对物强制处分的功能定位与结构重塑
方柏兴
（北京大学 法学院，北京 100871）
摘 要： 对物强制处分，是指国家机关在追诉犯罪时，干预被处分人财产权益的强制性措施。在中国的刑事诉讼实践中，以查封、扣押和冻结为代表的对物强制处分的恣意行使，不仅严重侵害了公民及其他主体的财产权益，还消减了司法的公信力。司法控制的缺位，以及结构与功能的错位是造成上述问题的深层原因。为破除上述现象，德国“以扣押为主体的分化”模式以及美国“干预强度递进的阶梯”模式可为中国的对物强制处分制度提供有益借鉴。通过重新定位对物强制处分的功能，设立干预强度递进的措施体系，逐步实现对物强制处分的司法化，可以达致追诉犯罪与权益保障相互平衡的状态。近年来，中国对物强制处分制度的变革趋势也印证了上述论断。
关键词： 涉案财物；查封；扣押；冻结；对物强制处分
一、问题的提出
强制处分，又称强制措施，即是国家机关追诉犯罪时，不经被处分人同意而进行的，伴随着对重要权利、利益的制约的处分[1]。以对象为区分标准，强制处分可以分为对物强制处分及对人强制处分。中国刑事诉讼法中的强制措施（拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕）即为对人强制处分，而对物强制处分，即以物（动产、不动产等）为行使对象的强制处分，通常包括查封、扣押和冻结等措施。考虑到搜查系一种即时性的强制处分，所限制的主要是被追诉人的隐私权，而与本文所论述的主题关联性不大。本文中的对物强制处分系指查封、扣押和冻结等持续性干预公民财产权的手段。
近年来，中国刑事诉讼活动中所存在的被追诉人以及其他主体的财物（包括合法财产）被随意查封、扣押和冻结，甚至于被先行处置的现象，日益成为社会舆论以及学界关注的焦点[2]。较为典型的例证是，辽宁省袁某某案中被追诉人大量的合法财产被侦查机关违法查封、扣押、冻结[3]。有媒体称，“近几年一系列重大经济犯罪案件中，涉案财产的处置多被诟病：在法院判决前，相关财产就已经开始被强制处理，而监督和救济机制基本落空”[4]。查封、扣押和冻结等对物强制处分的恣意行使，严重侵害了公民以及其他主体的财产权，甚至对司法的权威性和公信力造成了较大的负面影响。
孟子认为，对待他人的爱和敬是每个人天然本有的。因此，在人与人交往中“其待我以横逆”之时，孟子强调再三反躬自省自身的不足。可以看到，这便与孔子所持的“以直报怨，以德报德”的态度有所区别。
根据西方的法治经验以及由此提炼出的强制处分（又称强制性侦查或强制处分）理论，学者们普遍认为：中国查封、扣押和冻结等强制处分的法律规定，不符合法定原则（授权不明确）和比例原则（手段与目的不成比例）的要求[5]。同时，对于强制处分，中国既缺乏独立的司法授权程序，亦缺乏相应的司法救济机制。概括而言，查封、扣押和冻结等强制处分缺乏有效的司法控制。
中国不仅存在着查封、扣押和冻结等对物强制处分滥用的现象，还暗含着制度与功能错位的问题。易言之，中国《刑事诉讼法》将查封和扣押定位为保全证据的措施，并将其实施对象限定为能够证明案件事实的证据。而在实践中，公安司法机关为确保刑事裁判涉财部分的执行，不可避免地将上述措施用于保全财产，甚至于将执行的对象扩张至被追诉人的合法财产。
在查阅文献[21-24]的基础上，结合实验试剂的安全性，选定四种试剂，分别为甲醇、四氢呋喃、正己烷、乙酸乙酯，不同有机溶剂对稻谷中叶黄素提取量的影响结果见图2。由图2可知，不同溶剂对叶黄素的提取量存在显著差异（P＜0.05）。选取四氢呋喃作有机溶剂时，稻谷中叶黄素的提取量最高，为（1.54±0.03）μg/g，正己烷、乙酸乙酯次之，甲醇最低。因此，选取四氢呋喃作为提取稻谷中叶黄素的有机溶剂。
因此，从现行立法的视角看，查封、扣押和冻结为调查犯罪事实、获取刑事证据的侦查手段，即所谓保全证据措施，既未被纳入强制措施的体系之中，亦未被定位为保全财产的措施。
二、中国对物强制处分制度的内在缺陷
（一）对物强制处分的立法定位
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在查封和扣押之外，中国还在立法中确立了冻结这一侦查手段。按照《刑事诉讼法》第142条关于查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产的规定，该侦查手段可以在“侦查犯罪需要”时实施。按照立法工作者的释义，“侦查犯罪的需要”包括3个方面的意思：一是通过查询犯罪嫌疑人或者与其涉嫌的犯罪有牵连的人的财产的情况，查明案件；二是通过查询、冻结存款、汇款等财产，防止赃款转移，挽回和减少损失；三是发现新的犯罪线索，扩大侦查战果[6]268。按照前述解释，查询、冻结除具有查明案情的作用，还具有一定程度的保全财产功能。不过，由于冻结的执行对象限于犯罪嫌疑人的存款、汇款等财产，既无法作用于其他主体，亦无法针对存款、汇款、债券、基金份额之外的其他财产形式，因而无法单独满足保全财产的需要。
在普通的刑事诉讼程序之外，刑事附带民事诉讼以及特别没收程序亦属于刑事诉讼法规范和调整的范围。作为刑事诉讼活动中的民事诉讼，附带民事诉讼程序在很大程度上依然适用民事诉讼的规范和原理。基于此，中国《刑事诉讼法》承继了民事诉讼中的财产保全制度，以确保附带民事诉讼原告人的实体权利不至于落空。此外，为确保特别没收程序的有效实施，2012年《刑事诉讼法》还在“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”一章中确立了针对没收对象的保全措施。不过，依照体系解释的方法，上述规定仅适用于特定程序，其无法改变查封、扣押和冻结的整体定位。在上述程序之外的绝大多数的刑事案件中，中国的查封、扣押和冻结等对物强制处分依然是保全证据的侦查手段，而无法成为保全财产的措施。
