胡改蓉[1]2009年在《国有公司董事会法律制度研究》文中进行了进一步梳理在公司治理机制中,董事会上受制于“股东会”,下监督“经理层”,处于“承上启下”的枢纽地位,其职能定位是否准确、人员构成是否合理、激励机制与约束机制是否完善,直接决定了公司经营绩效。在以公司制为国企改革方向的时代背景下,董事会制度自然成为国有公司治理机制良性运转的关键。自1994年《公司法》实施以来,国有公司董事会制度逐步得以确立。然而,现实中形似神非的董事会建设难以实现制度设计之初衷,其运作机理的异化、人员构成的“准官员化”造成了国有公司治理机制徒具其表,传统流弊难以根除。2004年,国务院国有资产监督管理委员会以大型央企为切入点,积极探索、着力推动国有独资公司董事会试点工作,彰显了政府希望借助于董事会制度来完善国有公司治理机制的迫切愿望。一时间,“央企改革命系董事会”成为国企改革的经典写照。然而,为时近5年的试点工作,远未达到预期效果。董事会的职权究竟应该如何设计、其人员构成究竟如何配置、评估机制该如何构建、激励机制与约束机制又该如何完善,这一系列问题,现有制度并未给出令人满意的答案。正是在这样的困惑下,本文以国有公司董事会法律制度为研究对象,将公司法原理与我国国有公司的“个性化”特点进行对接,就相关制度进行反思与重构,希冀能对当下国有公司董事会法律制度建设起到“抛砖引玉”的作用。本文沿着基点论——角色论——结构论——绩效论——激励论——责任论的逻辑线索逐层展开,以国有公司类型的“纵横”剖析为切入点,探究了国有公司董事会的角色定位,并在此基础上,从功能主义出发,设计了董事会之内部构造;为检测上述角色定位与内部构造之合理性、董事履职之适格性,文章构建了董事会评估机制,并认为在完善相关激励机制与约束机制的基础上,以评估结果为参数对董事进行奖惩,能够有效促使董事为公司利益恪尽职守、勤勉工作,最终实现国有公司董事会制度设计之目的。第一章基点论:国有公司及其董事会法律制度基本解析本部分是全文研究的逻辑起点,主要是对国有公司类型进行了重新梳理并对国有公司董事会法律制度进行了基本解析。在该部分中,国有公司类型的梳理对全文研究思路起着指导作用,也是本章的核心内容所在。在我国,现有的理论研究和立法实践,对国有公司董事会法律制度的构建都是以单纯的资本结构为依据进行分类设计(即对于国有独资公司和国有控股公司规定了不同的董事会法律制度),而忽视了国有公司所处领域以及国有资产经营管理体制等因素对国有公司治理结构之影响,如此一来,使得政府对国有公司的管理一直在“放权”与“收权”之间摇摆不定。本文的研究突破了上述传统框架,就国有公司类型进行了“纵横立体式”梳理,并以此为脉络,对董事会各项具体制度进行研究。就“横向”分类而言,目前我国国有公司可分为非竞争性领域国有公司与竞争性领域国有公司。前者发挥着“政治功能的延伸”作用,不以营利为最终追求,社会性是其本质所在,在根本上属于特殊法人,无法做到政企的绝对分开,其运作必然受到政府一定程度的干预。后者则是基于我国国情的特殊考虑。尽管依照经典经济学理论,国有公司应当退出竞争性领域,然而在当下的中国,不可能采取极端的退出方式,必然需要一个过程,在这个过程中,国有公司治理问题同样存在。因该类公司在本质上属于商事公司,故,政府应当与其保持“一臂之距”,还企业于市场。就“纵向”分类而言,目前对于我国国有资产经营管理体制,应当采取“政府——控股公司——企业实体”的“叁级经营模式”。在该模式中,处于中间层的控股公司(即国有资产经营公司)最为关键,是国有资本与市场运作对接的平台,事关整个经营模式的成败。由于国有资产经营公司割裂了政府与处于市场的企业实体的直接联系,因此,企业实体受政府干预的力度必然较小;相比之下,国有资产经营公司直面政府,必然容易受到政府的过度干预,因此,对其独立性的保障应成为国有公司董事会法律制度构建的核心之一。由于上述的“纵”“横”类型必然存有交叉,这就形成了本文研究国有公司董事会的“纵横立体式”模式,即“非竞争性领域国有资产经营公司——非竞争性领域普通国有公司”及“竞争性领域国有资产经营公司——竞争性领域普通国有公司”。当然,由于国有公司出资人的固有“虚位”、政府身份的特殊以及委托代理关系的复杂,无论是针对何种类型的国有公司进行董事会法律制度构建,都应当在顾及“国有”特色的前提下,体现董事会的独立、专业以及责任的严格。第二章角色论:国有公司董事会之职权设计董事会的职权界定是研究董事会法律制度的首要问题。