反洗钱立法刍议，本文主要内容关键词为：刍议论文,反洗钱论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
近三十年来，伴随贩毒等有组织恶性犯罪的肆虐，犯罪洗钱活动在世界范围内日益猖獗，已成为一大社会公害。为了有效预防和打击洗钱，越来越多的国家颁布专门法令，加大执法力度；广泛的、多层面的国际合作也在积极展开。可是迄今为止，洗钱问题尚未引起中国有关当局的重视，金融机构也普遍对洗钱缺乏应有的警惕和起码的防范。然而，事实上，改革开放以来，涉及中国的洗钱活动已有出现，甚至于相当严重。
一
根据美国总统下属“有组织犯罪问题咨询委员会”的解释，洗钱（money laundries）是指“为了掩盖收入的存在、 非法来源或非法使用，就该等收入设置假象使其具有表面合法性的过程。”〔1 〕巴塞尔银行条例与监管实践委员会则侧重金融交易角度对洗钱进行描述，它指出：“银行或其他金融机构可能无意间被利用为犯罪资金的转移或存储中介。犯罪分子及其同伙利用金融系统将资金从一帐户向另一帐户作支付和转移，以掩盖款项的真实来源和受益所有权关系；或者利用金融系统提供的安全保管服务存放款项。此即常言之洗钱。”〔2〕
尽管对洗钱有不止一种解释，角度有别，说法也不尽一致，但通过分析，可以从中归纳出洗钱的三个最基本的特征：
第一，洗钱系针对特定性质的货币资金。这种货币资金无一例外与犯罪特别是有组织犯罪相关，如贩毒、走私、诈骗、贪污、逃税、有组织卖淫、恐怖活动等，或系犯罪非法所得，或用于犯罪目的。只有脏钱、黑钱才有清洗的必要。
第二，洗钱表现为犯罪分子和洗钱者有预谋有计划地利用国内或国际金融系统，实施复杂的系列金融交易。
第三，洗钱的目的在于为非法资金披上合法外衣，消灭犯罪线索和证据，逃避法律追究和制裁，并实现脏钱、黑钱的安全循环使用。
洗钱之所以受到众多国家和国际组织超乎寻常的重视，在于它极大的社会危害性。首先，洗钱为犯罪者安全、自由地支配犯罪赃款创造了条件，为司法部门调查和检控犯罪设置了障碍，从而事实上起着为各种恶性犯罪尤其是有组织犯罪推波助澜的作用。其次，洗钱容易引发其他多种犯罪和严重的社会问题。为达到顺利洗钱的目的，犯罪分子和洗钱者常常千方百计利诱和拉拢政府官员和银行职员以作内应，既导致贿赂的横行，亦腐蚀社会的道德风尚和国家公务员与金融机构员工的职业忠诚。最后，洗钱为金融危机埋下隐患。洗钱是具有特定目的的非正常金融活动，涉及金额大，资金转移快，突发性强，极易诱发金融机构的流动性困难；一些金融机构受利益的驱使，与犯罪分子和洗钱者同流合污，广开方便之门，甚至直接从事洗钱，一旦真象暴露，即可能触发公众的信任危机，不堪收拾。因此，美国等受国际犯罪和洗钱严重困扰的国家甚至于认为，洗钱扰乱了整个社会经济的运行秩序，威胁到国家的安全。
洗钱一般经过三个阶段。首先是处置（placement）， 即对犯罪赃款进行初步处理，与其他合法款项混同或转作金融机构存款。然后是离析（layering），即通过复杂的金融操作，如以假名或受托人名义开立银行帐户，虚拟贸易收支买卖无记名证券等，掩盖犯罪资金的来龙去脉和真实所有权关系，模糊其非法特征。最后是归并（integration）， 即将洗过的资金转移至与有组织犯罪无明显联系的合法组织。在操作上，第二、第三步通常具有很强的国际性，犯罪分子和洗钱者以各种方式将资金转移到境外实施严格银行保密法的国家或地区，进行清洗，然后再回流到本国。至于具体的洗钱手法，可说是无穷无尽、千变万化。随着洗钱的职业化、行业化，犯罪洗钱技术越来越成熟。在国家努力遏制和打击洗钱的同时，犯罪分子和洗钱者也在不断地研究法律漏洞，调整其洗钱方略。比如一些新型的金融工具，在国家未及制定严密的交易规则前，就极易为犯罪分子所利用。美国财政部金融罪案执法网络官员最近即警告说：智慧卡（smart card）、银行电脑联线和其他高科技电子转帐服务可能被歹徒利用洗黑钱；因此呼吁尽快实行新的管制条例。〔3〕可见，打击洗钱是一项艰苦的斗争，是正义与非正义智慧的较量，也是一场永无休止的“猫捉老鼠”的游戏。
