诉讼公正与效率的双重提升：泛论《民事诉讼法》的修改，本文主要内容关键词为：民事诉讼法论文,公正论文,效率论文,泛论论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D925.1 文献标识码：A 文章编号：1004-9428（2011）05-0020-10
2011年，《民事诉讼法》的再次修改已进入了实质阶段。相对于2007年的民事诉讼法的局部修改而言，本次修改应当是一次全面修改。修改的指导思想是要根据我国民事诉讼的现实，满足社会或人民群众对公正、效率、迅捷解决民事纠纷的诉求，按照民事诉讼运行的规律对现行的民事诉讼制度进行调整，以完善我国的民事诉讼法。民事诉讼法的全面修改是一项巨大的工程，需要进行大量的实证调查研究，广泛借鉴域外民事诉讼制度和经验，合理地转化、利用近二十年来民事诉讼的实践经验、民事诉讼法学的研究成果。从立法修改的实际操作来看，基于修改的时效性，即使是全面修改也有一个点面的细化程度问题，在时间紧迫的情景下，民事诉讼法的修改首先要关注的是当下民事诉讼中人们反映最为强烈的，最迫切要解决的问题。
一、关于小额诉讼程序
在我国，人们实际上从上世纪九十年代末就开始关注小额诉讼程序。那时，人们注意到在许多国家和地区纷纷建立小额诉讼程序。因为小额诉讼程序有助于提高纠纷解决的诉讼效率，尤其是在目前小额纠纷数量不断增加的现实情形下，这一低成本、高效率解决纠纷的程序就具有积极的意义。在美国、法国、德国、日本、韩国等国家以及我国的台湾、香港地区也都有小额诉讼程序，且从这些国家和地区的实践来看效果普遍不错。
对于我国的情形而言，虽然我国民事诉讼程序中已经相对于国外更简易的诉讼程序，但由于现行的简易程序仍然实行两审终审，使得纠纷解决的周期依然很长。从实践来看，大多数适用简易程序审理的案件都要经历上诉审才能终结。针对两审终审周期长的问题，能否设置一种以一审终审为其特点的诉讼程序就自然被人们提出来了，并试图建立一种包括普通诉讼程序、简易诉讼程序、小额诉讼程序三个不同层次的一审诉讼程序体系，分别将不同的案件（不同的数额、不同的类型）纳入相应的程序予以审理，使案件的审理多元化。普通诉讼程序和简易诉讼程序依然保留两审终审，小额诉讼程序则为一审终审。①
由于小额诉讼程序以一审终审为其制度特点，这就涉及一个最基本的问题——适用小额诉讼程序的案件范围的问题，也就是哪些案件可以适用小额诉讼程序的问题。首先是数额的大小，既然称之为“小额诉讼程序”，那么适用这一程序的案件只能是“小额”，但多少数额才是“小额”，或相反多少数额属于“大额”呢？数额大小的划定实际上直接与救济效率或救济成本关联，一审终审意味着放弃上诉救济，对于较大数额争议所涉及的权利就可能有违程序正义，没有给予当事人足够的程序保障。相反，对于数额大小的争议，如果依然适用两审终审，就存在着救济过剩的情形，导致争议解决效率不高，这是民事诉讼所必然内涵的冲突问题。数额的大小或者说数额的划定是平衡效率和程序正义两者关系最重要的操作程序，正确或适当的数额界限应当是两者平衡点。另一个问题是适用小额诉讼程序的案件的性质问题。这一问题的实质是，什么样的案件可以适用小额诉讼程序，是所有的可以以一定数额或以简单、复杂加以划分的案件，还是说只有钱债纠纷的案件才能适用小额诉讼程序，而不应包括家事案件或其他非钱债纠纷案件。这样的限定也是基于一审终审的制度设置为前提的。