文章以公司权力配置的法经济学分析为视角,基于效率对制度的需求、控制权与风险的匹配以及“股东本位”向“社会本位”的转变,并结合我国国有公司对政企分开以及国有资产保护的特殊需求,提出了国有公司中“董事会中心主义”的立法模式,将董事会的经营决策权予以扩展,同时,确保其对经理层的监督权。文章以经营决策权为分析重点,就不同类型的国有公司进行了分类设计:对竞争性领域国有公司提出了以“商业化”为方向的董事会职权设计思路,并就国有资产经营公司与处于市场的普通国有公司进行了分别阐述;而对非竞争性领域国有公司,基于其“社会性”因素的考量,虽然也强调董事会对公司剩余控制权的享有,但是对主营业务的转变、投资方向的更改、产品价格的调整等特定事项的决策权予以了限制。由于董事会的独立性是董事会职权得以正当行使的保障,为使其权能不受“蚕食”,文章就董事会与国有资产监督管理委员会、党委会、经理层的关系分别进行了厘定,这对于防止政府过度干预和“内部人控制”有着极为关键的作用。就国有资产监督管理委员会与董事会关系,本文认为应由授权经营关系向监管关系转变;董事会与党委会的关系,应当切实实现“经营决策中心”与“政治核心”的分野;而董事会与经理层的关系,则应当强调各自角色的回归,前者监督后者,后者辅助于前者。第叁章结构论:国有公司董事会之内部构造再好的职权设计必须依靠良好的组织机制才能得以实现。因此,董事会的组织结构是董事会职能有效发挥作用的基础。在本部分,文章对董事会的规模、构成、专业委员会的设置以及董事的选任机制、董事长的确定方式等进行了深入探讨。对于董事会的构成,文章认为基于不同领域国有公司功能之不同,应当进行区别设计:对非竞争性领域的国有公司董事会,应建立“叁叁叁”的制衡模式,即叁分之一的政府董事、叁分之一的独立董事以及叁分之一的内部董事(执行董事和职工董事);而对竞争性领域的国有公司董事会,则应采纳独立董事为主的构建机制。此外,文章在本部分还重点就国有公司的政府董事制度、外部董事制度以及职工董事制度进行了详细分析。对于政府董事,本文认为,应当由适格的政府公职人员担任,在本质上其与公司形成的是混入了政治因素的服务契约,既需要向公司负有忠实义务和注意义务,也需要向国家负有特定的报告义务和信息沟通义务;对于外部董事,当前最大的问题是仅仅独立于经理层而未独立于政府,这虽然有利于对“内部人控制”现象的抑制,但却不利于政企分开目标之实现,因而应向独立董事制度迈进;对于职工董事,目前急需走出“两栖身份”的尴尬,明确以公司利益为其决策依据,当然,为实现该制度设计之初衷,在具体权义配置上要彰显职工董事之特色,使其能够在董事会平台充分反映职工之利益诉求。第四章绩效论:国有公司董事会评估机制之构建董事会的职权设计是否合理、组织结构是否科学、所选任的董事是否适合、权义配置是否得当,这一系列问题的答案都必须“用事实说话”,而对该事实的公正判断就需依靠评估机制。规范、科学的评估机制既是国有公司董事会有效运作的保障,又是选拔国有公司董事,并对其进行激励和约束的重要参数。通过建立符合国有公司实际特点的董事会评估体系,可以对董事会以及董事的行为进行引导和矫正,提高其履职能力,以实现公司的有效治理和国有资产的保值增值。目前关于董事会的评估方式主要有董事会的自我评估、社会机构的评估以及出资人的评估。基于国有资产的特色,本文尤其强调的是后者,即出资人对国有公司董事会的评估,其中又以国资委享有的评估权为重。在具体的评估内容上,文章认为,对于董事会的整体评估,应当从董事会结构之合理性、董事会履职之尽责性以及公司发展及业绩之良好性叁方面进行;而对于董事个人的评估,则主要依据普通标准和个性化标准分别展开。所谓普通标准,即为董事对公司所负之忠实义务和注意义务;而所谓个性化标准,则为执行董事、独立董事、政府董事以及职工董事基于制度设计的本源而各自负有的特定义务。第五章激励论:国有公司董事激励机制之不足及其补正依据评估结果,公司应当对履职情况较好的董事进行激励,这是对“人力资本”投入的一种认可。因此,激励机制的完善是董事会法律制度构建的关键环节之一。由于国有公司中委托代理关系的复杂性,使得代理人的机会主义与逆向选择更为明显,因此,国有公司董事的激励机制设计必然与私人公司有着不同。这种不同主要体现于以下叁点:首先,政府应对国有公司董事的激励机制享有决策权和监督权。尽管文中对执行董事、独立董事以及职工董事薪酬的确定构建了不同的程序,但是,始终保障了出资人的最终决策权。对于政府董事,本文在借鉴国外有关制度的基础上,认为其不应从公司取得报酬,对其的激励方式可以采取“经营优而升”的模式;其次,激励机制设计应当体现法律的“分配正义”。