论我国商业银行市场准入的法律调控，本文主要内容关键词为：商业银行论文,市场准入论文,论我国论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中国建立商业银行制度，这不仅是国内诸多经济要素发展的必然要求，也是面对国际竞争与国际惯例所作出的必然应对。要规范本国金融业务，打入国际市场，并入国际轨道，首先就必须依法对商业银行市场进入进行规制。国外经验告诉我们，加强法律调控是商业银行积极参与市场竞争所必需的。因此，对我国商业银行在市场准入上的法律调控既十分必要又势在必行。
一、市场准入的认定及其对商业银行的适用
“市场准入”译自英文market access。它属国际贸易中的概念， 原意是指一国产品进入另一国或地区市场所应遵循的东道国或地区对其的规定。〔1〕随着国际贸易往来的增加， 贸易对象远远超出一般意义上的某国或地区的产品，这中间也就包含着金融服务。〔2〕
乌拉圭回合多边贸易谈判首次把包括银行业在内的服务贸易作为谈判议题，并最后达成了《服务贸易总协议》（GATS）。该协议对金融服务所作的规范表现在以下五个方面：（一）市场准入问题；（二）最惠国待遇问题；（三）国民待遇问题；（四）透明度问题；（五）发展中国家的特殊待遇问题。其中市场准入的最重要内容是国外金融服务商的开业权问题，即商业介入问题，是指每一参加方应给予其他参加方金融服务供应者在其境内设立机构和商业介入，扩展商业性介入的权利。〔3〕这样，“市场准入”也就带进了银行业。
我国作为发展中国家，银行业走向国际市场是必然趋势。在乌拉圭回合银行服务领域的减让谈判中，各主要缔约方对我国银行业的开放提出了较高的要价，对此，我国根据政策、法规及服务贸易发展的现状，递交了包括银行在内的服务业初步承诺单，并将通过与一些国家的双边谈判拟出最终减让承诺单。随着减让谈判的进一步展开，我国银行业的对外开放将面临更大的压力，〔4〕商业银行也将面临失去垄断经营权利的优势地位。但是，这一优势地位的丧失并不意味着经营优势的丧失，因为，在某种意义上说，过分的保护政策会对商业银行带来一种“偏安”。
从国际银行业范围来看，与《服务贸易总协议》相辅相成的还有《巴塞尔协议》。依据该协议的精神，各国银行必须统一各自的资本比率，在协议的指导和国际监督下进行公平竞争和安全经营，否则，就要遭受海外经营中的歧视性待遇。据此，商业银行市场准入问题又表面化了，因为，从一国或地区与另一国或地区的关系来讲，强调商业银行的市场准入，其实在很大程度上是强调国民待遇，如果国民待遇没有保障，自然也就危害到商业银行对市场的参与。〔5〕
机遇与挑战是并存的。中国的商业银行制度刚刚开始起步，而亟待解决的体制遗留问题又很多，是否能按时满足协议的要求尚是有待努力的事情。这一不确定的事实说明我国的商业银行若受到歧视性待遇（即与别国或地区的市场准入要求不符）也不失为一件自然的事情。可以这么说，我国商业银行的建立和发展面对巴塞尔协议的要求，也一样处在成败的夹缝之中。因此，我国商业银行必须首先完善自律机制，进而进入国际市场。
二、商业银行与其他金融机构经营体制选择的关键——市场准入的调控
近些年来，随着改革开放和国民经济的发展，我国金融机构发展很快。但是金融运作远没真正走上依法经营、健康有序发展的轨道。特别是各类金融机构，相当一部分还没有办出自身的特点，混业经营相当普遍。〔6〕据我们调查，银行办信托、证券、保险业务， 保险公司直接搞信用放款和证券买卖，信托投资公司吸收存款发放贷款，证券公司搞存贷款业务等情况相当突出。这就表明，银行业与其他金融机构在市场准入问题上没有得到有效的法律调控。这显然是与国务院关于金融体制改革决定中有关金融业应尽快划清银行业、信托业、保险业、证券业的业务界限，切实做到分业经营、分业管理的要求是背道而驰的。既然国务院有这些规定，可是全国范围内混业经营现象又如此普遍，是不是国务院对各类金融机构市场准入问题束手无策，控制不了呢？又是不是对它们的经营活动撒手不管了呢？回答是否定的。在这里，学者们对混业经营和分业经营选择的观点莫衷一是，有所谓的“综合说”、“分业说”、“折衷说”种种。〔7〕究竟这几种模式孰优孰劣， 这要以本国整体经济制度各要素之间的协同配合效应来进行评价。纵观各国的做法，对市场准入的调控是商业银行与其他金融机构经营体制选择的关键。
