论竞业禁止，本文主要内容关键词为：竞业禁止论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、竞业禁止的概念、沿革、内容及特征
(一)竞业禁止的概念
竞业禁止，又称为竞业避止或不竞争条款(NONCOMPETITON AGREEMENT)。依照我国台湾 民法学者郑玉波先生的观点，竞业之禁止有广狭义之分：广义的竞业禁止，乃指对于特 定营业具有竞争性之特定行为加以禁止者而言。其禁止之客体为特定行为，其被禁止之 主体，则不以特定人为限，即不特定人亦包括在内。如商标专用权、专利权、公司名称 权等权利，均禁止权利人以外之任何人行使。狭义的竞业禁止，乃指对于与特定营业具 有特定关系之任何人之特定行为加以禁止者之谓。其禁止之客体虽亦为特定行为，其被 禁止之主体，则限于特定人。不惟如此，该特定人尚须与该特定营业具有特定之法律关 系者始可。所谓特定之法律关系，指委任关系、雇佣关系等。本文的竞业禁止采狭义说 ，即指处于特定地位的人不得实施与其服务的行业具有竞争性质的行为。
(二)竞业禁止的沿革
竞业禁止萌芽于民法的代理人制度，然后演化成最高代表形式——近代公司法的董事 制度。董事、经理是公司的高级管理人员，是公司的负责人，他们是由股东会选任出来 的，接受股东的委托代表股东对公司的经营决策和日常管理负责。他们对公司的情况非 常了解，若允许其从事与公司相竞争的业务，那么，不仅公司的商业秘密难以保护，而 且公司的客户也可能被其带走，这对公司来说，简直就是釜底抽薪。因此，法律要求董 事、经理必须履行竞业禁止的义务。可见，这一时期竞业禁止的限制对象主要是公司的 高级管理人员，而不涉及一般职员。
但随着公司的迅猛发展和信息掌握的专业细化，竞业禁止条款的适用范围也逐渐宽泛 ，公司里所有有可能接触商业秘密的员工都会受竞业禁止的限制。不过如此一来，法律 规定日显模糊。为了解决这一问题，雇主往往与员工订立竞业禁止条款，约定雇员不得 以任何形式受雇于或创设与雇主有竞争关系的企业。现在，竞业禁止合同成为用人单位 保护商业秘密，尤其是防止因雇员脱离企业而导致商业秘密泄露的最有效手段，因为竞 业禁止合同的效力往往延续到雇员离职之后的一段时期，雇主可以通过订立竞业禁止合 同来约束雇员，保证其在市场竞争中不因商业秘密被泄露而遭受损失。
(三)竞业禁止的内容
竞业禁止的实质是禁止职工在本单位任职期间和离职后的一段合理的时期内进行与本 单位相同或相似的业务竞争，如从事该竞争工作，不论为谁的利益，都在禁止之列。竞 业禁止从时间上可分为两种：一种是在职职工的竞业禁止。即职工在职期间不得同时在 其他单位从事与本单位业务相同的工作，也不得自己创建与本单位业务相同的企业。另 一种是离职后的竞业禁止，即一单位的职工在离职后的一定时间内，不得从事与原单位 业务范围相同的工作。此外，竞业禁止从方式上也可分为两种：第一，不得自营与其所 任职公司同类的营业；第二，不得为他人经营与其所任职公司同类的营业。这里的“自 营”是以自己名义或为自己利益而从事的营业活动，既包括独资经营，也包括与他人合 伙或合资经营。“为他人经营”则是以他人名义或为他人利益从事的营业活动。对于“ 同类的营业”的理解不一：一种意见认为，应是指该营业执照上所载的营业范围，并包 括其已经着手筹划或暂时停顿的业务。另一种意见认为既包括性质完全相同的营业，也 包括同种类型或性质相似的营业[1]。笔者认为后一种意见较合理，但另一方面，笔者 认为即使在公司章程所载的公司经营范围的目的事业中，被禁止的竞争营业应局限于目 前公司实际上进行的营业，目前公司没有进行的营业不应在被禁止的竞争营业范围之内 。另外，即使公司章程有明确记载的营业，但公司完全不准备进行经营以及完全废止的 营业也不应被列入“公司的营业”。因此，在上述场合，即使经营相同的营业，也应不 属于被禁止的竞争营业[2]。
(四)竞业禁止的特征
1.竞业禁止的必要性与合理性
竞业禁止的必要性与合理性可以从社会根源与理论基础两方面予以诠释。
(1)社会根源