二
在打击洗钱上，最早作出立法反应且态度一贯积极的，首推美国。1994年美国新罕布尔什州召开的布雷顿森林会议，确立了以美元为核心的战后国际货币体系，奠定了美元作为国际货币的地位，美元不仅在正常的国际交往中，而且在国际犯罪中，使用都最为普遍。因此针对美元的洗钱活动，无论发生于何地，都直接或间接构成对美国货币金融制度的威胁。另一方面，美国一直是世界最大的毒品输入国和消费国，毒品交易十分猖獗，贩毒洗钱现象异常严重，洗钱金额高居全球首位。据美国官方透露，近年来每年非法进入流通领域的贩毒资金达6000亿美元，而毒品走私分子每年仅在美国所洗的钱就至少有1000亿美元。〔4 〕可见美国坚定不移的反洗钱立场，并非没有根据。
美国在经历了六十年代的高犯罪率之后，以国会1970年通过著名的《银行保密法》为标志，揭开了反洗钱立法的序幕。八十年代，在美国继续充实和完善其反洗钱立法的同时，其他一些国家如英国、加拿大、澳大利亚等，也相继作出立法反应。九十年代以来，越来越多的国家认识到遏制洗钱的必要性和重要性，已经制定或正在制定反洗钱专门法令。尤为引人注目的是，从前一些因实施严格银行保密法而有“洗钱天堂”之称的国家或地区，也出现了可喜的变化。如瑞士，长期以来比其他国家更为严格地为银行客户保守财务秘密；除非被调查行为违反瑞士法律，有关机关和金融机构不得向他国调查人员提供协助。1995年瑞士修改银行保密法，规定凡掩饰资金来历，将犯罪所得存入银行帐户，是一种犯罪行为，并要求银行验明客户（包括受益所有人）的真实身份和资金来源。由此看来，打击洗钱已形成一股不可逆转的国际潮流。
如何更有效地打击和防范洗钱，需要不断探索。综观各国立法及其实践，目前核心的反洗钱法律措施包括：
（一）改革银行保密制度
本世纪三十年代以来，越来越多的国家颁行银行保密法，要求金融机构为客户保守财务秘密。施行银行保密制度的动机，一是认为它体现对人权的重要内容——隐私权的保护，二是认为它有助于本国经济特别是金融的发展。诚然，许多国家如瑞士和巴拿马，作为国际银行中心的吸引力，即部分来自其银行保密制度的严格。然而，一切洗钱活动无不与银行保密问题直接或间接相关，保密法愈严格，于洗钱愈有利，因为它使得洗钱能够轻易得逞，并严重妨碍对犯罪及其洗钱活动进行有效的调查和取证。因此人们日益倾向于认为，银行保密制度固然有其存在价值，一旦为犯罪大开方便之门，损及社会整体利益，就丧失（至少是部分丧失）其存在的合理性，应予以改革；而且，严格的银行保密法的存在，是否是保持国际金融中心地位的先决条件，也颇值怀疑——美国的纽约、迈阿密、芝加哥和洛杉矶，均无银行保密法，其国际金融地位不断提高，其他如伦敦，亦无严格的银行保密法，但作为国际三大金融中心之一的地位，并未因此受到影响。有鉴于上述认识，一些国家对原有银行保密制度进行了改革。
改革的重点是建立金融交易报告制度。一是要求金融机构对一定金额（在美国和澳大利亚为一万美元）以上的金融交易，包括存款、取款、货币兑换以及其他支付或转移，向有关执法机关作例行报告，信息汇集至国家专设的计算机数据库，通过比对分析，对认为可能存在问题的交易进行重点监视和调查。二是要求金融机构对其有理由怀疑的各类交易，无论金额大小，应随时向有关当局作出报告。为了解除金融机构报告可疑交易的后顾之忧，一些国家如美国和澳大利亚在立法中写进了极富特色的内容。澳大利亚1988年《金融交易报告法》第16条规定：如果银行或其他金融机构依法报告可疑交易，遭致以违反保密义务为由提起的损害赔偿之诉，免除银行或其他金融机构的责任，即使其报告可疑交易出于判断上的错误。