对商业银行市场准入的调控，美、德、日等国规定较为典型，这里不妨将其与中国的规定作一比较。
从准许进入的业务经营领域来看，各国银行业体制可划分为两大类，即分业经营体制和综合经营体制。前者以美国银行业体制为典型代表，后者以德国银行业体制为典型代表。美国银行分业经营原则的法律基础是1933年银行法的四个条款构成的格拉斯—斯蒂格尔法案（Glass —Steagall Act ）该法案包含了1993年银行法的第16条、第21条、第20条和第32条。第16条“禁止商业银行从事投资银行业务，特别是证券承销业务和自营买卖证券业务”；第21条“禁止投资银行从事商业银行业务，即吸收存款”；第20条和第32条主要是为了“避免商业银行通过分支机构从事证券业务”。〔8〕这样， 美国就明文规定了对商业银行市场准入的法律控制，它实行的是分业经营，可是，自80年代以来，在美国引发了关于是否应该废除这一立法的广泛争论。论战双方各执一词，但有一点是双方却都认同的事实，即由该法案所设立的、将商业银行传统业务和投资银行业务以及其他非银行业务严格隔离的法律“防火墙”早已千疮百孔。美国的商业银行早已通过各种途径介入了原被严格禁止的业务领域。据悉，格拉斯—斯蒂格尔法案将在美国下一届国会上得以废除。〔9〕这种放松准入限制的做法， 正是美国整体经济制度各要素和世界金融趋势使然。
与美国不同，德国银行法允许将商业银行与投资银行的职能合并，几乎所有公法银行和私法银行都被允许提供这两方面的服务。〔10〕并且银行业和证券业也不实行分业经营的制度，商业银行可以经营证券业务。可见，德国对商业银行市场准入的规定是采取业务兼并的形式。
另外，世界其余采用分业经营银行体制的国家，如日本、英国、加拿大等， 近年来也日益放松了对商业银行业务经营权限的严格管制。 1993年4月，日本正式颁布《金融制度改革法》， 允许银行和证券公司通过子公司相互进行业务交叉经营，〔11〕加拿大也于1992年正式实施了允许金融各业可以相互参与对方业务领域的法案。
由此可见，在以上这些国家中，分业经营体制已经或者正在朝着“融合——分离——再融合”的方向发展，越来越多的国家已倾向于选择综合银行体制。即使有的国家，比如美国，时下没有正式颁布法律，放松商业银行市场准入限制，但是，我们不要忘记这个事实，即美国是一个适用判例法的国家，可以在适用中通过创造具体的判例来弥补成文法原则性强、可操作性差的不足，甚至可重新创造原则。而我国在商业银行市场准入的法律调控上就显得步履艰难。
近期公布实施的《中华人民共和国商业银行法》第42条规定：“银行不得投资于非金融企业或者非自用不动产。银行不得自营或者代理股票交易”。业务范围以外的其他金融业务也不允许涉及。并且，在商业银行法律责任一章，对银行业务的控制，进一步以制裁形式来强调银行与其他金融机构的业务分野。这就在法律上对商业银行市场准入的调控，作出了明确表述，如此简捷明了完全可与美国的格拉斯—斯蒂格尔法案相媲美。
但是，如果结合中国国情，这样的规定就显得有点美中不足。其一，我国是一个严格的成文法国家，不承认判例的效力，对如此原则性的规定将来无法通过司法判例来演释、补充成文法规的不足。商业银行法千呼万唤才公布实施，但从内容上看，仍与金融综合化、自由化和国际化的世界潮流不适应。尽管我国的商业银行制度正在建立之中，可毕竟经过了这么多年的尝试和总结，而且，又有国外先进经验可资借鉴。因此，立法的超前性在此应予以重视。其二，《商业银行法》对于市场准入的调控，具有浓厚的紧缩色彩，其中一些要求“银行业体系与资本市场分离”的法则是不明智的〔12〕，它人为地设置了竞争壁垒，使商业银行免受竞争压力，防范了危及银行业安全性和稳健性的因素，但在通货膨胀、新竞争者及技术革新等这些外界金融环境变化面前，这一法案却有灵活性不足之嫌。