事实上，保全证据与保全财产二者遵循着截然不同的逻辑，保全证据强调对证据原始形态的保管和占有，而保全财产则侧重于财产的保值与增值（不需要占有原物）。二者在逻辑上的不同，必然导致它们在对象、实施条件以及执行方式上的差异。因此，以保全证据为逻辑建构起来的对物强制处分制度，在规范以保全财产为目的的实践活动时，不可避免地失灵了。可以说，结构与功能之间的错位和断裂，是中国对物之强制处分制度所面临的另一重要问题。
（二）对物强制处分的构造缺陷
③真正意义上做到严格执行无菌操作技术:从本身而言,小儿呼吸道传染疾病的传染性特别强,如果不能及时有效的把患儿所处的地方,例如隔离室,病室等进行有效的消毒工作,或者没有保持有效的通风,就会给下一步的工作带来严重的阻碍因素;在对患儿展开有针对性的护理操作过程中,要严格按照无菌操作的原则来进行,在根本上有效避免交叉感染的问题出现,在此期间,可以有针对性的选择在比较醒目的地方张贴正确的洗手方法,并在水池边置放洗手液。
一是作为保全证据措施的立法定位与保全财产的功能需求之间的矛盾。尽管保全证据与保全财产在表现形式上（都可以表现为查封、扣押和冻结）存在着诸多相似之处，但是二者的立足点有着根本的差异。其中，前者是出于司法证明的需要，而对能够证明案件事实的证据所为的搜集、占有、保管以及控制的措施；而后者则是基于保障将来判决执行的目的，以被追诉人的财产以及其他特定的财物为对象，所为的限制被追诉人处分权的行为。详言之，保全财产的目的旨在保障刑事没收、附带民事判决以及财产刑（包括罚金和没收财产）的实现。这也意味着，二者在对象、实施条件、执行方式等方面存在着差异。在实践中，由于被追诉人的部分财产，尤其是作为刑事没收对象的违法所得、供犯罪所用的本人财物以及违禁品，同时也是能够证明案件事实的证据。因此，一旦追诉机关查封、扣押或冻结前述财物，即在实现保全证据的目的的同时，附带地发挥了保全财产的功能。但是，保全财产的对象为财产利益，其范围要远大于证据。比如，行为人甲盗窃了数十辆机动车，并致其中的两辆机动车损毁。对于已经损毁的机动车，法院需要在估算其价值后，作出责令其退赔的判决。于此案中，公安司法机关显然无法针对损毁的机动车采取扣押措施，但却有保全甲相应价值（损害的两辆机动车相当价值）的财产，以确保退赔实现的需要。
因此，二者在定位上的差异，使得作为保全证据措施的查封、扣押和冻结措施无法有效实现保全财产的功能。首先，追诉机关无法对不具有证明作用的财物采取查封、扣押措施。作为一种保全证据措施，中国《刑事诉讼法》将查封、扣押的对象限制在能够证明案件事实的财物或文件的范围内。但是，被追诉人的合法财产（如与犯罪无关的被追诉人的不动产与机动车）则通常无法证明案件事实，而不能成为查封、扣押的对象。因此，追诉机关若要控制上述财物，则需要突破法律规范的限制。可以说，这是实践中部分追诉机关任意扩大对物强制处分范围的原因之一。其次，受“财物”和“文件”词义范围的限制，追诉机关无法对无形的财产权利实施查封和扣押。按照通常的理解，财物和文件限于动产和不动产等有体物，而不包括权利。比如，追诉机关仅能查封和扣押被追诉人的车辆和房屋，却无法直接限制他对第三者所享有的债权（如请求对方返还借款和利息的权利）。可以说，2012年刑事诉讼法修改时，立法者将冻结的对象扩张至存款、汇款、股票、债券、基金份额等财产，即是为了应对实践中纷繁复杂的财产形态。但是，冻结这一措施仅能针对被追诉人上述形式的财产。在实践中，除财物和文件之外，财产的表现形式并不限于存款、汇款、股票、债券和基金份额等形式。比如，前述的被追诉人对第三者享有的债权（返还借款和利息）即无法成为冻结的对象。并且，部分被追诉人以及犯罪集团还通常采取“他人代持”的方式实际控制和享有部分财产。在上述情形下，司法机关在欠缺相应证据的情形下，显然无法针对他人财产实施冻结措施。可以说，上述因功能定位的偏差所产生的法律限制，妨碍了查封、扣押和冻结措施保全财产功能的发挥。
二是执行手段的单一性与司法实践的复杂性之间的矛盾。应当看到，社会生活以及司法实践是丰富多彩的。首先，真实生活中财物的种类纷繁复杂、各具特色、体积大小不一、保管条件各不相同，而它们都可能成为查封、扣押或冻结的对象。因此对追诉机关所采取的占有、保管以及其他处置上述财物的手段提出了不同的要求。其次，不同财物对于不同的个体，其所具备的价值和意义也不尽相同，而追诉机关在不同情境下控制相应财物的需求也相差甚巨。比如，一辆机动车（货运车）对于某个被追诉人及其家庭而言是其谋生的必需品，公安司法机关出于保全财产的目的，完全可以在由被追诉人提供相应的担保后，将该货运车交给他或他的家属占有和使用。最后，追诉机关保全证据以及保全财产的需求本身也存在着不小的差异。其中，保全证据的关键在于取得证据的占有，或将其置于国家的实际支配掌握之下，避免作为犯罪证据之物遭受毁灭、隐匿或变造[7]。因为证据（如留有犯罪痕迹的机动车）通常具有不可替代性，为发挥其证明作用，追诉机关需要占有和控制其原物。而保全财产之目的则在于实现对应的刑事判决（包括刑事没收、附带民事判决以及财产刑），且财产通常具有可替代性。因此，追诉机关为实现保全财产的目的，不一定需要占有和控制财产本身。