对于目前较为敏感的国企管理者高薪问题,本文认为不应进行“一刀切”的“倍数”管理,而应区别对待:对于竞争性领域的国有公司,政府不应过度干预,由市场自行决定,体现激励机制的外部公平性,以此吸引有能力的管理者加入国有公司;而对于非竞争性领域的国有公司,由于公司业绩的取得不仅是依靠董事等管理者的经营才能,更多的是依靠其垄断地位或者国家资源,因此,可进行一定的“倍数”管理;最后,为保障激励机制的公允性,文章提出应建立和完善有限的司法审查制度、充分的信息披露制度以及国有公司特有的经济责任审计制度,以防止畸高的董事激励对公司利益的“蚕食”。第六章责任论:国有公司董事法律责任体系之完善降低代理成本的措施应当是对业绩突出者给予丰厚的、可预期的回报,而对经营失败者则施加切实的、可预期的惩罚。此时,责任机制就成了董事会能够有效运作的保障。笔者从民事责任、行政责任、刑事责任叁方面入手,对完善国有公司董事法律责任体系提出了相关建议。就民事责任而言,文章以董事对公司的责任为视角,从民事责任的强化和民事责任的限制“正”、“反”两反面进行了制度补正,尤其是在民事责任的限制上,对于经营判断原则在我国国有公司中的个性化适用、董事责任限制制度对政府董事和职工董事率先适用的可行性等,分别进行了详细论述;就行政责任而言,文章主要是针对目前制度设计的“统一”做法提出质疑,认为基于政府董事与非政府董事的身份差别,应当分别适用行政处分和行政处罚,不能仅因公司的“国有”身份而一律采取行政处分;就刑事责任而言,文章主要就国有公司与非国有公司的“差别保护”进行了剖析,认为在涉及罪与非罪的问题上应当平等对待;在罪名认定上,除政府董事仍适用现行规定外(即按国家公职人员定罪),亦应体现形式平等;但在具体刑罚设定上,基于刑法之法意,对国有公司董事应“从重”处罚,通过对国有资产的“差别保护”,实现实质正义。此外,文章还就背信罪在我国引入的可行性进行了分析,认为立法应引入普通背信罪,并与现行的特别背信罪相结合,构建一个例示加概括的“背信罪”立法模式,体现法律的确定性和灵活性,维护委托人利益。
傅赵戎[2]2015年在《私募股权投资契约的公司法解读》文中认为自上世纪九十年代以来,私募股权作为一种新型的投资工具在我国开始萌芽,随着我国经济持续快速增长,从无到有,从小规模尝试到各种类型投资长足发展,无论是外资私募股权基金还是本土人民币私募股权投资,都越来越受到学术界和实务界的重视,引起各界广泛讨论。在私募股权投资最为发达的美国,以其独特的法律制度为依托,经过近百年的发展,无论是投资类型、投资运作还是法律条款、法律监督都形成了比较完整的配套体系。尤其针对私募股权投资中突出的,由信息极度不对称导致的委托——代理问题,根据现代契约理论,形成了成熟的私募股权投资契约条款体系,通过投融资协议、股份认购协议、股东协议、公司章程等系列法律文件,以独特的复合型投资工具为载体,以经济收益和控制权分配为核心考虑要素设计出诸多投资中的特有条款,以解决对目标企业的激励与约束,减少代理成本、保护投资利益。鉴于上述条款对私募股权投资者利益保护的重要作用,很多条款被我国私募股权投资者直接在国内投资中予以采用,然而鉴于两国不同的法律制度环境,部分条款在我国直接适用可能遭遇法律障碍和否定性评价。去年所发生的“海富投资诉甘肃世恒公司”案被誉为我国“对赌协议第一案”,就是私募股权投资契约条款与本土法律矛盾冲突的冰山一角。对赌协议只是私募股权投资契约条款之一,私募股权投资契约是一个以降低代理成本、实现对目标企业的激励与约束,实现投资保护为核心的完整条款体系,除引起业界广泛讨论与关注的对赌协议以外,还有其他诸多围绕减少道德风险、维护经济利益、合理实施控制权分配的契约条款。这些条款设计在私募股权投资协议中,其依据为何、有何独特的作用与意义,是否与我国法律制度,尤其是公司法制度相融合,为我国公司法改革带来哪些问题与反思,是本文旨在讨论的核心问题。本文除引言与结语外,主体内容共分四章。从私募股权投资契约要素考量、私募股权投资契约载体——投资工具选用、私募股权投资契约核心条款与现行公司法、私募股权投资契约与公司法改革分别进行讨论。第一章主要探讨私募股权投资契约设计的理论依据与关注要点,解决契约设计的应然性问题。思考为什么在私募股权投资中会有那么多独特条款成为行业惯例,并收录进入美国风险投资协会所编撰的行业指导性文件中,同时也解释了在我国私募股权投资实践中,投融资双方及其法律服务提供者明知其中某些条款存在与我国现行法律的冲突,宁愿采用各种变通方法,或者转嫁义务主体、或者打法律的擦边球,也不愿意放弃对条款的使用之原因。