银行保密制度改革的另一项重要内容，是要求金融机构保存交易文件或其复制件一定年份以上（美国五年，澳大利亚七年）。哪些交易文件须予保存，应依规定，没有规定的则以能否恢复交易原貌为准。金融交易记录的保存，旨在固定所谓“书面线索”（paper trail）， 以利于执法机关追踪资金运动走向，取得犯罪证据。当然，金融交易记录的利用与公开，有严格的法律限制，并须遵守相关的法律程序。
（二）增设洗钱罪名
对洗钱这一社会危害严重的行为，如不以犯罪论处，并处以严厉的刑罚，则既不能体现法律的公平，也不足以威慑洗钱犯罪分子。
1986年，美国国会通过《洗钱控制法》，规定：1.就法律指定的犯罪种类而言，从事犯罪关联资金的金融交易，如果明知其性质，并以协助犯罪实施为目的，或者明知交易旨在掩盖款项的性质、方位、来源、所有权或控制权，构成联邦刑事犯罪。2.就法律指定的犯罪种类而言，与金融机构从事一万美元以上犯罪赃款的交易，构成联邦刑事犯罪。3.促使一国内金融机构不予提交，或者提交有重大遗漏或失实的“货币交易报告”；重构与一个或多个金融机构之间的任何交易，构成联邦刑事犯罪。所谓重构交易（smurfing or structuring）， 是指犯罪分子和洗钱者对一万美元以上款项，故意拆零，分别与多个金融机构或一个金融机构的多个分支机构交易，以使每一笔均在报告金额界限以下，从而规避报告的行为。
除美国外，澳大利亚、加拿大、法国、意大利、卢森堡、英国、比利时、德国、瑞典、瑞士等，都已有专设的洗钱罪名。另外一些国家如荷兰、西班牙、奥地利和日本，未专设洗钱罪，而是依其他可涵盖洗钱行为的罪名，对洗钱进行刑事制裁。尽管目前设有洗钱罪名的国家为数有限，由于有关国际公约的义务性规定和许多国际组织的积极倡导，更由于预防和打击洗钱自身的要求，相信增设洗钱罪的国家，会越来越多。
规定洗钱为犯罪，不仅使严厉打击洗钱有法可依，而且也利于国家间的司法互助。不少国家向他国提供刑事司法协助，以有关行为在本国构成犯罪为前提，特别在引渡问题上，更是通行双重犯罪原则。在洗钱日益国际化的情况下，世界各国普遍以洗钱为犯罪，无疑是全方位有效打击洗钱的基本先决条件。
（三）强化金融机构的预防和控制作用
金融系统是洗钱的必经渠道，如无金融机构积极配合，政府预防和打击洗钱的种种努力，难以奏效。因此，加强执法部门与金融机构的联系，责令或敦促金融机构完善内部控制制度，严格守法并主动与执法部门合作，是反洗钱的重心所在。
有鉴于此，许多国家注重对金融机构进行道义劝导。如美国财政部就曾向设有海外机构的美国银行首脑发函，提请他们为了自身及其合法客户的利益，注意与国际洗钱相关联的风险，辨明各种可疑交易的特征，鼓励其海外机构按营业地法律许可的方式，向美国财政部海外执法代表报告各种可疑交易。除此之外，一些国家还在金融系统推行若干切实可行的制度，如“金融真名制”，即要求金融机构严格开户管理，凭借法定的身份证件核定户主真实身份，妥善保管开户文件，拒绝匿名或假名开户。在美国，各金融机构要求在高级管理层中指定专人负责内部反洗钱执法监督，并与政府反洗钱部门保持经常性联系。
三
虽然着力打击洗钱的国家迅速增多，但显然地，如果各国间缺乏实质性的协调与合作，不能形成强大的国际合力，对犯罪洗钱特别是国际洗钱的遏制，必然十分乏力。
八十年代以来，许多国际组织开始在各自层面上致力于反洗钱工作。其中有三个公约具有较大的国际影响：
（一）《联合国反对非法交易麻醉药品和治疗精神病药物公约》
该公约1988年12月20日在维也纳通过，它虽然只是一般性地针对毒品交易，但也涉及洗钱问题。就反洗钱而言，公约最具意义的内容，是赋予缔约国一项条约义务，即要求它们通过本国立法使洗钱构成犯罪。公约强调了国际合作的重要性，就包括洗钱案件在内的犯罪分子引渡问题和国际联合调查，提出了若干原则。公约特别指出：从国际合作的角度看，各国的银行保密法不应妨碍对犯罪的调查。目前，已有近百个国家在公约上签字。遗憾的是，因不足二十个国家批准，公约现在仍未生效。
（二）巴塞尔银行条例与监管实践委员会1988年12月《关于防止犯罪分子利用银行系统洗钱的原则声明》