关于数额的问题，应当是我国小额诉讼程序设立最难的问题。如果数额不能适当加以确定，如数额太低，则该程序适用案件的数量可能就少，这就意味着该程序的利用价值相应较低；相反，如果数额太高，则程序保障不够，有损程序正义。这里有一个很重要的制度前提，即小额诉讼程序的适用是否是强制性的。所谓强制性，对于一定数额范围内的纠纷只能适用小额诉讼程序，当事人没有选择余地。如果是非强制性的，意味着当事人可以选择适用何种程序来解决纠纷。例如，对于原告而言，原告可以选择是适用小额诉讼程序，还是适用简易诉讼程序；对于被告而言，虽然原告选择了小额诉讼程序，被告也可以否定原告的选择，从而排除适用小额诉讼程序。如果小额诉讼程序的适用是非强制性的，则适用案件的数额就可以定的高一些，尤其是在被告有否定权的情形下，程序正义的问题通过当事人之间的处分而得以解决。非强制性的最大问题是小额诉讼程序的价值将难以得到充分的实现，导致不能发挥其最大的社会功效。
从境外的情形来看，德国小额诉讼程序适用的数额为600欧元；法国为3万法郎；② 日本为30万日元；③ 韩国最初实施小额诉讼程序时确定为20万韩元以下，现在变为2000万韩元以下，约合人民11万元；④ 美国各州的情形不尽相同，适用小额诉讼程序的案件的数额在2000美元至5000美元之间。⑤ 我国台湾地区适用小额诉讼程序数额为新台币10万元以下。尽管境外关于小额诉讼程序的数额规定不尽相同，但设定的出发点基本上都是以民众的经济收入作为参照的。例如，日本之所以确定为30万日元，就是考虑到日本一般小市民每月薪酬约30万日元而将此数额作为适用小额诉讼程序的界限，因为一个月薪酬应该不是一个小数额。由于小额诉讼程序具有快捷简易解决纠纷的意义，因此立法者通常也会考虑，在什么界限内，能够起到化解纠纷解决压力的作用。例如，韩国设立小额诉讼程序时（1973年），其中立法理由之一就是，如果20万韩元以下民事案件适用小额诉讼程序加以解决的话，那么，将有50.60％的案件可以通过该程序快捷地加以解决。⑥ 人们在议论我国应当如何确定所谓“小额”的数额界限这一问题时，也提出应考虑国民的收入和经济发展水平，但由于我国各地的经济发展很不平衡，因此，不大可能确定一个统一的全国适用的标准。主张可以确定一个上限，然后由最高法院根据各地情形确定一个基本相适应的标准。但上限的划定依然是个难题。“小额”的确定实际上也是一个社会心理感受的问题，多大数额以下的财产争议使得人们认为可以放弃更有程序保障的诉讼程序。日本人以其一个月的收入为界，也是一个心理认同。中国人的认知如何呢？遗憾的是，关于这一问题，我国缺乏实证调查数据支持。原来有方案提出上限为6000元人民币，这一方案大体上以境外数额为参照，以后又调整为8000元。但从地方法院的调查访谈来看，有的地方法院认为8000元以下的钱债纠纷实际没有多少。如果没有纠纷可以适用小额诉讼程序，则小额诉讼程序的实际意义就大打折扣了。因此，也有人主张还应当上调，例如，10000元或者20000元。十分遗憾的是，关于一定数额争议的案件的具体比例仍然缺乏司法统计数据，因此，很有可能最终的上限数额是靠人们的主观臆测而定。⑦
关于适用小额诉讼程序的案件范围的另一个问题是，什么样的案件能够适用小额诉讼程序。从境外小额诉讼程序的规定来看，钱债纠纷案件或其他替代物、有价证券给付的纠纷案件可以适用小额诉讼程序，这样的规定主要是因为那些单纯化的案件适用简便化的程序是合理。对此，有的人认为一些简单的家庭邻里纠纷案件也应当适用。不过，多数人认为应该予以排除。