近年来，抗TNF-α单抗联合免疫抑制剂被越来越多地应用于自身免疫性疾病的治疗[6]。有研究指出英夫利昔(IFX)联合MTX治疗类风湿性关节炎(RA)疗效满意[7]，这同时也为CD的治疗提供了新的可能。其次，对于AZA和6-MP治疗无效或不耐受的CD患者而言，MTX可作为其后续治疗的另一选择[8-9]。本文就IFX联合MTX治疗CD的临床优势与临床应用总结如下，旨在为临床医师提供新的治疗思路。
为解决特别没收程序中涉案财产的保全问题，《刑事诉讼法》配套的司法解释，在一定程度上突破了《刑事诉讼法》的限制，将特别没收程序中的保全措施扩展至审前阶段。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部等关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》（简称《六机关规定》）第38条规定：“犯罪嫌疑人、被告人死亡，现有证据证明存在违法所得及其他涉案财产应当予以没收的，公安机关、人民检察院可以进行调查。公安机关、人民检察院进行调查，可以依法进行查封、扣押、查询、冻结。”换言之，在特别没收程序的审判前阶段，公安机关和检察机关即可以对相应的涉案财产采取保全措施。《公安机关办理刑事案件程序规定》（简称《公安机关规定》）第328条、《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（简称《高检规则》）第533条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（简称《高法解释》）第511条则分别确认了上述规定。
(2)指导委员会从宏观角度进行评估，重点关注以下几个方面：①大型仪器设备的科学研究潜力；②能否以最佳的方式通过该仪器设备获得知识；③能否促进相关科学领域的长远发展；④技术上是否可靠及工程上能否实现；⑤促进科学技术发展宏观政策的可实现性。经过上述综合评估，最后由联邦政府在评估结论的基础上做出决定。
三是程序的非诉讼化与正当程序的要求之间的矛盾。中国对物强制处分所存在的上述问题，是其屡受学者诟病的重要原因。其一，由于缺乏相应的司法授权程序，查封、扣押和冻结等对物强制处分的启动和执行易陷入恣意的状况，这是造成实践中追诉机关任意查封、扣押和冻结的重要原因[8]。其二，对物强制处分决定程序的非诉讼化，使得被追诉人以及其他相关的权利人，无法有效主张自己的权利和诉求，亦不利于对物强制处分的妥当实施。按照正当程序的最低标准，公民的权利义务将因为决定受到影响时，在决定之前他必须有行使陈述权和知情权的公正机会[9]。对物强制处分决定程序的行政化，剥夺了被追诉人以及其他权利人相应的程序参与权。从决策信息的角度而言，由于被追诉人以及其他权利人未能提交相关的证据和材料，作出决定的机关无法获取足够的信息，因此不能妥当地决定是否实施以及以何种方式实施对物强制处分。其三，救济程序的非诉讼化，权利人难以获得有效的救济，对物强制处分一旦实施则难以改变。按照《刑事诉讼法》第115条的规定，当事人和辩护人、诉讼代理人以及利害关系人对于司法机关及其工作人员违法采取搜查、查封、扣押和冻结措施的，有权向该司法机关申诉或者控告。若对处理决定不服，则可以向同级人民检察院申诉。对于人民检察院直接受理的案件，则可以由上一级人民检察院申诉。不过，申诉不是诉讼，按此规定设置的申诉程序，不符合救济程序正当性、裁决主体中立性以及处置权有效性的要求，因而缺乏权利救济的有效性[10]。司法实践的经验也表明，一旦财物被查封、扣押和冻结，权利人即难以通过救济程序改变既有的状况[11]。
三、域外对物强制处分制度的两种模式
对物强制处分，本质上是一种对公民财产权的干预处分。受历史传统、价值观念以及法律制度的影响，各国对物强制处分的表现形式也各异。其中，美国法语境下的搜查（Search），已随着侦查手段的革新以及法律理念的变迁，超越其日常的语义，而被视为一种涉及个人隐私利益的侦查手段[12]。因此，为了明确本文的论证焦点以及有针对性地回应本土问题，文中关于域外对物强制处分的考察，并不包括搜查，而主要关注查封、扣押和冻结等持续性强制处分。在此基础上，以体系结构作为观察的视角，域外的对物强制处分制度大致可分为两种模式。
（一）以扣押为主体的分化模式
德国以扣押为核心的对物强制处分体系，是该模式的典型代表。扣押是指国家机关借由公权力之行使，将特定人现实上持有或管领之物或财产标的，暂时置于国家机关之实力支配、管领下的措施[7]15。因其内涵宽泛，适用场景丰富，而成为德国对物强制处分中最为核心的概念。
以实现的目的为区分标准，德国法上的扣押被分为证据扣押（Beweismittelbeschlagnahme），亦即对证据客体之保全，以及保全执行之扣押（Beschlagnahme zur Vollstrekungssicherung）[13]326。保全执行中的“执行”，即所谓刑之执行，包括德国法中的追征、没收及财产刑（德国刑法第73条以下，第74条以下，第43a条）。上述两种扣押各有独立的规范体系，连彼此条文位置也相距甚远（分别规定在德国刑诉法第94条以下以及第111b条至第111p条）。二者系两套独立的制度，适用要件和效力均有差别。为证据目的实施的扣押，旨在保全证据不受损毁、隐匿、变造，从而保障诉讼的进行。保全的对象是用以证明被追诉人有罪或无罪的证据，具有特定性。为保障没收、财产刑而实施的扣押，旨在保障判决后实体性经济处分的执行，因此保全的核心是财产的经济价值，保全的对象不具有特定性[14]。