巴塞尔银行条例与监管实践委员会， 简称巴塞尔委员会， 成立于1974年底，办公机构设在瑞士巴塞尔国际清算银行总部，以十国集团（美、英、法、德、日、意、荷、比、加、瑞典）及卢森堡和瑞士为成员国。巴塞尔委员会的工作目标，在于促进银行监管领域的国际协调与合作，本与洗钱问题无直接关系。八十年代，美国派驻巴塞尔委员会的代表，秉承美国国会的意旨，提请巴塞尔委员会关注洗钱问题。经过深入调查研究，巴塞尔委员会意识到洗钱对于金融机构提出四项建议：第一，验明客户身份。银行对所有申请其服务的客户，应作合理努力以确定其真实身分，包括制定自客户取得身份证明的有效的程序；应有明确的政策，即对于不能提供身份证明的客户，不与之发生重大业务交易。第二，遵守法律。银行管理人员应确保执行业务遵循高尚的道德标准，并遵守有关金融交易的法律与法规；对其有充分理由怀疑与洗钱有关的交易，银行应拒绝提供服务或给予积极支持。第三，与执法机关合作。银行应在当地保密法规许可的范围内与本国执法机关全面合作；应注意避免向试图以改动、不全或误导信息欺骗执法机关的客户，提供支持与协助；银行一旦知悉可由其推断存款交易本身即具有犯罪目的的事实，应采取适当措施，如拒绝协助、与客户断绝往来、关闭或冻结帐户。第四，职员培训。各银行应将其防范洗钱的政策告知所有有关职员，无论其在何处；应加强有关本原则事项的职员培训。
巴塞尔委员会的原则声明，并非一具有法律约束力的文件，但它包含的基本原则，在许多国家，甚至非巴塞尔委员会成员国，以各种形式得到贯彻。有的国家（意大利、奥地利、瑞士）将其纳入金融行业自律的范畴，即各金融机构之间签署正式协议，承诺遵守巴塞尔委员会的原则；有些国家（英国、法国）的金融监管当局，向受其管辖的金融机构发布行政指令，要求它们遵守巴塞尔委员会的原则，否则给予行政处罚；另有一些国家（如卢森堡），则基于巴塞尔委员会的原则，制定和颁布了正式的法令。
（三）七国集团金融行动小组1990年2月6日《关于洗钱问题的建议》
1989年7月，七国集团首脑于巴黎举行经济峰会， 决定成立金融行动小组，专门处理洗钱问题，以加强集团成员的反洗钱多边协作。金融行动小组集中来自15个国家的130位专家，历时半年， 提出了它的建议报告。建议报告在深入剖析犯罪洗钱、客观评价此前各国及国际反洗钱法律的基础上，针对集团成员政府及其金融机构，明确提出了多达40条的建议。它呼吁各国全面执行维也纳公约，尽早完成公约的批准程序，进一步增进有关洗钱案件的多边合作与司法协助。建议报告要求各国积极采取了包括立法措施，对至少故意的洗钱以犯罪论处，并于可能时追究除雇员以外的法人本身的刑事责任，同时为本国司法机关扣押和没收被清洗犯罪赃款或与之价值相当的其他财产，提供法律依据。建议报告还就客户身份验证、金融机构业务记录的保存与利用、金融交易报告、金融机构内部反洗钱计划、边境货币贩运控制、监管当局对金融机构的监督与指导、国际资金流动的监测、各国间充分的信息交流、防止犯罪集团对金融机构的控制和收购、简化引渡程序等提出了极有意义的指导意见。总的说来，建议报告内容全面、具体，操作性强，在许多方面具有开拓性。值得注意的是，金融行动小组的工作，得到了国际社会的广泛支持，除七国集团成员以外，先是八个国家，后来增加到十七个国家，向金融行动小组派遣了专家；而其工作成果的实际影响力，也已远远超出了七国集团成员的范围。
必须指出，反洗钱领域的国际合作，迄今为止，无论在程度、范围还是在方式上，离反洗钱的实际需要尚有相当差距。但同时也应看到，已经开展的国际合作，对于敦促更多国家加入国际反洗钱阵营，排除国家间的司法互助障碍，总结和推广科学的反洗钱手段，起到了积极作用。
四