众所周知，当前我国各类存贷款业务80%以上由国家专业银行垄断，其它金融行业，如证券业、保险业都程度不同地存在类似情况，这些国有金融机构由于存在一些多年遗留的问题，要重塑真正的市场主体尚需一段时间。笔者认为，目前，一方面应积极加快专业银行向国有商业银行转化的步伐，深化其内部改革；另一方面则从法律上放宽金融机构市场准入限制，同时又对证券业、保险业、信托业约法三章，积极培育、发展非银行金融机构，逐步解决金融机构之间竞争不足的问题。
在国内，商业银行市场准入的法律调控是这般重要，进入国际市场，又何尝不是如此。
三、商业银行海外发展的法律调整
随着金融业国际化进程的加快，各国商业银行在立足于本土的同时，放眼于境外。为了获准“入境”，又能达到对境外扩张实施必要的法律管制的目的，从法律上看，多数发达国家对本国银行的境外拓展奉行不禁止原则，只要履行一定的条件就行，而发展中国家在这方面却有比较严格的法律规范。〔13〕
纵观各国的做法，对本国银行进入境外市场的法律规定，主要有两类法律结构：（一）多数国家是在普通银行法中对本国银行的境外发展问题加以规定，如《德国普通银行法》第9 条；《新加坡规定银行业务之执照核发及规章条例》第12条〔14〕等；（二）一些国家为管制本国银行的境外发展，颁布了一系列专门性法律，如日本1981年修订的《日本国外汇银行法》。其相关内容主要有以下三方面：1.关于银行设立或拥有境外分支机构的法律规定；2.关于银行境外分支机构日常活动的法律规范；3.对境外分支机构其他活动的法律管制。〔15〕
我国也不例外，几年来，对银行海外分支机构进入别国市场制定了相应的调控措施：（一）1987年1月7日国务院发布的《银行管理暂行条例》第16条规定，专业银行总行在境外设立分支机构，应当报经中国人民银行总行批准，从而奠定了我国银行在海外拓展机构的基本原则；（二）1990年4月，由国务院批准， 中国人民银行发布了《境外金融机构管理办法》，从以下几方面对我国银行发展海外机构中的若干问题作了规定：1.国内银行在国外设立分支机构，或者收购国外银行机构，必须具备的条件；2.在海外的中资银行如果要在国外设立或者收购分支机构，必须符合的条件；3.海外机构设立的审批权限、程度和申请时需提交的文件；4.有关违法制裁的规定。〔16〕
尽管我国对商业银行市场准入的调控有法可依，但是，我国是一个正在摸索中前进的发展中国家，涉外法规及其配套措施还很不完善，国内有些金融机构正是抓住这一点，盲目跨国经营，擅自设立分支机构，借此逃避税收管制。
因此，要完善我国商业银行市场准入制度，除了借鉴国外的现行做法外，应结合中国的国情作出相应的举措：（一）银行发展海外业务要克服一些认识上的偏差。银行的海外经营，会将我国一部分资金分散出去，一些人则认为我国是资金短缺国家，银行大规模发展海外业务的时机并不成熟。对此，笔者持否定态度。应该看到，资本是以追求较高的利益为原则的，绝不能单纯考虑输出还是输入的问题。（二）在一些要求对等的国家和地区，在准许其银行机构进入我国的同时，我国也要求在这些国家和地区设立分支机构。目前，我国银行业以中国银行为代表已在世界许多国家和地区开设了分支机构，它们大多数是不要求对等，金融市场比较发达，对外开放程度较大，市场准入壁垒甚少的国家和地区。今后，我国银行业开拓海外市场的主要障碍仍将来自那些严格执行对等原则和一些金融市场不发达、至今仍未对外开放市场的发展中国家。对此，我们应在努力申请加入世界贸易组织的同时，积极参加《服务贸易总协议》多边国家和地区的金融服务贸易谈判，这一方面有利于增加我国与对方的了解，在承担相应义务的条件下，也可利用这一机会要求对方作出市场准入减让承诺，为我国银行开拓国外市场提供便利。（三）在原有法律、法规基础上，尽快出台中国的《金融跨国经营法》和《境外金融企业管理法》，与国外有关法律相对应，为我国商业银行海外经营提供法律保障。（四）成立中国海外投资保险公司。它作为我国商业银行打入对方市场的后盾，可以办成政策性的保险机构，不以盈利为主要目的。如果目前成立的条件尚未成熟，可以考虑在中国人民保险公司设置海外投资保障基金，与其他业务分帐管理，承担各商业银行海外分支机构的保险业务。
四、引进外资银行的反思