在保全执行之扣押中，以扣押的对象为标准，又可分为扣押与假扣押。扣押乃针对具体特定物之保全，包括犯罪物以及犯罪所得（含直接所得和间接所得）。假扣押并非锁定具体之物，而是依一定的额度冻结受干预人的责任财产，使国家金钱债权得以实现的保全手段[15]。在实践中，若因原犯罪物或犯罪所得已不存在而无法执行没收和追缴时，则转换为没收以及追缴相当于客体价值的替代价额。亦或者，为确保财产刑的实现以及诉讼费用的收取，追诉机关将保全被追诉人相当数额的责任财产。此时，假扣押即是针对替代财产以及相应数额责任财产的保全措施。换言之，保全执行之扣押系对追缴、没收的原物进行的扣押；保全执行之假扣押则是为了保全追缴、没收的折价款、财产刑及诉讼费用而实施的扣押（即假扣押）[16]129。
根据所欲实现的目的、执行对象以及实际情况的不同，扣押的执行手段形成了阶梯型的体系（如图1所示）。对于证据扣押，其执行可采取取走之方式（必要时强制性的）或以限制使用之命令方式。其中，后者作用的对象包括空间或不动产（例如经由贴封条或禁止进入）[13]328。而对于保全执行之扣押，则根据执行对象以及实际情形的不同，而采取相应的形式。概括而言，保全执行之扣押的执行手段可以大致归纳为转移占有型和禁止处分型两大类。为了尽量减少对相对人财产利益的侵害，保全执行之扣押通常采用禁止处分型的执行手段，如针对不动产的扣押登记，以债权及其他财产权为对象的冻结处分，针对船舶、航空器的查封和扣押登记[16]138-140。上述执行手段意味着相关权利人并未失去对扣押对象的占有和使用权，只是不得为相应的转移和处分行为。当执行对象是动产时，执行机关可以采取保管、标封或其他公示扣押之方法。换言之，侦查机关可以选择将原物交由原持有人保管。
为有效平衡公民财产利益以及国家追诉犯罪的利益，德国还建立了动产返还等利益平衡制度。依德国刑事诉讼法（第111k条），扣押之动产，无论是证据扣押或者保全执行之扣押，没有留存必要时，应返还犯罪被害人[17]94。此外，在一定条件下，受干预人，包括 被告人、原持有人以及保管人，亦有接受发还的权利，但限于为利得没收（相当于中国的违法所得）而扣押之动产，而不包括证据扣押以及违禁物之扣押。具体而言，包括两种情形：一是立即缴纳价额之偿还；二是可随时取回的暂时返还[16]142。第2种情形是指在受干预人提供担保或者被课以相应负担的情况下，国家保留随时取回的条件，将扣押动产交付受干预人保管。此外，德国的刑事假扣押，准用民事假扣押的担保撤销事由，即受干预人若提供其他财产作为执行担保，则假扣押可撤销。
图1 德国对物强制措施的层级关系
（二）干预强度递进的阶梯模式
干预强度递进的阶梯模式，是指对物强制处分并非以某个概念或措施为核心，而是以数个对公民财产权干预强度依次递增的措施构成对物强制处分的体系。该种模式的典型代表是美国。在美国的刑事诉讼活动中，追诉机关除了要搜集犯罪证据，还可针对实施特定犯罪活动的行为人申请刑事没收（Criminal Forfeiture），因而存在保全相应财产的需要。于是，在既有的扣押（Seizure）措施之外，还确立了诸如限制令（Restraining Order）、未决诉讼提示（Lis Pendens）等措施。
部分地区的公安司法机关还以改革试点的方式，尝试在审判前阶段通过既有的制度实现保全财产的目的。比如，为解决“刑事空判”现象，云南省红河州政法委牵头制定了《红河州对犯罪嫌疑人（被告人）财产调查与控制暂行规定》。依照该规定，在特定的刑事案件中，调查和控制被追诉人的财产即成为侦查机关的一项重要工作，而当事人可以向侦查机关提出调查和控制犯罪嫌疑人财产的申请；检察机关将财产调查和控制列为法律监督的内容；人民法院把被告人财产调查与控制纳入庭审程序[20]。又比如，云南泸西对故意杀人、故意伤害、交通肇事3类案件中，试行被告人财产调查制度。分别在侦查批捕阶段、审查起诉阶段，由检察机关督促侦查机关履行财产调查和控制职责，以确保侦查机关有效了解和控制犯罪嫌疑人的财产[21]。在上述实例中，侦查机关借以控制犯罪嫌疑人财产的依然是查封、扣押和冻结等对物强制处分。
相较于扣押，限制令则是一种更为常见的用以保全财产的措施，对财产权的干预程度也更小。禁止令的效力仅限于禁止被告人处分标的物，以保持标的物之完整性，便于将来刑事没收之执行。而根据限制令发挥效力的时间长短，还进一步细分为3种形式：一为暂时禁止令（Temporary Restraining Order）；二为起诉前禁止令（Pre-indictment Restraining Order）；三为起诉后禁止令（Post-indictment Restraining Order）。 上述 3 种禁止令均为检察官向法院申请，由法院签发。不同之处在于，暂时禁止令无须向财产所有权人告知并举行相应的听证程序，只要满足合理根据的条件即可。该禁止令的时效仅有10日，且于期满前需举行相应的听证程序。而起诉前禁止令，检察院需通知相对人参加，并经过相应的听证程序后方可适用③ 21 U.S.C.§853（e）（1）（B）。 。起诉后禁止令则系案件经过起诉后所核发之禁止令，无须事先经过听证程序，通常于核发禁止令后举行听证程序。
上述措施之外，未决诉讼提示则是一种对公民财产权干预程度更小的措施[18]。未决诉讼提示，是指检察机关依法向法院申请，对需要没收的不动产为法律权利仍有争议之登记，以使可能的买受人知悉其即便购买该物，将来仍可能无法取得所有权，以避免第三人介入，妨碍刑事没收的进行。因此，未决诉讼提示是一种比限制令强制程度更低的措施，旨在以尽可能轻微的方式，实现保全财产的目的。
