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生育权是公民的一项基本人权。生育权、生育权利、生殖权利在英文中同为“Reproductive Rights”，其正式出现在联合国文件中是在联合国1994年开罗国际人口与发展会议通过的《行动纲领》中，中译正式文本为生殖权利。
生育在中文里包括生殖和抚育两个方面，因此中文里的生育权应包括生殖权和抚育权两个方面。但由于自古以来，抚育都不是一种权利，故而本文中的生育权和英文一致，仅指生殖权。它是指所有夫妇和个人均享有在没有歧视、强迫和暴力的状况下做出有关生育决定的权利以及自由、负责地决定生育次数、生育间隔和时间，并获得这样做的信息和方法的基本权利。①
一、生育权一般主体
根据联合国布加勒斯特世界人口会议通过的《行动计划》和联合国开罗国际人口与发展会议通过的《行动纲领》对生育权的定义，我们可以知道生育权的享有主体是所有夫妇和个人。我国法律也做了相关规定，如《中华人民共和国人口与计划生育法》(以下简称《人口与计划生育法》)第17条规定：“公民享有生育的权利。”把生育权的主体定义为极其广泛的公民。所谓生育权的一般主体也就是联合国文件和我国法律中所规定的个人和合法婚姻存续期间的夫妇。
目前我国法律和学术界对夫妇是生育权的主体普遍没有异议，合法有效婚姻存续期间的夫妻，享有法律许可范围内的当然的生育权。同时，由于合法婚姻存续期间，夫妇双方相互具有基于对方身份的权利，夫妇双方的生育权在个体生育权保障的基础上要共同行使，以实现婚姻家庭制度的目的。
个体生育权是随着人权观念发展而新近出现的。把生育权的主体由夫妇扩展到了单个的个体。在个体生育权被承认以前，无效婚姻的生育权、同居者的生育权在理论上都没有得到解决。个体生育权被承认之后，就为解决无效婚姻生育权、同居生育权以及单性生育、单亲生育、同性生育等问题提供了理论基础。
二、生育权特殊主体
(一)大学生的生育权
2007年7月9日，国家人口计生委、教育部、公安部联合制定出台了《关于高等学校在校学生计划生育问题的意见》，取消了在校大学生结婚生育的限制，在社会各界引起很大反响。有持赞同意见的，也有持反对意见的。赞成者认为，这是人口和计划生育工作与时俱进的体现，反对者认为这可能会导致高校学生婚育数量增加，影响学校的管理和学生的学业。②笔者认为，已婚大学生作为公民应当享有生育权。不能因为大学生的主要任务是完成学业，就限制大学生的生育权。关键在于如何引导已婚大学生真正理解婚育的内涵，在享有生育权的同时，还必须承担起应该承担的社会责任。
(二)单身女性的生育权
2002年11月1日本来是一个不会引起包括新闻界在内的社会各界注意的日子。但是，从这一天开始正式实施的《吉林省人口和计划生育条例》却一石激起千层浪，引发了全国各地媒体的热烈炒作。几十家报纸，包括《中国青年报》、《中国日报》等全国性的报纸，都在显著位置拨出大量版面热烈讨论，更恰当地说是争论这个条例的内容。网上的辩论也是热火朝天，几乎所有的大网站都开辟了专栏。参加讨论的人物范围更广，从亲身参加《人口与计划生育法》立法的著名法律专家到普通的育龄妇女，从计划生育干部到也想要孩子的未婚大龄男青年，从中国人到外国人，等等。其实，挑起这场全国范围争论的导火索只是《吉林省人口和计划生育条例》第四章第30条中的一句话：“达到法定婚龄决定不再结婚并无子女的妇女，可以采取合法的医学辅助生殖技术手段生育一个子女。”虽然是短短的43个字，但引起的争论如此之激烈，震撼如此之大，这不仅大大出乎立法者的预料，更引起了法学理论研究者的深思。许多法律专家站在不同的角度对单身女性有无生育权进行了冷静的学术思考，他们/她们的观点大致有两类：赞成或反对。
1、反对单身女性有生育权
反对单身女性有生育权的观点主要是从合宪性和伦理学的角度对该条款予以驳斥。
(1)吉林省规定单身女性有生育权是违宪的
有学者认为《吉林省人口和计划生育条例》第30条第2款的违宪性主要表现在以下三个方面③：