引进外资金融机构，与引进海外技术、资金和管理一样，是中国改革开放、加速经济发展的一大举措。据报道，截至1993年末，中国主管部门已批准设立外国金融机构驻华代表处302个，营业性机构98家， 金融机构驻华代表处中有银行代表处208家， 外资金融营业机构的资产总额已达81亿美元，存款24亿美元，贷款45亿美元。〔17〕外资银行在深圳、上海、厦门、北京已成“一定气候”。
外资金融机构能有如此业绩，这与我国的各项政策和优惠措施是分不开的。例如，税收优惠，进入我国市场限制逐渐放宽，监管力度不大，等等。这些政策、措施对于改善中国的投资环境、吸引和鼓励外资金融机构进入中国市场有着非常显著的功效，其中，在机构设置和业务开展方面，对其市场准入要求的优惠作用最积极、最直接，然而，这仅是问题的一方面；另一方面，这些优惠或多或少也产生了一些副效应，为一些不法外资银行机构留下了许多可钻的空子。
这里，仅分析与市场准入有关的几个问题：
其一，以优惠税收来吸引外资银行进入。 上海规定征收外资银行3%的工商统一税，深圳则免征此税。〔18〕由于税收优惠，带来我国商业银行与外资银行面临竞争条件不公平的问题。因此，这种优惠客观上成了外资银行加紧进入中国市场的一条诱因，反过来又给我国银行以过多压力。另外，对外资银行开业形式审批不能严格把关。外资银行入境一般有以下几种组织形式：（一）代表处；（二）在当地银行的小额参股；（三）控股或全资附属行；（四）分行；（五）代办处（类似代理商）。从金融管理当局角度看，外国资本渗入最安全的形式是代表处，最危险的形式是分行。原因在于分行可以经营为东道国金融管理机构的监督最少，无法加以控制。然而，恰恰是分行这种最危险的形式，在我国外资金融机构的总数中占相当大的比重。
其二，金融主管部门的监督检查。由于对外资银行市场准入的法律调控不力，金融监管松懈，致使不少外资银行上报的报表水分很大，不能如实反映其经营活动的真实情况。外资银行普遍存在着违反有关规定的行为。比如，多存少贷将国内外汇资金大量调往国外；利用各种手段，巧妙转移利润，逃避税收。据有关资料统计，1993年26家外资银行的帐面平均盈利率为0.2%左右，而同期国内专业银行均在1%以上，甚至超过2%。〔19〕在正常情况下， 外资银行的盈利率应高于国内专业银行，即使不高于，差距也不可能如此之大。唯一的原因就是，外资银行通过向海外关联银行多付费、少收费等形式将利润转移到国外，逃避国内的税收。
其三，业务范围的确定。目前，我国允许外资银行经营的业务中，多是涉及国际贸易结算以及相关的业务。这样一来，国际结算在外资银行业务中所占比重过大，融资授信业务却较少受它们垂青，几乎所有的外资银行都将业务主攻方向盯在风险小、利润高、成本低的中间业务上，充分利用其周到的服务、快捷的通讯手段瓜分国内银行原有的业务地盘。
鉴于以上分析，笔者认为，我国应加紧完善有关外资金融机构管理的法规，各地方在优惠措施上要有协调统一的步骤，以达到既鼓励外资银行积极来华开展业务，又能预防和控制某些不法行为的功效。
首先，研究和制订统一的外资金融机构的各项政策法规。拟订中的《外资、中外合资金融机构管理条例》，要争取早日出台，使监管工作有法可依，并在此基础上根据各地实际情况制订监管实施细则。
其次，在我国当前的条件下，适度的优惠措施是必要的，不然，外资银行也就不可能争相涌入。但是，这只可作为过渡期的诱因，经过一定时间后，逐步缩小优惠等级。这样，采用既鼓励又加强管理的政策，照样可以为外资银行提供一个相对均等的竞争机会。
最后，引进外资银行的同时，要防止其垄断倾向。〔20〕作为引进对象的外国银行的母行，一般都具有规模大、资本金充裕、信誉良好等特征，如果我国金融监管不力，很容易让它们形成一定范围内的垄断，享受特权。对此，在外资银行市场准入时，很多国家和地区都作出一定的限制。如韩国就规定， 每个外国银行在韩开设的分行数目不得超过2家，在同一城市内，至多能开设1家分行。台湾也有类似的限制。 〔21〕反观我国的现状，有些母行规模不大的外国银行已在华设立了多家分支机构，而且还有继续蔓延的趋势，应引起我们深切的关注，如果经营中发现外方有垄断性倾向，应采取应对措施，以利于我国银行业稳步发展。