调查结果显示,溧阳乡村旅游资源丰富,种类多样,以遗址遗迹类、居住地与社区类、归葬地类、水工建筑类为主。通过对乡村旅游公路概念的界定和对溧阳县域乡村旅游公路的预调研,确定了8条符合条件的旅游公路,分别是X301瓦屋山线、曹山旅游公路、社徐线、X002平横线、X104、S239、沙河水库片区、南山水库片区。如图1所示,本文以溧阳南部的南山水库片区乡村旅游公路为研究对象,对其现状和特征进行分析,对其乡村旅游公路选线的适宜性进行评价。
头戴安全帽，身穿黄马褂，火辣的阳光照射着施工现场，一层层热浪扑打在身上，汗水湿透了衣服，可看不出一点儿疲惫的样子，依然洋溢着热情干着工作。郭庆富，这个活跃在施工生产一线，集团公司的十大“杰出青年”，现在已经是二公司哈佳项目部的常务副经理，技术工作的“首领”，他是编制方案的主心骨，有他在的现场，总能让人放下心来。
美国还确立了诸如保证金、审前异议等制度以实现公民权利和公共利益的平衡。保证金制度与前述德国的附条件动产返还制度具有相似性，即由被告人提供足额的保证金，以确保刑事没收能够顺利进行，则检察机关可以不再扣押被告人特定的财产④ 21 U.S.C.§853（e）（1）。 。审前异议，则源自于部分巡回法院所确立的一项规则（The Jones-Farmer Rule）。倘若被告人的财产被扣押或限制处分，以至于无法支付辩护律师的费用，进而损害了被告人宪法第6修正案所确立的律师帮助权，并且扣押令或限制令缺乏合理的根据，则法院可以根据被告人的申请启动相应的听证程序[19]。在该听证程序中，倘若被告人通过提出证据和主张，成功挑战了扣押或限制令所赖以确立的合理根据基础，则扣押或限制令将被撤销。
（三）两种模式的共通之处
以扣押为主体的分化模式与干预强度递进的阶梯模式，尽管在结构上存在着差异，却存在着诸多共通之处。其一，二者的对物强制处分均具有保全证据、保全财产以及利益平衡在内的多重功能，功能定位不同的对物强制处分，其性质、要件以及执行方式存在着一定的差异，以便有效地回应刑事司法实践的需要。其二，若以干预公民财产权利的严重程度为衡量标准，两种模式下的对物强制处分（包括执行手段）形成了由弱至强的递进体系。此种递进体系，使得对物强制处分的决定者和执行者得以根据具体的情形，调节强制的程度，以应对实践中纷繁复杂的情形。其三，在递进体系之外，还确立了诸如附条件返还、担保等利益平衡机制。上述利益平衡机制，旨在兼顾公民权利和追诉犯罪的利益，在实现保全证据或保全执行的前提下，最小限度地限制公民权利。两种模式均建立了对物强制处分的司法授权以及司法救济机制。这些机制的建立，将对物强制处分的启动和行使置于司法权的审查和控制之下，不至于出现滥用的局面。
四、对物强制处分制度的变革趋势
实际上，作为法律的实践者，公安司法机关对中国对物之强制处分制度所存在的上述问题，已经有了较为深切的体会。为解决单一的功能定位所引发的实践难题，最高人民法院和最高人民检察院通过司法解释，部分地区的公安司法机关采取改革试点的方式，进行了相应的制度调整和改革探索。
（一）保全财产功能的初显
中国立法者仅在刑事附带民事诉讼和特别没收程序中确立了保全财产措施，而并未授权公安司法机关在一般的刑事诉讼活动中采取前述手段。按照文义解释的方法，上述程序中的保全财产措施，仅能由人民法院在审判阶段实施，而无法延伸至审判前阶段。此种规定，无疑会限制保全的实际效果，对民事判决执行以及没收决定的实现产生不利影响。在一般的刑事诉讼活动中，公安司法机关并未被授权实施保全财产措施，而查封和扣押等对物强制处分也仅被定位为保全证据手段，上述情况势必使实践中所存在的保全财产的需要无法得到有效的回应。
为有效地实现保全证据以及保全财产的功能，同时尽量避免对被追诉人以及其他主体的权益产生不当的影响，对物强制处分应当形成强制程度不一、手段各异的体系。 中国的查封、扣押和冻结不仅缺乏灵活性，亦会对权利人造成较为严重的影响。一旦实施查封或扣押，即通常意味着追诉机关将实际占有和控制相应的财物，从而排除了权利人对其的占有、使用及收益。由于财物种类不一，所需的保管手段各异，若由追诉机关长期占有和保管，可能造成财物的价值贬损或灭失。但是，倘若不对相应的财物采取查封或扣押的措施，却又无法制约或者限制权利人对财物的处分，也就无法实现其保全证据或者保全财产的目的。于是，在是否查封、扣押存疑之时，追诉机关往往陷入左右为难的境地。
按照立法工作者对《刑事诉讼法》的解读，查封和扣押均为调查犯罪事实、获取犯罪证据的侦查手段。其中，查封、扣押旨在搜集、保全刑事诉讼证据，防止证据被隐匿、毁弃等情况发生[6]。依法律规定，查封、扣押的范围是：在侦查活动中发现的可以用以证明犯罪嫌疑人有罪或无罪的各种财物和文件。换言之，中国现行立法中的查封和扣押，仅被定位为一种保全证据的措施。
最高人民法院和最高人民检察院分别以司法解释的形式，在一定程度上确认了查封、扣押和冻结在部分程序和阶段中的保全财产功能。《最高人民法院关于刑事裁判涉财部分执行的若干规定》（简称《最高法涉财执行规定》）第4条规定：“人民法院刑事审判中可能判处被告人财产刑、责令退赔的，刑事审判部门应当对被告人的财产状况进行调查；发现可能隐匿、转移财产的，应当及时查封、扣押、冻结其财产。”在该规范中，查封、扣押和冻结不再是保全证据意义上的措施，而是为确保财产刑以及责令退赔的实现，而采取的针对财产的保全措施。此外，《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》（简称《人民检察院规定》）第5条规定，人民检察院于立案之前发现涉嫌犯罪的财物，符合立案条件的，应当及时立案，并采取查封、扣押、冻结措施，以保全证据和防止涉案财物转移、损毁。依此规定，在人民检察院立案侦查的案件中，查封、扣押和冻结不仅可以发挥保全证据的作用，还能实现防止涉案财物转移、损毁的功能。