从而为后文对相关条款的效力判定和公司法的适应性修改建议提供理论基础。由于私募股权投资目标企业自身发展的特殊性,所以导致私募股权投融资双方的信息极度不对称,将投资者(委托人)与目标企业(代理人)之间代理成本推向极致。根据现代契约理论,为减少双方的信息不对称从而降低代理成本,需要通过契约条款对目标企业的经济收益(现金流权)和控制权进行适当的配置,以实现对目标企业(代理人)的激励与控制。第二章讨论私募股权投资契约的载体——投资工具适用问题。在国外私募股权投资中适用最为广泛的投资工具是可转换优先股和可转换公司债券,原因在于这两种复合型金融投资工具所具有的“转换性”特点使之兼具股权与债券的优点,能够有效规避投资风险,降低代理成本,提供代理人适当激励。但是,根据我国现行《公司法》和《证券法》规定,私募股权投资以上述两种作为投资工具从而设计投资契约,都存在法律障碍。本章分别从优先股和可转债的角度探讨这两种投资工具对于私募股权投资的重要意义,认为我国公司法应设立类别股份制度,并放宽对可转换公司债发行主体和发行方式的限制,以消除私募股权投资适用优先股与可转债的法律障碍。第叁章主要涉及私募股权投资契约核心条款与现行公司法的关系。私募股权投资契约条款网络从投资人所关注问题来看,可以分为两大类,一类是涉及目标企业经济收益分配的条款,主要包括优先分红条款、优先清算条款、股权回购条款、估值调整条款;另一类是涉及目标企业内部治理中控制权分配的条款,主要包括领售权与随售权条款、保护性条款和董事会控制条款。上述条款与现行公司法均存在一定程度的矛盾冲突,从而使之效力存在疑问。但这些条款设计事关投资人投资本金的安全、投资利益的保障,有助于减轻私募股权投资中的委托—代理成本,是私募股权投资长期实践的经验总结,如果舍弃上述条款,投资者利益必然无法保障,投资活动无法顺利进行,最终导致私募股权投资失败。所以,本章着重于探讨上述特殊条款的法律构造、设计作用、法律效力判定及现行公司法相关规定的不足。在前述讨论基础之上,最后一章涉及本质问题:私募股权投契约与公司法改革。私募股权投资契约中在现有公司法制度范围之外的私下条款约定,从表面来看是属于对现行法律进行规避的“失范的自治行为”,但该行为反应了市场主体的真实需求和实践做法,立法不应一概否定,应该吸取其中的合理要素反思现行公司法制度的不足而进行制度变迁与改革。改革的中心是类别股份制度的设立,因为只有引入类别股份制度,允许不同类别股份的股东享有不同的股东权利,私募股权投资者所要求的特殊性投资需求才能得以合法确立和满足。改革的主线是公司法律形态的调整,改变现有的有限责任公司与股份有限公司的二分法,改为封闭与公开的划分标准,才能更为清晰和有针对性地进行法律规范的设定。对封闭性公司,应给予更多的自治,从而为私募股权投资封闭性公司自由设计投资契约条款提供法律基础。总之,私募股权投资协议属于市场理性商主体双方之间根据意思自治、在平衡双方利益后作出的最优选择,其条款内容尽显商事主体自由行为之需要和目的,法律尤其是公司法律,应顺应减少强制性规范、增加任意性规范的发展路径,为投融资双方创造更为自由的活动环境,提高公司法的适应性以满足在特定经济活动中主体的个性化需求。
马军[3]2006年在《关联企业治理中的责任机制研究》文中提出本文从公司治理的角度,运用经济学、管理学和法学相结合的跨学科方法,研究了关联企业治理中的责任机制问题。本文认为:关联企业的核心是控制,行使控制权的主体是控制公司及其管理层,与之相适应的责任承担机制的构建,只有在充分尊重关联企业治理现实的前提下,才能体现公平与效率的统一。本文主要研究内容包括:1、通过对公司治理理论和责任机制的论述,构建本文的基本理论框架。2、分析了关联企业治理的经济现实。关联企业形成的经济基础源于共生理论和交易成本理论,由于关联企业成员间“自治”和“控制”的存在,使得公司治理结构和原则在关联企业情形下发生异化。通过对关联企业的法律结构和组织结构的进一步分析,阐述了关联企业公司治理的核心问题是公司间控制,其根源在于控股股东可以利用股权结构来分离控制权和现金流量权以获取私有收益。据此推导出公司自治和公司控制是关联企业治理中的两大基本原则,关联企业治理的基本特性是统一控制下的公司治理形态的多样化。3、关联企业中母子公司责任机制的比较研究。公司人格独立(公司自治)和股东有限责任之间并不存在必然的因果关系。有限责任原则在一般情形下仍适用于关联企业,对该原则的否认应结合关联企业治理的现实。