如何设计小额诉讼的具体程序也是一个需要认真对待的问题。这主要有：第一，对已生效的小额诉讼纠纷所作出的判决应当如何救济的问题。多数人认为，应当允许在判决具有再审事由时，申请再审。因为再审毕竟是一种非常程序，不会影响小额诉讼程序的效率性。而且一审终审已经使得当事人没有了一般上诉救济，再不给当事人特殊救济的途径是不合理的。第二，关于律师代理。有的国家从快捷的角度规定小额诉讼律师不得代理。我国是否也采取此种做法存在有争议，尤其是律师界，其主要观点是，完全排除律师对小额诉讼当事人提供法律服务是不妥当的。相反的观点是，既然是小额，又是单纯的钱债纠纷就没有必要让律师参与，律师参与有可能导致案件的复杂化。我个人认为，还是应当交由当事人自己选择，毕竟关系当事人自身的利益。第三，小额诉讼程序与简易程序的关系问题。这一问题涉及小额诉讼案件是否可以由法官裁量转为简易诉讼程序。一般认为，应当给予法官这种裁量权，因为小额诉讼案件情形也并非单一化，规定只能适用小额诉讼程序过于绝对化。第四，小额诉讼审理的简易化。小额诉讼案件审理应当比简易程序的审理更加简易和灵活。例如，起诉方式的表格化；免去审前准备程序事项，直接审理；根据情形判决书可以不写理由、判决书表格化；小额诉讼案件的审理可以在非工作日时间，如晚上、周末、节假日等。
小额诉讼程序如果确立一审终审，在立法层面还涉及《法院组织法》相应修订的问题，以避免法律之间的冲突，因为《法院组织法》第12条第1款规定：“人民法院审判案件，实行两审终审制”。
二、关于公益诉讼制度
近十几年来，公益诉讼一直是社会所关注的热点问题。因此，有不少学者主张应当建立专门的公益诉讼程序，因为民事诉讼通常体现的私益，是为私益纠纷解决所设置的程序，不能满足公益诉讼案件审理的基本特点和要求。不过，尽管社会舆论甚至学术界对于建立公益诉讼制度呼声很高，但如何在立法层面设置这一制度还有许多问题需要研究。
其一，公益诉讼的范围。所谓公益诉讼首先需要界定的是，哪些纠纷所引发的诉讼属于公益诉讼？哪些是行政公益诉讼？广义上的公益诉讼实际上包含了这两类。如果说最终追究其民事责任的公益诉讼应当属于民事公益诉讼，则最终追究其行政责任的应当属于行政公益诉讼。在人们的议论中所谈到公益诉讼多数是指民事公益诉讼。正是在这个意义上，人们才议论是否可以通过修改民事诉讼法，以建立公益诉讼制度。目前，人们经常提到民事公益诉讼主要有以下几类：因破坏环境导致环境污染引发的纠纷；侵害消费者权益所引发的纠纷；国有资产流失所引发的纠纷；其他侵害公共利益所引发的纠纷，如违法、违规收费、对学校周边环境造成精神污染的行为引发的纠纷。现在具有共识的是因环境污染以及侵害消费者利益所发生的纠纷提起的诉讼应当属于公益诉讼。关于国有资产流失是否属于公益诉讼，是否可以通过公益诉讼的方式予以维护存在争议。因为如果发生了国有资产流失的情形，主管部门有职责进行监管，主管部门监管失职，可以向主管部门反映，检察机关也可以对国有资产流失过程发生的违法行为予以追究，没有必要专门设置公益诉讼，以扩展检察机关的权力，为其政治地位加码。支持者则认为多一种途径维护国有资产没有害处。除此之外的其他公益纠纷是否可以纳入公益诉讼的范围就更有争议了。这一争议与所谓“公益”的界定有关。因为如果公益范围过宽，就有可能导致国家干预过宽而侵害私益。从人们的认同度而言，首先将环境污染引发的纠纷纳入公益诉讼的范围，并在民事诉讼法修改中在法条上加以明确是最有可能的。
其二，提起公益诉讼的主体范围。环境权益或利益是一种社会公共利益，破坏环境导致环境污染的行为就是侵害社会公共利益的行为，这是人们一致认同的。侵害众多消费者权益的行为也一定程度上被认为是侵害公益的行为。因此，对于这些行为引发的纠纷提起公益诉讼，也是人们所普遍认同的。对于这些公益诉讼，需要解决的问题是，哪些主体可以提起公益诉讼？不少人认为，由于涉及公共利益，因此，凡是有职责维护公共利益的机关、团体，以及与公共利益相关的个人也都可以提起公益诉讼。通常认为，可以提起公益诉讼的机构、团体应当包括具有法律监督权的检察机关和维护相关公共利益的团体，如环境保护组织、消费者权益保护组织等。个人能否提起公益诉讼存有争议，赞成者认为，允许个人提起公益诉讼，有助于维护公共利益。反对意见认为，如果个人提起公益诉讼，有可能导致滥用诉权。