首先，违反上位法规定。《人口与计划生育法》于2002年9月1日施行以后，根据其授权条款(第18条)④，地方权力机关可以结合本地实际制定地方性法规。同时，地方性法规的主要功能在于执行法律、行政法规的规定，并不得同宪法、法律、行政法规相抵触。从《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)、《婚姻法》(以下简称《婚姻法》)、《人口与计划生育法》以及相关法规分析，有一点非常明确，即婚姻是生育的前提条件，生育权的权利主体自我国实行计划生育以来就一直被限定为“夫妻”或“作为夫妻的公民个人”。该条例赋予适龄独身女性生育权，在权利主体的认定上突破了上位法的规定，其性质超越了执行与解释上位法的授权立法范畴，是超越权限的实质修改。
其次，违反立法惯例。该条例违反了从1982年《宪法》实施到2002年《人口与计划生育法》实施以来，各地根据上位法授权条款制定地方性法规所遵循的立法惯例。需要强调一点，在法治国家，立法惯例具有上位法的法律地位，被授权机关应当予以尊重。同时，该条例直接违反了《人口与计划生育法》关于国家稳定现行生育政策的原则规定，将部分非婚生育行为合法化，属于明显的立法不审慎。
再次，越权立法。适龄独身女性的生育权问题是“民事基本制度”中的重要范畴，属于不应搞地方特色的全国统一制度领域。对于这样重要的法律事务，没有宪法与基本法律的明确授权，任何地方权力机关均不能越权立法。否则，有权机关必然会通过违宪审查机制予以改变或撤销。
(2)独身女性生育违背了法律的基本精神⑤
国家人口和计划生育委员会副主任赵炳礼指出：“生育是独身女子本人的权利，但如果因为行使这种权利而给另外一个人带来危害，或者因为保护一个人的权利而给社会带来更大的负面影响，那么这种权利也应受到限制。”⑥比如，人们有结婚的自由和权利，但不是每个人都可以结婚的，结婚必须符合法律规定的条件。同样，生育权及其行使也必须符合法律的规定。由于我国现行的婚姻家庭制度和计划生育政策，使得独身女性生育权的规定违背了我国法律中关于婚姻家庭制度以及实行计划生育基本国策的基本法律精神。
(3)单身女性生育将引起一系列问题
西南财经大学法学院人口研究所陈明立教授认为，由于人类生育活动不是单纯的生殖活动，不是单纯的生物学生理学问题。人类生育活动同动植物的繁殖具有本质的不同，它是男女双方有意识有目的有感情的一种社会活动，实施生育行为要为自己的行为和产生的后果——子女的孕育和成长承担社会责任。单性生育的子女因其只知其母不知其父，具有先天的人格缺损，因此，单性生育和无性生育的后果堪忧，所以陈明立教授又指出生育必须在稳定的婚姻关系中进行。⑦中国人民大学穆光宗副教授根据家庭三角形理论从孩子的权利角度指出，在一个特定的法律框架里，独身女子的技术化生育无可挽回地使父爱失落了，这样的技术化生育突破了底线伦理，孩子的权利没有得到最起码的尊重。孩子被置于不清不白的位置上，从结果上讲，甚至比“私生子”的社会待遇更为恶劣。因此，穆光宗认为赋予单身女性生育权的做法不仅是偏颇的，而且是有害的。⑧
2、赞成单身女性有生育权
赞成单身女性有生育权的观点主要是认为这一条款体现了社会的文明与进步，并且其实施后果也不会出现反对者所担忧的那种伦理与法律危机。
(1)单身女性生育权是对公民权利的保护
参与该条例起草工作的吉林省人民政府法制办行政法制处处长张满良先生认为，其立法不是为了限制人权而是为了保护人权。立法应当树立权利本位的理念，在保证社会秩序的前提下，把最大限度地保护人权，作为立法的目的之一。过去由于科技水平的限制，生育只有通过性生活这一途径。过去意义上的非婚生育，等同于非婚性生活生育，禁止非婚生育的实质，就是禁止非婚性生活生育，因为非婚性生活违背社会道德，可能破坏正常的婚姻、家庭秩序，容易引发诸多的社会问题，因此，应当予以禁止。但是，随着科技水平的提高，在不结婚的情况下，采取医学辅助技术手段可以生育，而这与我国的道德观念不抵触，也不违反国家法律，不影响社会秩序，并且还可以更广泛地保护人权。⑨这同时也反映了价值观和生活多元化时代的要求。⑩
(2)条例对单身女性生育权的规定是合法的
针对有人认为规定单身女性生育权违反了“一夫一妻”的法律制度和人口与计划生育立法中的“提倡一对夫妇生育一个子女的规定”，因为根据这些规定把生育仅仅限制在夫妻之内，赞成单身女性生育权的人士指出，法律关于“一夫一妻”的规定，指的是婚姻制度，而单身女性生育权则是生育问题，二者之间有联系但不能等同。同时，从社会现实看，试管婴儿中有些就不是其法定父母结婚产生，已经从事实上打破了生育必须在夫妻之内的限制。