竞业禁止是市场经济体制所必需的。可以认为，有市场经济就会有竞争，有竞争就必 然需要维护公平竞争的法律。竞业禁止作为一项重要的保护商业秘密的手段在维护竞争 秩序中占有重要的位置，竞业禁止法律制度对于诚信的商业关系的维护与鼓励在今日信 息社会显得尤为重要。
(2)理论基础
①职工的忠实义务
职工与用人单位基于劳动合同建立劳动关系并由此产生了忠实义务。职工在本单位工 作期间，获得了工资、奖金、提成以及其他福利待遇，并在工作中知悉本单位的商业秘 密，增进了知识、经验和技能，故职工对本单位应负有忠实的义务。职工离职后，虽然 职工与单位的劳动关系解除，但职工对原单位商业秘密的保守义务并未解除，因为对于 原单位商业秘密所负的保密义务是一种默示义务，或者说是一种后合同义务。即使没有 明文规定，但具体情况说明了职工明确知悉原单位商业秘密，也应知道原单位有保密要 求，就应默示承担义务。
②商业秘密的无形财产性决定了其应是一种特殊的知识产权
商业秘密作为权利人智力劳动的成果，成为“知识产品”的资格并不逊于专利。商业 秘密权的客体——商业秘密是一种无形的精神财富和知识产品，而且商业秘密的很大一 部分——技术秘密与专利权的客体——专利技术具有同一性，这就是说，对某些具有足 够的新颖性、创造性的技术秘密，只要其创造者或权利人愿意，他完全可以申请专利而 成为专利权人。正是由于商业秘密的无形财产的法律属性及其物化载体的特殊性，商业 秘密极有可能随着人才流动而流失。因此为防患于未然，订立竞业禁止协议，对于保护 商业秘密和维护公平竞争十分重要。
2.对竞业禁止的限制性
竞业禁止的限制性主要体现在以下方面。
(1)目标的限制
竞业禁止的目标是为了保护商业秘密，维护公平竞争，而不是限制自由贸易。实行竞 业禁止的单位必须首先具备有商业秘密的前提，任何与保护商业秘密无关的竞业禁止协 议都应无效。此外，签订竞业禁止合同应符合平等自愿、等价有偿和诚实信用原则，不 可与员工的平等就业和择业权相冲突。
(2)对象的限制
对于时常接触商业秘密的高级职员，如董事、经理人，无论在职还是离职后，均应负 法律明文规定的竞业禁止的义务和约定的保守秘密的义务。另外，为保护雇主的商业秘 密，有机会接触商业秘密的一般雇员或者研究开发部门的职员，也应恪守竞业禁止的义 务。当然，对于无机会接触商业秘密的一般职员，通常是薪水较低的阶层，为保障其所 享有的宪法规定的劳动权利，不论在职或离职后都不得对其竞业禁止义务以契约形式加 以限制[3]。
(3)时间的限制
职工在职时负有竞业禁止义务自不待言。这里探讨的“时间”是指离职后的时间。
美国有学者认为应在考虑保护职工利益的范围内，在不危及受雇人生存及公共利益的 前提下，以营业秘密存在的期间为其限制的时间。在立法例上，瑞士认为离职后三年内 的竞业禁止契约的时间限制为高级职工离职后不得超过五年，其他职员离职后不得超过 三年，否则无效；日本实务界则认为离职后竞业禁止的合理期间为离职后两年[4]。
我国有学者认为：“董事、经理承担竞业禁止义务的时间应延长至解约或辞任后的一 段时间内，但决不能无限期延长，否则就侵犯了董事、经理的自由劳动权和生存权。… …最高应以三年为限。”[5]笔者赞同这一观点，同时认为，其他人员承担竞业禁止义 务的时间也应有所限制，建议以二年为限。
(4)范围的限制
竞业禁止的范围的限制主要包括三方面：一是行当或专业方面的限制。这是指竞业禁 止的范围应与员工在本单位任职时接触或可能接触的商业秘密范围相适应，否则不顾实 情地扩大竞业禁止的范围，会缩小职工再就业的机会和可能性，这样便侵犯了职工的择 业权，进而危及职工的生存权。二是单位事业领域的限制。即应以单位目前的事业领域 为范围，至于其他尚未开拓的领域，基于自由竞争原则，不得加以限制。三是受行业普 遍知识的限制。即应区分商业秘密与职工的一般知识、经验和技能。当劳动者在受雇中 积累的知识、经验和技能在同一行业成为普遍的知识时，如果禁止劳动者离职后继续使 用，必然违反公序良俗。所以，职工个人的知识、经验和技能不属商业秘密，职工对此 不应承担不得披露和使用的责任，且可以用来进行业余兼职，职工离职后也可以自由使 用，甚至可以从事与原单位竞争的业务。
(5)方法的限制