应当看到，实践中的刑事诉讼活动并不限于调查犯罪事实、获取刑事证据。为了确保刑事附带民事判决、刑事没收以及刑罚（罚金和没收财产）的实现，公安司法机关还需要在特定情形下采取保全财产的措施，以防止被追诉人转移、隐匿其财产。并且，在采取上述活动的过程中，公安司法机关还要审查和回应当事人的诉求，平衡和协调权利人的利益。受限于中国对物强制处分单一的结构，其在应对复杂的司法实践时，不免存在以下无法克服的结构矛盾：
上述措施的实施要件和效力各不相同，在财产权干预的程度上也形成了差别。扣押作为一种通常的对物强制处分，既可以用以实现保全证据的目的，亦可以部分承担保全财产的功能。按照美国《联邦刑事诉讼规则》的规定，扣押可分为对物和对人两类，单以对物的扣押为例，执行的对象就包括：（1）构成刑事证据的财产（Evidence of a Crime）；（2）违禁品（Contraband），犯罪所得（Fruits of Crime）以及其他通过犯罪持有的财产；（3）预备或意图作为犯罪工具、手段或者已经作为犯罪工具、手段的财产（Property designed for use，intended for use，or use in committing a crime）① FED.R.CRIM.P.41（c）。 。不过，扣押作为限制他人使用或占有的强制处分，对受干预人所造成的影响较大，联邦法律规定只有在单凭禁止令不足以保全相关财产的价值时，才能够实施② 21 U.S.C.§853（f）。 。
(3)净化过滤机。本项目通过消化、吸收、再创新，解决了通常管式过滤器钢衬胶骨架橡胶层弹性收缩易开裂等腐蚀问题，使得骨架寿命由半年左右延长至5年多，管式过滤器运行状况良好，综合性能指标大幅提升。其他类型过滤机各项技术指标良好，运行正常。
由此看来，尽管中国《刑事诉讼法》并未建立保全财产制度，亦未将对物强制处分定位为保全财产措施，但在实践中，公安司法机关为了满足办案的需求，在一定程度上赋予了对物强制处分新的功能。
涉众型经济犯罪频发的主要原因为社会资金供需间的矛盾，为了有效的解决社会融资问题，部分中小企业只能选择向社会进行非法筹资，而由于缺乏资本保证和监管，导致资本的风险加大，如果企业经营的过程中出现资金链的断裂，投资人的投资难以保证会返还。所以在对这类犯罪的预防过程中，还需要加强对金融制度的改革和机制的完善。虽然我国当前面临着外资银行的挑战，应该加大对民间金融的发展，但是由于民间金融发展中缺乏相应的监管制度，同时配套制度不完善，如果盲目的开展民间金融，极容易导致出现集资诈骗行为。所以当前金融制度的改革中，关键还是要注重对市场经济环境中金融活动的监管。
（二）执行手段的多样化
中国《刑事诉讼法》中的查封、扣押和冻结，实质上是一种排除权利人占有、使用与收益的强制处分。因该措施的强制程度较高，将会对受处分人的财产利益或者经济收益造成严重的负担。并且，手段的单一性亦不利于兼顾实践中的不同需求。近年来，中国对物强制处分的执行手段呈现出多样化的变化趋势。
较为明显的标志是，近年来的司法解释和部门规章为对物强制处分确立了更为灵活和多样的执行手段。以查封为例，按照传统的解释，系针对不动产、车辆、船舶、航空器等大宗的、不便提取的财物的封存措施。而所谓封存，则意味着相应的财物将处于被禁止进入和使用的状态。显然，此种执行方式并不利于兼顾被处分人的利益，亦不利于合理实现公安司法机关的不同需求。比如，在某个刑事案件中，被追诉人的房屋藏有被追诉人贪污所得的款项，追诉机关查封了该房屋，并扣押了贪污款。但是，该房屋系被追诉人及其家人唯一的居住场所，若依传统的方式直接封存该房屋既无必要，亦会给被追诉人的家庭造成较大的生活负担。正是考虑到类似的情形，最高人民法院、最高人民检察院和公安部出台的司法解释与部门规章，确立了较为灵活的执行手段。《高法解释》第359条规定，查封不动产、车辆、船舶、航空器等财物，既可原地封存，亦可交持有人、被告人的近亲属保管。又比如，《高检规则》第237条规定，必要时，可以将被查封的财物交持有人或者其近亲属保管，并书面告知保管人对被查封的财物应当妥善保管，不得转移、变卖、损毁、出租、抵押、赠予等。
此外，最高人民法院还以司法解释的方式确立了用以保全财产的担保措施。依《高法解释》第28条的规定，在单位犯罪案件中，为确保判决的执行，人民法院既可以先行查封、扣押、冻结被告单位的财产，亦可以由被告单位提出担保。显然，担保对相关当事人造成的负担和影响要远小于查封、扣押和冻结。同时，担保作为一种通行的确保债权得以实现的法律制度，亦能实现保全财产的功能。当然，由于仅能适用于单位犯罪案中，其所能发挥的作用和影响依然有限。
（三）实施政策的谦抑化