(3)单身女性生育不会引发反对者所指出的社会问题
另外，赞成者认为从定量分析的角度来看，可能保持终身独身同时又要求生育孩子的妇女人数将是极其有限的。中国是一个恪守传统的国家，传统的“婚姻-生育-继嗣”的家庭模式在伦理上，至少现在，是不可动摇的，而且，现行的户籍、家庭、社会保障等相关制度也未为未婚生育留下多少余地。承认独身女性生育权本身不会产生太大的影响。因此，没有必要因为产生一个过去从来没有出现过的新现象而过度担忧，更没有必要为此过度炒作。
3、笔者的观点
笔者认为在对待单身女性生育权问题上，应该把《吉林省人口和计划生育条例》对单身女性生育权的规定与单身女性生育权区别开来。笔者认同上文中有的学者指出的《吉林省人口和计划生育条例》对单身女性生育权加以规定本身是违法的，因为《吉林省人口和计划生育条例》是吉林省地方人大制定的地方法规，作为下位法，其对上位法进行了曲解和所谓的“创新”，其立法从程序上说是违法的，因此笔者不赞成《吉林省人口和计划生育条例》对单身女性生育权加以规定(11)。但这并不意味着单身女性不享有生育权，恰恰相反，单身女性应该享有生育权，只是单身女性生育权的行使不是绝对的无条件的，而是在现有法律和伦理许可范围内享有和行使。正如上文中的一些学者所指出的那样，国家应该在现代科学技术和生命伦理许可的范围内出于人权保障的角度确认和保障单身女性的生育权。也正如上文所指出的可能保持终身独身同时又要求生育孩子的妇女人数将是极其有限的那样，尽管法律规定了单身女性的生育权，但事实上去行使这一权利的人数是极其有限的，不会出现持反对意见的人士所担心的导致严重社会问题的后果，不能因为只有少量人行使权利而对权利本身予以否定。
(三)同性恋者的生育权
由于我国和世界上的大多数国家一样对同性恋婚姻是持否定态度的，所以同性恋者的生育权在我国和这些国家里面都是被否定的，因此同性恋者不可能借助婚姻的方式来行使生育权。同性恋生育问题，主要是伦理问题。如果出于对同性恋者基本人权的保障，可以适用法律许可范围内的对个体生育权的保障制度，即同性恋者个体可以借助人工生殖技术行使生育权。但是由于同性恋者生育所引发的伦理和道德危机，笔者认为我国暂时不应规定同性恋者的生育权。
(四)特殊婚姻状态的生育权
特殊婚姻状态是指无效婚姻、可撤销婚姻、事实婚姻和同居(试婚)等婚姻状态。
我国《婚姻法》第10条规定：“有下列情形之一的，婚姻无效：(1)禁止结婚的；(2)有禁止结婚的亲属关系的；(3)婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；(4)未到法定婚龄的。”这就从法律上规定了无效婚姻。《婚姻法》第11条规定：“因胁迫而结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记管理机关或人民法院请求撤销该婚姻。受胁迫的一方撤销婚姻的请求，应自结婚登记起一年内提出。被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的，应当自恢复人身自由之日起一年内提出。”该条从法律上规定了可撤销婚姻。无效婚姻和可撤销婚姻都是因为欠缺婚姻成立的实质要件而被认为无效或可撤销的。无效和被撤销的婚姻是自始无效的。但无效婚姻和可撤销婚姻在其存续期间，因其与合法婚姻具有形式上的相似性，其生育行为往往得到了社会的事实上的承认和保障。
但这种生育行为不同于合法婚姻夫妻基于夫妻生育权的生育。对于被依法宣告无效的婚姻和被依法撤销的婚姻，由于其自始无效，因此这种婚姻关系不应该享有生育权，其被宣告无效或撤销之前的生育行为应该是非法的。对于可撤销婚姻，如果请求权人在法定期间内没有行使撤销请求，则该婚姻关系已经被转化为合法有效婚姻，其享有生育权，在撤销期间内的生育行为也应该得到国家的追认。