各国关于母公司责任的立法和判例各有特点和相应的缺陷,尽管在现实中解决了不少关联企业引致的责任承担问题,但也存在与关联企业治理现实的不合拍之处。4、关联企业中管理层责任机制的比较研究。针对母公司和子公司两个层面对管理层责任承担机制进行了研究。研究表明,英美法和大陆法在不同程度上回应了经济学上的公司治理理念。比较而言,法律对管理层义务和责任的规制相对成熟一些,在某些方面的立法进展相对而言更尊重经济现实,但同样也有进一步斟酌的余地。5、中国关联企业治理中责任机制的立法设计。研究表明,关联企业治理中股权集中并非是控股股东侵害行为的根源,责任机制的缺失才是真正的根源。在前文分析的基础上,提出了(1)母公司对子公司责任承担机制的设计是:实体法上的“特定化”方法辅之以程序法上的“举证责任倒置”方法。(2)管理层责任承担机制的设计是:母公司管理层只对母公司本身及其全体股东承担责任;子公司管理层在不损及子公司少数股东和债权人利益的条件下,可兼顾母公司的利益,但应对少数股东和债权人的损失承担责任,母公司亦应承担相应的关联责任。
史华德[4]2009年在《论中国上市公司中的独立董事制度》文中提出独立董事制度起源于美国,其目的是为了解决公司中出现的“内部人控制’问题。独立董事为公司的决策提供参考意见,从而保证公司决策的科学性、民主性。鉴于独立董事制度对于公司治理结构缺陷的显而易见的弥补功能,该制度迅速在全球兴起。我国在上个世纪末引入独立董事制度,主要是用来制衡控股股东,保护广大中小投资者的利益。多年以来,独立董事制度在我国获得了很大的发展.这对于完善我国上市公司的治理结构,保障公司决策的正确性,保护公司的整体利益发挥了重要作用。但是,由于独立董事制度是从国外移植而来,他国的实施背景与我国的实际情况有很大差异,而且该制度在我国尚处于起步和探索阶段,许多方面还需要改善。结合我国公司治理结构中存在的缺陷,针对独立董事制度在我国实施中的出现的问题,笔者在参考了大量材料的基础上,试图就如何完善我国的独立董事制度阐述了自己的理解并提出建议,以期对该制度的改进有所裨益。本文共分叁章：第一章,介绍了独立董事的概念及笔者对概念的理解；对独立董事制度兴起的过程和原因、独立董事制度建构的原则作了系统阐述。第二章,通过对我国上市公司治理状况的分析与引入独立董事制度对于我国公司治理的现实意义的阐述,凸显我国引入独立董事制度的必要性。第叁章,笔者对独立董事制度在我国实施过程中出现的问题进行总结并提出了解决这些问题的建议。
赵万一, 华德波[5]2010年在《公司治理问题的法学思考——对中国公司治理法律问题研究的回顾与展望》文中研究指明对公司治理相关问题的研究是近20年来学术界最为关注的热点问题之一,其研究范围涉及到经济学、法学、管理学、社会学等诸多领域。这一问题的研究成果直接推动了中国现代企业制度的建立和公司法的修改。以法学研究为切入点,从不同的视角,对国内多年来的公司治理相关研究成果予以条分缕析般的冷静审视和详尽评述,其内容涉及到公司治理的范畴与理念、公司治理的路径,以及公司治理研究中广受关注的公司章程、股东会决议瑕疵、董事会与董事、监事会、职工参与、中小股东利益保护等各个方面。并在此基础上,对未来公司治理研究的方法和重点进行了思考和展望。
张昱罡[6]2014年在《控制国有公司经营者法律制度研究》文中认为国有公司治理中天然存在着两权分离现象,在国有公司经营者事实上控制了公司经营管理的前提下,控制经营者使其切实履行治理职责成为解决国有公司治理问题的关键。本文从国有公司治理控制经营者法律制度失效的现状、原因出发,分析国有公司治理控制经营者法律制度的完善对策。论文的基本结论是：国有公司作为市场主体,控制经营者法律制度也应遵循市场规律予以构建,为实现国有公司治理控制经营者法律制度的市场化,要改造国有公司国有资产出资人制度并对国有公司实现分类立法。全文内容共分为六章：第一章为导论。导论部分介绍了国有公司治理控制经营者法律问题的缘起、控制经营者问题的研究现状、本文的研究思路与研究方法,并对论文研究范畴、主要概念进行了界定。经营者概念是随着公司治理中所有权与经营权分离而出现的,国有公司经营者是与公司股东即所有者相对应的履行公司经营管理职责的董事和经理等高级管理人员。我国既有作为普通商事主体的国有公司,也有帮助政府履行特定职能的特殊国有公司,本文主要分析前者的治理问题,文中的国有公司概念一般也是指商事国有公司。第二章是国有公司治理控制经营者法律制度的理论基础。