竞业禁止的义务主体对于其义务或是自愿承诺或是合同约定或是通过对本单位有关规 定的认可或默示，竞业禁止内容既可以独立成契约也可包含在劳动合同中。而签订该竞 业禁止协议既可在劳动关系建立时，也可在解除劳动关系时。另外，签订包含竞业禁止 的合同时应严格遵守契约自由原则，防止用人单位利用优势地位违反意思自治原则强迫 雇员签订所谓“霸王条款”。
二、竞业禁止合同及其法律效力
(一)竞业禁止合同的概念与内容
竞业禁止合同是用人单位与职工签订的用以约束其职工从事与本单位相同业务行为的 一种合同。它可以在签订劳动合同时订立，也可以在职工在职时订立，还可在离职时订 立。竞业禁止合同一般包括如下内容[6]：
1.在职期间不得在竞争企业兼职或任职；
2.在职期间不得自行组建公司与本单位竞争；
3.离职前不得抢夺单位的客户；
4.不得引诱其他职工离职；
5.离职后的特定时间、特定领域、特定区域内，离职者不得开展与原单位竞争的业务 或受雇于竞争公司；
6.必要的补偿。
(二)竞业禁止合同的效力
竞业禁止合同的效力究竞如何?在此类合同刚刚出现时，即形成了两种截然对立的观点 。一种观点认为，竞业禁止合同违反自由竞争原则，限制贸易发展；限制了职工自由择 业的权利；阻碍生产力的发展。与之相反，另一种观点则认为前种观点失之偏颇，只要 竞业禁止符合适度原则，就应有效，而且，竞业禁止利于增强市场的竞争力，不会侵犯 职工的自由择业权，更不会危及职工的生存权。
笔者赞成后一种观点。当然，如果滥用竞业禁止，例如用人单位利用优势地位，强迫 职工签订所谓“霸王条款”，则显属违法而沦为无效。在诉讼中法院如果认为这种合同 的目的和结果不过是为了限制雇员的合法竞争，或是不合理地限制了雇员的再就业自由 ，甚至是因这些原因严重损害了社会利益，就应依法宣布这些合同或具体条款无效[7] 。
三、我国现行法律关于竞业禁止的规定及立法改进
(一)我国现行法律关于竞业禁止的规定
1.劳动法中的规定
我国劳动法第二十二条、第一百零二条规定，劳动合同当事人可以在劳动合同中约定 保守用人单位商业秘密的有关事项。劳动者违反劳动合同中的保密事项，对用人单位造 成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。
现行劳动法对竞业限制也作出了规定：“发生下列情况之一的，竞业限制协议自行终 止：(一)技术秘密自动公开的；(二)负有竞业限制义务的员工没有接触到技术秘密的； (三)企业违反劳动合同，提前解雇员工的；(四)企业违反竞业限制协议，不支付或无正 当理由拖欠补偿费的。”
2.公司法中的规定
一般认为，公司的董事、经理处在管理层和决策层，大权在握，接触商业秘密的机会 极多，因此，对他们规定竞业禁止可以非常有效地保护商业秘密。我国公司法第六十一 条第一款规定，董事、经理不得自营或为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事 损害本公司利益的活动。我国台湾地区公司法第三十二条、第二百零九条第一项也有类 似规定。
3.合伙企业法中的规定
我国合伙企业法第三十条规定，合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相 竞争的业务。根据这一规定，任何合伙人都不得经营与合伙业务相竞争的事业，因为合 伙人之间存在经营秘密，他们最了解合伙企业的内部情况，容易借自己的有利地位谋取 个人利益，从而损害其他合伙人的利益。合伙人违反第三十条的规定给合伙企业或者其 他合伙人造成损失的，依合伙企业法第七十一条的规定，应依法承担赔偿责任。
4.刑法中的规定