事实婚姻是法律婚姻的对称。根据最高人民法院1979年2月2日通过的《关于贯彻执行民事政策法律的意见》中指出：“事实婚姻是指没有配偶的男女，未进行结婚登记，以夫妻关系同居生活，群众也认为是夫妻关系的。”按此解释，事实婚姻关系的主体仅限于无配偶的男女，双方以夫妻名义同居生活并具有一定的公示性。我国《婚姻法》第10条和第11条规定的无效婚姻和可撤销婚姻都是欠缺婚姻的实质要件，对于欠缺婚姻成立的形式要件的婚姻，并未列入无效或可撤销的原因。按照1994年2月1日开始实行的《婚姻登记管理条例》的规定，对这种行为是以补办结婚登记的方式处理的。因此，在其满足了形式要件要求而成为合法婚姻后，其作为合法夫妻，享有当然的生育权，同时应该对其欠缺形式要件的婚姻存续期间的生育行为予以追认。对于1994年2月1日后未办理结婚登记即以夫妻名义同居生活的，均属非法同居关系，不具有婚姻的法律效力。随着社会的进步，公民自由度的提高和社会宽容度的增加，越来越多的人选择同居，同居期间不可避免的出现怀孕甚至生育行为。对同居者的生育权仍然要从婚姻家庭的角度来考查。因为，同居者不是纯粹的个体，一对稳定的同居者的同居关系在外形上和合法婚姻具有相似性。同居往往也是组建家庭的先导，同居关系往往转化为婚姻关系或同居关系结束，因此对待同居者的生育行为也应该根据其同居关系的转化予以追认或否定。
(五)罪犯的生育权
生育权是一种民事权利，而罪犯所受到的是刑事制裁，我国法律目前没有明文规定罪犯在服刑期间其生育权也被剥夺。尤其是合法婚姻仍然存在的罪犯，如果其不享有生育权，那么对其配偶生育权的行使也是一种剥夺。因此，笔者认为服刑期间的罪犯其应该享有生育权。目前，我国监狱在执行改造罪犯功能的同时提出了人性化改造，根据罪犯改造表现，推出了夫妻房等改造方案，让罪犯的性权利得到保障，这也就为解决罪犯的生育权行使迈出了关键一步。因此，罪犯享有生育权是人权保障制度的重大进步。在未来的司法实践中，国家可以通过实体和程序等方面制度来保障罪犯生育权的行使。但由于男女的生理特点的不同，对男女罪犯的生育权行使应该区别开来具体对待。
那么作为死刑犯的罪犯，是否应该享有生育权呢？反对的人会认为由于生命刑的执行，死刑犯作为物质上的人已经不存在，如果法律赋予其生育权，将引发一系列的伦理问题、社会问题。赞成的人则认为死刑犯其作为刑事罪犯，民事权利没有被剥夺，死刑犯想通过行使生育权以使自己在人世还有后嗣，如果剥夺其生育权也是不人道的。笔者认为，正如上段论述的罪犯具有生育权那样，死刑犯也应该享有生育权，并根据其男女罪犯的不同生理特点而区别行使。事实上，正如本文所论述的独身女性生育权的行使主体极其有限一样，由于死刑犯的基数本身很小，因此死刑犯生育权的享有主体和行使主体也更是微乎其微的。如果死刑犯妻子若实行人工授精，就会出现和单身女性行使生育权类似的后果，国家和社会不需要担心因此而会出现大量的社会问题。
注释：
①李宏规、杨胜万：《生育权利和义务问题》，《人口研究》，2003(1)，61。
②《人口研究》编辑部：《解禁大学生生育：我们该如何应对》，《人口研究》，2007(5)，27-34。
③杨文庄、梁清富、黄燕：《论适龄独身女性生育权》，《人口研究》，2003(1)，39—40。
④《人口与计划生育法》第十八条规定“国家稳定现行生育政策，鼓励公民晚婚晚育，提倡一对夫妻生育一个子女；符合法律、法规规定条件的，可以要求安排生育第二个子女。具体办法由省、自治区、直辖市人民代表大会或者其常务委员会规定。少数民族也要实行计划生育，具体办法由省、自治区、直辖市人民代表大会或者其常务委员会规定”。
⑤徐玉梅、刘宪亮：《关于独身女性生育权的法律思考》，《中国医学伦理学》，2003(2)，31—32。
⑥陈杰人：《国家计生委负责人表态：不提倡以法律形式规定独身女子生育权》，《中国青年报》，2002-11-13。
⑦陈明立：《法律不是儿戏—立法应审慎对待无婚无性生育》，《人口研究》，2003(1)，34—38。
⑧穆光宗：《生育权利：什么生育？什么权利？》，《人口研究》，2003(1)，41—45。
⑨张满良：《谈谈〈吉林省人口与计划生育条例〉第30条第2款的有关问题》，《人口研究》，2003(1)，45。
⑩段成荣：《要宽容地对待独身妇女生育权》，《人口研究》，2003(1)，52。
(11)卫生部发布的于2003年10月1日生效的《人类辅助生殖技术规范》第三条第(十三)款规定：“禁止给不符合国家人口和计划生育法规和条例规定的夫妇和单身妇女实施人类辅助生殖技术”，事实上已经否定了吉林省关于独身女性生育权的立法，也使这一权利事实上不能行使。但现有立法否定这一权利，并不说明这一权利是不应该存在的。