国有公司治理控制经营者法律制度构建的基础理论是两权分离理论、委托代理理论以及人性论理论,上述理论说明国有公司治理制度建设的核心应是控制经营者制度。由于国有公司治理中政府作为出资人代表难以尽职、委托代理链条过长、中国传统文化无视人性缺陷对法治制度构建的不利影响,导致有效控制经营者成为国有公司治理中的一个难题。第叁章分析国有公司治理控制经营者法律制度的现状与问题。我国已初步建立了控制国有公司经营者的监督制度、激励制度、约束制度和业绩评价制度：对国有公司经营者进行监督的主体除了传统公司法框架内的国资委、监事会、董事会、上市公司中的独立董事之外,还包括公司党委等；国有公司中对经营者进行激励的主体主要是作为国有股股权代表的政府部门；针对国有公司经营者的义务与责任约束制度初步成形；虽然《公司法》、《企业国有资产法》等法律未对国有公司经营者业绩评价的具体规则进行统一规定,但国务院国有资产监督管理委员会和一些地方政府国资委分别制定了经营者业绩评价办法,政府部门以国有资产委托人的身份对董事等经营者的业绩进行评价。但控制国有公司经营者各项制度也存在着不少问题,实施效果差强人意：多重经营者监督机构相互重迭、一些监督主体职权范围不明确,各个监督机构未能发挥监督作用；由政府主管部门所实施的行政升迁激励容易诱发经营者的短期行为；经营者的义务与责任约束制度虚置；经营者的选任以政府主管部门、上级党委行政指派为主,实践中对公司经理层往往是政府部门决策后再由董事会履行相关选任程序,导致经理人市场构不成对经营者有效的约束；政府的出资人代表和公共管理机构双重角色使其无法客观地履行对国有公司经营者的业绩评价职责。第四章分析国有公司治理控制经营者法律制度存在问题的成因。国有公司中控制经营者的各项制度在实践中并未发挥有效作用,这既有立法制度设计不科学的原因,也有公司治理环境对制度实施造成不利影响的原因。我国国有公司治理控制经营者各项法律制度还存在着不完善的地方,如立法对国有公司监事会职权规定存在不足、独立董事制度设计影响了独立董事的独立性和积极性等。然而造成控制国有公司经营者制度失效更重要的原因是,立法将政府作为国有公司国有资产的出资人代表,由于政府工作人员并不是国有资产的直接受益者,他们对国有公司并不存在剩余索取权,因此便缺乏科学评价经营者业绩并有效监督、激励、约束经营者的动力；政府远离市场,缺乏控制经营者所需的信息；政府一方面是社会公共管理者,另一方面履行国有资产出资人职能,因此其在国有公司中追求的目标是双重的,加大了对经营者的监管控制难度。公司治理制度的实施效果,在很大程度上要受到公司所处社会环境的影响,我国“官本位”的政治环境与体制、发育不成熟的经营者市场约束体制、缺乏法治文化的人文环境都对国有公司治理控制经营者法律制度失效造成影响。第五章提出国有公司治理控制经营者法律制度完善的建议。我国国有公司控制经营者制度失效的核心原因是治理制度设计与运行环境有悖市场规律。国有公司经营者由政府部门选任导致其具有准官员身份,使得他们的薪酬无法市场化,与经营业绩相脱钩；国有公司监事会监督权利的行使以政府为主导,工作机制方式并未市场化；独立董事缺乏市场化的激励制度,导致其在改善公司治理、加强内部监督中未发挥有效作用。目前国有公司运行环境未市场化,经理人市场等市场机制无法对国有公司经营者造成约束,也对控制经营者制度实施造成影响。国有公司作为市场主体,其治理制度本应按照市场规则建立运行,鉴于此,完善国有公司治理制度、解决经营者失控问题的出路就是以市场规律为导向重新设计控制经营者的治理制度。国有公司治理控制经营者法律制度市场化的条件是对国有公司国有资产出资人制度进行改革。国有资产监督管理机构的行政化倾向,是国有公司治理制度包括控制经营者制度难以市场化的最大障碍,国有股权在本质上是市场经济中的私权利,因此履行出资人职责机构应当能够依据市场规则行使国有股权,为实现这个目标就要改造国有资产监督管理机构,进一步将其去行政化。国有公司治理控制经营者法律制度市场化的前提是对国有公司进行分类立法。由于历史原因我国国有公司既有以营利为目标的普通商事国有公司,也有以帮助政府完成公共职责为目标的特殊国有公司。我国相关立法并没有对两类国有公司的法律制度进行严格区分,实践中往往将特殊国有公司的治理规则和管理方式运用于商事国有公司,导致商事国有公司的治理规则也无法市场化。因此对国有公司分类立法,使不同国有公司适用不同的规则是商事国有公司治理制度、控制经营者制度顺利实现市场化的前提。在上述基础上,要将国有公司中控制经营者的监督制度、激励制约、约束制度、业绩评价制度按照市场规则完善,实现经营者薪酬的市场化、选任的市场化、业绩评价的市场化等。第六章为促进国有公司治理控制经营者法律制度发挥作用的建议及本文结论。国有公司控制经营者法律制度失效既有制度原因也有环境原因,因此在完善国有公司治理控制经营者制度的同时,我们还需要积极改造国有公司治理制度实施的社会环境,才能为控制经营者制度发挥作用提供条件。