在实施政策上，改革决策者以及公安司法机关也明确表示要尽量减少对物强制处分对被追诉人以及其他主体所产生的负面影响。《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》第2条规定：“查封、扣押、冻结涉案财物，应当为犯罪嫌疑人、被告人及其所抚养的亲属保留必需的生活用品和物品，减少对涉案单位正常办公、生产、经营等活动的影响。”《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》和《公安机关涉案财物管理若干规定》均确认了上述原则和政策。例如，《公安机关涉案财物管理若干规定》第6条规定：“根据案件具体情况，在保证侦查活动正常进行的同时，可以允许有关当事人继续合理使用有关涉案财物，并采取必要的保值保管措施，以减少侦查办案对正常办公和合法生产经营的影响。”
从多年的电力营销工作出发，电力营销稽查室管控电力营销风险的最直接有效的途径。电力营销稽查工作的开展可以使监控只能得到加强，从而在很大程度生预防电力营销风险的发生。但是需要注意的是，电力营销稽查必须形成常态化，只有常态化的稽查才能可持续有效的对一切风险进行分析，对各电力用户的情况进行排摸记录，从源头上防治电力用户的偷盗电费，降低电力营销风险，在最大程度保障了电力用户需求的同时最大化的保障了电力企业的经济效益。
不仅如此，近期出台的《中共中央、国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》（简称《意见》）第5条还确立了慎用相关强制措施、最大限度降低对企业和其他主体的不利影响、严格区分财产权属（个人财产还是企业法人财产）以及财产性质（违法所得还是合法财产）的政策。为落实《意见》的规定，最高人民法院印发了《关于在执行工作中规范执行行为切实保护各方当事人财产权益的通知》。该文件明确提出，查封、扣押和冻结财产要避免影响其他部分财产权益的正常行使；能采取“活封”“活扣”措施的，尽量不“死封”“死扣”；有多种财产并存的，尽量优先采取方便执行且对当事人生产经营影响较小的执行措施[22]。
上述政策尽管并未从根本上改变对物强制处分的决定程序、执行手段以及监督机制，但却体现了权力行使的歉抑原则和比例原则，从而能够在一定程度上抑制对物强制处分的恣意行使，并减少对公民以及其他主体财产权益的侵害。
五、完善中国对物强制处分制度的基本思路
中国对物强制处分的缺陷在于制度结构与功能需求的背离。详言之，以保全证据为指导理念建构起来的对物强制处分，基本的运作方式乃是权力机关占有和控制能够证明案件事实的证据。此种运作方式与保全财产所要求的，不以实际占有和控制相应财产为必要，仅需确保国家债权得以实现的方式存在着相当大的差异。并且，对物强制处分及其执行手段的单一化，难以应对复杂的司法实践。此外，司法授权和司法救济机制的缺乏，对物强制处分的决定和执行，无法有效考虑被告人以及其他权利人的利益，亦无法将强制处分的实施纳入司法审查的范围。因此，改革中国对物强制处分的基本思路，即在于重新进行对物强制处分的功能定位，并以此为指导重塑其结构。
（一）对物强制处分功能的重新定位
对物强制处分的功能定位，应当回应刑事诉讼实践的需要。“发现实体真实，乃贯穿整部刑事诉讼法的目的”[23]。追诉机关需要采取搜查、扣押等手段获取刑事证据，以履行调查犯罪事实，证明犯罪事实成立的职责。在此意义上，对物强制处分应当被定位为保全证据的措施。
为确保刑事没收、附带民事判决以及财产刑的实现，对物强制处分还应被定位为保全财产的措施。因为，从刑事诉讼程序启动，至刑事判决生效和执行，通常需要经过数月乃至更长的时间。在此过程中，倘若被追诉人转移、隐匿或者挥霍财产，则可能导致刑事判决的前述部分无法实现。并且，被判处没收违法所得或罚金的被告人，绝大多数实施的是经济类和财产类犯罪，他们具有更为强烈的逃脱经济制裁的意愿。可以说，根据实际情形的不同，保全被追诉人的财产，以确保刑事判决的执行是刑事诉讼活动中不可忽略的现实需求。在民事诉讼中，出于保障将来的民事判决能够得到执行或者避免财产遭受损失的目的，世界各国普遍建立了自成体系的财产保全制度。
对物强制处分既是为达到侦查目的所实施的强制侦查行为，还是侵害个人重要利益的处分，它的启动和执行必然会造成多重利益之间的冲突[24]。最为常见的即是控制犯罪的社会利益与公民的个人利益之间的冲突。为此，对物强制处分作为一种内含实体性要件和程序性机制的法律制度，还需要承担平衡各方利益的责任。为回应司法实践的需求，对物强制处分不应仅被定位为保全证据的措施，还应承担保全财产和利益平衡的功能。
（二）对物强制处分制度的结构重塑
事物的结构在一定程度上决定着它的功能。要有质效地实现对物强制处分的上述功能，需要重塑其结构。近年来，部分地区的公安司法机关所进行的自生自发的改革实践，已经在一定程度上改变甚或重新塑造了对物强制处分制度。
墨颜躲到我身后，讪讪道：“那个，天君旨意是令我辅助你捉妖！这下海之事，本仙子就不亲力亲为了，给你一个立头功的机会……”
考虑到对物强制处分需要承担保全证据和保全财产的功能，而这两种功能在实现方式上存在着重大的差异，因而对物强制处分有必要划分为两种类型。不同类型的对物强制处分，在实体要件、执行对象以及实施方式上均存在着差异。以保全证据为目的的对物强制处分，其作用之对象为重要的证据，执行包括取走之方式和限制使用之方式（如对特定的空间或不动产采取贴封条的方式禁止他人进入和使用）。而以保全财产为目的的对物强制处分，其作用之对象既包括违法所得等非法财产，还包括特定数额的合法财产。该项对物强制处分仅能在特定情形下实施。具体要件包括：追诉机关有合理根据认为，被追诉人将被判处没收违法所得、责令退赔或罚金；若不采取保全措施，则上述判决无法得到执行；执行的数额应当以违法所得、责令退赔和罚金的数额为限。