五、顺应国际趋势，力倡商业银行国际合作
世界各国本着自身利益，对外国银行的进入规定了诸多的市场准入障碍。从某种意义上讲，这是与金融市场的全球一体化的大趋势不相符的。随着技术创新的飞速发展，商业银行竞争加剧是现实，但竞争中可以合作，合作中可以竞争。乌拉圭回合达成的包括银行业在内的《服务贸易总协议》以及《巴塞尔协议》，不正是为各国银行业的合作奠定了坚实的基础吗？很难想象，某一国脱离国际合作，而其本国的银行业能成“一枝独秀”。因此，在维护各国主权和尊严的前提下，通过经常的、有效的国际合作，来达到各国银行业的有序竞争和协同发展的目的不是不可能的。
商业银行要进行国际合作，首要一步，就是如何协调各国对商业银行市场准入原则的规定。目前，很多国家和地区对此给予高度的重视，突出表现为，在一国范围内进行商业银行市场准入的立法时，参照、借鉴别国的相关规定的迹象特别明显，这就为各方将来的合作提供了潜在的可能性。可见，追求国际间商业银行合作已成为必然趋势。
在我国有关涉外金融机构管理条例中，常有这样的规定，“中华人民共和国政府与外国政府所订立的有关金融业的协定同本条例有不同规定的，依照协定的规定办理”，这也是我国涉外法规中常见的一条规范，但它已为我国金融立法的进一步完善，尤其是加强国际合作留下了适当的空间。
目前，国际金融业务参与者在从事国际间业务时，不能不参照、遵守一些相关的国际条约和惯例，主要有：《国际联盟日内瓦汇票和本票法》（1930年）、《跟单信用证统一惯例》（1975年）、《合同担保统一规则》（1978年），等等。今后，商业银行进行国际合作的主要途径是签订双边的、多边的（区域性、世界性）协约，如《金融公平交易法》、《商业银行市场准入统一规则》等，从实规定各国商业银行和其他金融机构进入对方市场的条件，逐渐摒除违背国际惯例的做法，加强国际合作。
注释：
〔1〕参见《关税及贸易总协定大全》第120页，中国对外贸易出版社1994年版。
〔2〕根据服务贸易协议的定义， 金融服务是由一参加方的服务供应者提供的任何金融性服务。金融服务活动主要包括保险、金融及与之有关的服务。
〔3〕参见郑文平等编《商业银行经营管理全书》第608页，中国金融出版社1994年版。
〔4〕See China Daily Business Weekly,july 8.1994.
〔5〕〔美〕D·B·格拉迪等：《商业银行经营管理》第203页，金融出版社1994年版。
〔6〕参见《关于商业银行同证券业的分业经营》， 载《海南金融》1995.1.
〔7〕〔日〕铃木淑夫著：《日本的银行制度》第312页，金融出版社1990年版。
〔8〕See "The Problems And Future of Commercial Banking",by George J·Benston.P.P.30—32.
〔9〕参见赵辰宁《美国银行分业经营与全能经营的比较》， 载《改革》1995.2.
〔10〕参见陈庆柏《德国对银行业的法律管理》，载《金融科学》1993.1.
〔11〕参见程岗《美日外资银行监管政策之比较》，载《亚太经济》1994.2.
〔12〕〔美〕弗雷德里克·S ·米什金著：《货币银行金融市场学》，中国财经出版社1989年版。
〔13〕参见王兆星主编《西方商业银行业务与经营》第90页，金融出版社1990年版。
〔14〕参见《中外金融法规汇编》1989年。
〔15〕参见沈泽群编著《银行外汇业务英语教程》第80页，外经贸出版社1990年版。
〔16〕参见许荣星编著《国际金融业务与跨国银行法》第229～231页，南京大学出版社1991年版。
〔17〕《金融时报》1994.8.12.
〔18〕参见周斌《关于举办外资银行的思考》， 载《当代财经》1994.4.
〔19〕参见易非、虢春华《话说外资银行大陆抢滩》，载《上海经济》1994.5.
〔20〕〔21〕参见李晓红《谈对外国银行分支机构开业的审批》，载《财金贸易》1995.2.
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