闫艳[7]2005年在《独立董事法律制度研究》文中指出独立董事制度源起于美国,在西方国家已相对成熟,在我国则处于初创阶段。本文旨在借鉴英美等西方国家的先进经验,探讨我国引进独立董事制度的有效途径和方法。全文共分叁章。第一章是关于独立董事法律制度基本理论的研究,共分二节。第一节以独立董事法律制度的源起为题,探讨了独立董事产生的条件与生存的土壤。首先从研究委托代理与道德风险着手,详细阐述了独立董事制度产生的前提条件。指出公司社会化导致“经营权与所有权”、“物质资本与人力资本”的分离,形成委托代理关系,公司内部权力重心的两次转移导致了“内部人控制”局面,产生了公司经营的道德风险。而后从公司治理模式入手,揭示了独立董事产生的背景及生存的土壤。独立董事制度诞生在美国,是为解决英美高度分散股权结构下产生的“内部人控制”问题,弥补“一元制”内部治理模式和“市场主导型”外部治理模式之缺陷与不足进行的一项制度设计。第二节以独立董事及其功效为题,对独立董事的内涵、独立董事的独立性品格及其功效问题进行了认真的剖析。首先从几个相关术语的联系与区别入手,对独立董事的概念进行了探讨。指出外部董事与内部董事相对应、独立董事与非独立董事相对应、执行董事与非执行董事相对应,它们是从不同角度,采用不同标准划分成的几对概念,在内涵和外延上并不相同,应认真区别。同时把界定重心放在独立董事独立性上,尤其强调了独立董事的独立性的层次性和相对性。其次,对独立董事制度的价值目标、功能定位和功效发挥的条件进行了阐述。指出独立董事制度呼应公司社会化要求,以化解因内部人控制导致的道德风险;降低委托代理成本为价值目标。独立董事制度具有其他制度无法替代的监督决策功能,但这些功能的发挥需要相应的条件,而且具有一定的局限性。第二章是关于我国推行独立董事法律制度相关问题的研究,共分叁节。第一节探讨了我国推行独立董事制度的原因,指出独立董事制度在我国得以推行一是完善我国内外部公司治理模式的需要;二是应我国公司治理结构失调外化的社会现实的需要;叁是适应经济全球化与国际接轨的需要。我国上市公司治理结构
王威[8]2005年在《构建与完善我国上市公司治理结构的法律问题研究》文中进行了进一步梳理本文分为以下几个部分。首先,是该文的引言,主要起到引入论题的作用,在此部分着重阐述了公司治理的概念,并通过对我国经济体制改革,特别是国有大中型企业改革的回顾,提出论题。论文的第一部分是公司治理结构的概述,介绍了公司治理结构的概念,从理论上阐述了公司治理结构的演变,探讨了公司治理结构的发展趋势,并介绍了我国上市公司治理结构立法现状。第二部分介绍了我国上市公司治理结构的主要弊端。第叁部分论述了影响我国上市公司治理结构的因素。第四部分是构建与完善我国上市公司治理结构,该部分是本文的重点,首先,比较公司治理结构模式并总结出对我们的启示;其次,笔者提出了构建我国上市公司治理结构的指导理论和总体设想;再次,笔者介绍了完善我国上市公司治理结构具体措施;最后,是本文的重中之重,笔者在此提出了构建我国上市公司治理结构的宏观框架。本文最后部分是结语,笔者效仿权力制衡的原则,在此展望了未来,说明构建与完善我国上市公司治理结构任重道远,尚需努力。 本文以为,我国上市公司治理结构不能有效运转的基本原因是我国市场经济体制的总体不健全,其中包括市场结构不健全和市场经济法制的不完善,体现在企业产权的界定问题、公司目标逻辑和公司治理结构具体设置有待理顺、激励与约束机制的配置存在一定的缺漏,并与旧体制下的企