改革开放以来，涉及中国的犯罪洗钱活动，似有不断膨胀之势。一方面，境内犯罪分子或犯罪集团将犯罪赃款转出境外清洗，然后回头从事“合法”投资的现象，日趋严重。《参考消息》最近转载的国外某报文章指出：1979年至1995年底，中国引进外资计1000多亿美元（准确地数字为1344亿美元—作者注），其中相当部分系犯罪资金的回流。另一方面，境外犯罪组织和洗钱业也在利用中国金融系统，进行洗钱。金融业内人员反映，近些年来，不少背景不明的境外金融机构，主动提出与境内金融机构叙做业务，但开具的交易条件十分反常；有的甚至对洗钱目的不加掩饰，明目张胆地以高利寻求境内金融机构的协助。如果上述两方面情况属实，则洗钱问题当引起我们的高度警觉。
勿庸讳言，在当今中国，既存在对洗钱的非法需求，也存在洗钱赖以得逞的条件。我国近年犯罪结构出现了一些新的变化，经济犯罪、有组织犯罪、跨境犯罪、涉及金额巨大的犯罪，呈不断上升的趋势。随着法制的健全和完善，国家打击犯罪力度的加大，洗钱作为逃避法律追究的重要手段，必然受到犯罪分子或犯罪集团的青睐。诚然，我国现行的外汇管理制度、借用国际商业贷款管理制度、人民币及外国货币进出国境管理制度、银行帐户管理制度等，可能令犯罪分子和洗钱者不得不有所忌惮，客观上对洗钱起到一定的抑制作用。但是，由于这些制度设计之初并未考虑预防和打击洗钱的目的，缺乏针对性，所以它们对洗钱的抑制作用究竟多大，很值得怀疑，何况某些制度的实际执行情况并不理想，比如国内一些金融机构为了扩大业务，在为客户开户时，不按《银行帐户管理办法》对开户申请人进行规范化的严格审查，对客户通过帐户进行资金处理，也几乎不过问资金的真实来源或用途。另外，纵观我国现行的刑事法律和金融法规，对洗钱进行查处，包括刑事制裁和行政处罚，都还处于无法可依的状态。这种局面显然于犯罪洗钱极为有利。
中国必须快抓狠抓反洗钱工作。这是打击犯罪和反腐败的迫切需要，也是我国履行国际条约义务的需要。如果我们忽视从“犯罪资金及其运动”的角度，去揭露、控制和打击犯罪，稳、准、狠恐怕难以保证。《联合反对非法交易麻醉药品和治疗精神病药物公约》，中国已完成国内立法批准程序，是最早的批准国之一；另外，截止1994年5月10日， 我国与九个国家签订的司法协助条约已经生效，其中八个涉及刑事案件（应包括洗钱案件）的司法协助。
本文不拟就我国反洗钱立法，提出具体主张，因为我们对涉及中国的洗钱问题，尚缺乏充分的调查研究和基本的认识。鉴于反洗钱工作技术难度大，立法的制定和完善需要一个过程，以下仅就我国反洗钱工作的启动，提出几点意见：
第一，迅速成立反洗钱专门机构，负责组织对洗钱问题的调查研究，提出立法或立法修订意见，协调各有关部门的反洗钱工作，并代表国家参与反洗钱国际合作。
第二，可考虑通过立法或司法解释，尽快结束惩处洗钱无法可依的状况。
第三，修订有关法律、行政法规，强化其反洗钱功能，如银行帐户管理，即，可考虑实行金融真名制，制定规范化的开户审查程序，加重金融机构对客户资金运用的审查监督职能；对客观上有助于预防洗钱的制度，执法部门应考虑在现有的制度框架内，引入反洗钱的执法目的，如国家外汇管理局在依法对借用国际商业贷款进行审批、统计和监测的过程中，即应检测交易目的是否在于洗钱。
第四，中央银行可根据《中国人民银行法》的规定，向金融机构发布业务命令，要求它们在中央银行的指导下，实施内部洗钱控制。对故意参与和协助洗钱的金融机构，中央银行应坚决吊销其业务许可证，并移送司法机关处理。
第五，积极创造条件，尽早制定和颁布我国专门的反洗钱法。
注释：
〔1〕WS Weerasooria:Banking law and the financial systemin Australia,3rd edition,Butterworths 1993,P200.
〔2〕巴塞尔银行条例与监管实践委员会1988年12 月《关于防止犯罪分子利用银行系统洗钱的原则声明》。
〔3 〕文昕：《美财政部官员警告：智慧卡和电子转帐系统可能被歹徒用来洗黑钱》，载1995年11月27日《法制日报》。
〔4〕顾震球：《美洲加大力度打击贩毒洗钱》，载1995年12 月12日《法制日报》。