为实现利益平衡的功能，还应确立对物强制处分的司法授权和司法救济机制。执行对物强制处分的追诉机关和受处分者（包括被追诉人以及其他主体）处于利益争执的两端。唯有中立的、居于其上的裁判者，通过司法授权和司法救济机制，才能公正地适用法律规定，并根据双方的实际情况，平衡相互冲突的利益，控制和防范权力的滥用。正是出于上述理由，现代法治国家普遍确立了强制侦查的法定原则和令状主义制度。
为有效应对实践中的复杂情况，调试相互冲突的利益，对物强制处分还应形成强制程度由弱到强的递进体系。详言之，对物强制处分应包括转移占有型和非转移占有型两种类别，转移占有型的强制处分意味着追诉机关将直接控制和占有相应的财物（如直接扣押财物），而非转移占有型的强制处分则表示被处分者依然可以在一定范围内占有和使用相应的财物，如禁止令和未决诉讼提示。非转移占有型的对物强制处分，使得追诉机关既能够实现保全证据或保全财产的目的，又能够在一定程度上保障被追诉人的财产权益，确保物尽其用。此外，附条件返还及担保制度，赋予了对物强制处分更为灵活的执行手段。这意味着，即便在追诉机关需要直接控制和占有特定财物的场合，被处分人依然可以通过附条件返还及担保制度，实现对财物的占有和使用。
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On the Functional Position and Structural Remodeling of Compulsory Measures to the Object
FANG Boxing
（Law School， Peking University， Beijing 100871， China）
Abstract： Compulsory measures to the object refer to compulsory measures taken by state organs to intervene in the property rights and interests of the displaced persons when they prosecute a crime.In China's criminal procedure practice,the arbitrary exercise of compulsory measures to the object characterized by sealing up,seizure and freezing not only seriously infringes on the property rights and interests of citizens and other subjects,but also reduces the credibility of the judiciary.The absence of judicial control and the dislocation of structure and function are the deep reasons for the above problems.To tackle the above phenomenon,Germany’s“separation mode of seizure as the main body”and the US mode of“stepped ladder of intervention intensity”can provide a useful reference for our compulsory measures to the object system.By relocating the function of compulsory measures to the object,establishing a progressive system of intervention intensity and gradually realizing the judicature of compulsory measures to the object,we can achieve the balance between prosecuting crime and safeguarding rights and interests.In recent years,the recent trend of the change in the compulsory measures to the object system in China has also confirmed the above argument.
Key words： property involved in the case;seal up;seizure;freeze;compulsory measures to the object
中图分类号： DF73
文献标识码： A
文章编号： 1009-3370（2019）01-0145-09
DOI： 10.15918/j.jbitss1009-3370.2019.2789
收稿日期： 2017-12-02
基金项目： 国家社科基金青年项目资助“刑事对物之诉研究”（16CFX036）
作者简介： 方柏兴（1992—），男，博士研究生，E-mail：fangboxing@sina.com
[责任编辑：箫姚]