杨洪波[9]2005年在《公司治理中内部人控制法律问题研究》文中认为随着我国社会主义市场经济体制改革的不断深入,我国的国有企业在建立现代企业制度上也在不断的探索,相应的,公司治理结构也成为我国国有公司所面临的一个难题。而内部人控制作为公司治理结构的一个子课题,亦在现代企业中普遍存在,并同公司治理结构一样,成为公司实践中的一个难题。 公司治理结构原本应是公司通过公司机关而实现的自我控制。而当下公司治理结构的法理模式和公司机关的构造,为公司的自我控制异化成内部人控制提供了法律上的可能性。市场与技术发展的要求企业“两权分离”,人类的理性经济人本性出于经济利益的动机则为公司的自我控制异化成内部人控制提供了经济上的必然性。 而从我国国有企业改革的历史过程来看,我国国有企业(公司)的内部人控制,既有内部人控制形成的一般性,更有其自身的特殊性。内部人控制体现着一定的经济规律,具有经济上的合理性且一定程度上能满足对效率的追求。但其优势的发挥必须辅之以相应的法律和制度环境:否则,很可能导致内部人控制问题,造成相当严重的后果。 文章针对内部人控制的产生及其泛滥的法律上的制度性因素,从叁个层面展开对内部人控制的法律规制的具体设想。第一个层面是对内部人控制的直接规范,通过构建规制公司真实法人意思的法律机制,彰显并保障法人之独立人格,进而使内部人控制得到规范;第二个层面通过对内部人的监督来间接规制内部人控制,这些监督来自两个方面即内部人的相互监督和法律义务与责任之承担,而此两方面监督作用之实现须有制度保证;第叁个层面是通过外部人的参与来影响内部人控制。在此,根据对外部人所作的分类,依据其各自在公司中的地位,并基于对现有立法及理论的分析,提出了相应的建议,并分别作出了不同的制度设计。
陈琳[10]2014年在《公司风险管理中的董事责任研究》文中研究指明自弗兰克·奈特的开创性研究以来,公司治理中的风险问题日益成为理论界和实务界关注的焦点。肇始于2008年的金融危机更被认为是对美国公司风险治理情况的一场“实践检验”。针对危机暴露出来的问题,美国出台了以Dodd-Frank法案为中心的救市计划,通过调整公司组织结构和薪酬制度,完善了公司风险管理中的董事责任。本文以金融危机与风险管理体系漏洞的关系为切入点,把美国对董事在风险管理中的角色定位作为研究对象,研究了公司董事的风险管理责任。本文的分析包括叁个大部分。第一大部分梳理了公司风险管理理论的价值目标和体系特点,通过阐释公司风险管理的主要准则和法律框架,指出风险管理的核心目的在于保持风险管理的目标与公司整体战略的内在一致性；同时通过对董事在风险管理中“既是风险的管理者又是风险的制造者”这一特殊角色定位的详细论证,提出研究董事风险管理法律责任的价值意义。第二大部分着重从决策风险和薪酬风险两个角度讨论了美国法对董事风险管理责任的新规定。借助对经典判例的分析,文章考察了董事风险管理责任的判断标准和性质流变,在此基础上提出董事管理和监督公司建立风险管理体制的责任内涵。其中,一方面,通过对董事机构的细化和股东权利行使的解读,评价了美国现阶段构建董事履行风险监管职责的约束机制的积极意义以及存在的问题；另一方面,以董事、薪酬制度与风险的关系为对象,立足金融危机以后美国对薪酬制度的完善,分析了减少薪酬制度成为董事制造风险工具、从而提高董事风险管理责任的可能性。第叁大部分结合中国语境和本土资源,归纳了我国董事风险管理责任的立法现状,认为法律结构的完整性、法律责任的明确性欠缺是我国目前存在的主要不足。结合前文对美国立法、制度变迁和改革的分析,探讨了其在我国实践中借鉴的可能性,提出构建以公司法为核心的董事风险管理法律责任,并根据行业、公司类型、规模等特点,采取针对性规范的建议。本文认为,对国外相对成熟和成功做法的借鉴和本土化改造是我国公司治理制度创新的可能路径,特别是在公司治理全球化背景下,形式差异但功能趋同将可能是董事风险管理法律责任的发展趋势,这是实现公司全面风险管理理论的价值追求。
参考文献：
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[2]. 私募股权投资契约的公司法解读[D]. 傅赵戎. 西南政法大学. 2015
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[4]. 论中国上市公司中的独立董事制度[D]. 史华德. 华东政法大学. 2009
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[6]. 控制国有公司经营者法律制度研究[D]. 张昱罡. 郑州大学. 2014
[7]. 独立董事法律制度研究[D]. 闫艳. 中国政法大学. 2005
[8]. 构建与完善我国上市公司治理结构的法律问题研究[D]. 王威. 广西大学. 2005
[9]. 公司治理中内部人控制法律问题研究[D]. 杨洪波. 湖南大学. 2005
[10]. 公司风险管理中的董事责任研究[D]. 陈琳. 浙江大学. 2014
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