我国刑法第一百六十五条规定，国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经 营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处 三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下 有期徒刑，并处罚金。此条仅适用于国有企业、公司的董事、经理违反竞业禁止义务的 情况，如其他人员违反竞业禁止义务，则应适用刑法第二百一十九条的规定。根据刑法 第二百一十九条，违反约定或者权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许 他人使用其所掌握的商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期 徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒 刑，并处罚金。
(二)完善我国有关竞业禁止立法的建议
通过对以上我国有关竞业禁止规定的考察，笔者认为现行立法尚有不足之处，需在以 下方面予以改进。
1.在全国人大及其常委会的立法中，对于离职竞业禁止合同，没有关于给付补偿金的 强制性规定，仅个别的地方性法规和部门规章有此内容。如《深圳经济特区企业技术秘 密保护规定》即有“竞业限制协议的补偿费，按年计算不得少于该员工离开企业前最后 一个年度获得的报酬总额的2/3。竞业限制协议中没有约定补偿费的，补偿费按照前款 规定的最低标准计算”的条款。国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若 干意见》第七条也规定：“单位可以在劳动聘用合同、知识产权权利归属协议或者技术 保密协议中，与对本单位技术权益和经济利益有重大影响的有关行政管理人员、科技人 员和其他相关人员协商，约定竞业限制条款，约定有关人员在离开单位后一定期限内不 得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或者其他利害关系的单位就业。凡有这 种约定的单位应向有关人员支付一定数额的补偿费。”“竞业限制条款一般应当包括竞 业限制的具体范围、竞业限制的期限、补偿费的数额及支付办法、违约责任等内容。” 众所周知，地方性法规受地域效力的限制，离开制定该法规的地方就没有法律效力，而 部委规章在司法决定中仅有参照适用的效力。依照合同法第五十二条的规定，违背地方 性法规和部门规章的强制性规定甚至不能使合同当然无效。有鉴于此，笔者认为应借鉴 国外有关强制性补偿金的规定，并将我国地方立法和部委规章中合理的规定和成功的经 验上升为法律，对补偿金的标准和计算方式作强制性的规定(例如，该员工因竟业禁止 而受有影响的，则补偿金的数额应保证该员工在竞业期间的生活不低于当地一般水准) ；同时应规定，离职竞业禁止合同如未规定此项内容，应依一定的法律标准确定之；雇 主提供的格式合同有意不规定该项内容的，还应承担其他法律责任。
2.现行法律中没有明文规定离职竞业禁止的期限，仅国家科委的上述规章有相关的规 定：“竞业限制的期限最长不得超过3年。”其不足之处与第一点相类似，即部委规章 的效力不足，应以全国人大及其常委会的立法予以明文规定。笔者建议，董事、经理的 竞业禁止期限最长不得超过三年，一般员工的竞业禁止期限最长不得超过两年。
3.在法律中对于竞业禁止合同未能进行有效的规制。其表现主要为：现行立法仅对员 工的保密义务和董事、经理、合伙人等的法定竞业禁止义务作了规定，而没有对约定竞 业禁止义务作出明文规定，也就是说，对于竞业禁止合同不置一词。笔者认为，在现实 生活中竞业禁止合同的应用越来越广泛、雇主对员工的竞业禁止要求越来越苛刻的情况 下，法律不对竞业禁止合同的主要内容、有效要件、解释、履行、终止事由等重要问题 作出明确规定，实不足以保护竞业禁止义务人的合法权益。当然，法律也应妥当保护企 业和雇主的合法权益，合理而妥当的做法是，在企业的商业秘密权与员工的择业自由权 之间保持一种适度的平衡。
4.关于违反竞业禁止义务的刑事责任问题，现行刑法仅对国有企业、公司的董事、经 理违反法定竞业禁止义务作出了刑事制裁的规定，而对于其他人员仅在违反约定保密义 务(包含约定竞业禁止义务)时才进行刑事制裁，显有疏漏。笔者认为，国有企业、公司 的董事、经理以外的其他人员亦应承担法定的竞业禁止义务，对于严重违反此种义务并 给企业或雇主造成重大损失的行为，亦应科以刑事处罚。