其三，公益诉讼与诉讼请求的类型。公益诉讼与诉讼请求类型的问题，主要是基于对于公益的维护有两种基本的方式，一种是通过诉讼要求加害人按照法律规定作为或不作为；一种是要求予以损害赔偿。基于损害赔偿涉及赔偿财产的清偿问题，因此，有学者主张公益诉讼仅限于请求行为人的作为或不作为，如不得继续实施破坏环境的行为以及实施恢复环境原貌的行为。尤其是由特定机关、团体提起的公益诉讼。关于损害赔偿的诉讼应当由代表人诉讼或设立集团诉讼制度加以解决。
关于公益诉讼的制度建构，从本次民事诉讼法修改的情形来看，因为修改所涉及的重要问题较多，不大可能在立法层面予以全面建构，可行的方法是首先解决公益诉讼提起的主体以及公益诉讼的范围问题，这是目前公益诉讼限制的法律瓶颈。关于判决效力扩张这种较细且理论性较强的问题，可以通过司法解释和理论解释加以解决。因此，本次修改民事诉讼法很有可能只是初步搭建一个公益诉讼制度的平台，规定将是比较原则性的。
三、关于抑制恶意诉讼、虚假诉讼及第三人撤销诉讼
恶意诉讼、虚假诉讼也是当下人们所关注的问题，所谓恶意诉讼，是指起诉人以损害他人利益为目的所提起的诉讼；所谓虚假诉讼，则是在原告、被告串通虚构纠纷，通过诉讼达到损害他人、团体、国家的利益。不论是恶意诉讼，还是虚假诉讼都是当事人滥用诉权的行为，违背了民事诉讼诚实信用原则⑧，可能造成对他人、团体、国家利益的损害，也导致了司法资源的浪费，损害了司法权威。对于恶意诉讼、虚假诉讼，民事诉讼法如何在制度建设上予以应对是本次民事诉讼法修改所面临的主要问题之一。
这一问题首先涉及的是，有无必要专门规定针对恶意诉讼和虚假诉讼的措施。有的人认为无论是恶意诉讼还是虚假诉讼，在实体法都将构成对他人的侵权行为，受害人可以通过提起民事诉讼或其他方式追究其民事侵权责任，这样就可以抑制和防止恶意诉讼、虚假诉讼。在诉讼上，因为有起诉受理制度把关，一旦发现的恶意诉讼、虚假诉讼，法院可以采取不予受理、驳回起诉等常规措施加以处理。另外，无论是恶意诉讼还是虚假诉讼都存在捏造事实、伪造证据的问题，对于伪造证据的违法行为，可以通过修改证据制度或妨碍民事诉讼强制措施等方法加以解决，例如，加大对伪造证据行为的处罚力度来抑制或防止恶意诉讼、虚假诉讼。因此，没有必要在民事诉讼法上专门针对恶意诉讼、虚假诉讼作出特别规定。
有的人认为应当将恶意诉讼和虚假诉讼加以区别对待，对于虚假诉讼应当有特殊的应对措施。虚假诉讼与恶意诉讼的主要不同之处在于，虚假诉讼的受害人是诉讼外第三人。在我国的社会背景下，关于如何防止和救济因他人之间的诉讼、仲裁、调解而导致第三人合法权益受损相较恶意诉讼是更为社会关注的问题。虚假诉讼的特点是，原告与被告串通捏造一个诉讼，通过诉讼以骗取法院的判决。该判决一旦确定或执行则可能损害第三人的利益，例如，将第三人所有的财产通过法院判决，裁决为原告所有，判决俨然成为虚假诉讼当事人侵吞第三人财产的工具。作为一种诉讼上的应对措施，人们提出了所谓第三人撤销诉讼程序。第三人撤销诉讼程序，简单地讲是指，未参加他人之间诉讼而又与该诉讼结果有利害关系的第三人为维护自己的合法权益，向法院提起的要求撤销或变更他人之间判决的诉讼程序。撤销该诉讼判决的基本理由是该诉讼判决没有实质合法性。
第三人撤销诉讼程序在境外法例中最新和最为完善的当属我国台湾地区的第三人撤销诉讼程序。台湾地区的这一制度源于法国，但又不同于法国，自认为有所创新。⑨ 按照台湾第三人撤销诉讼程序的制度设计，第三人撤销诉讼程序最主要的功能是保障为参加他人之间诉讼的第三人的合法权益。实际上，在台湾的法治语境下，该诉讼程序并非将防止、遏制虚假诉讼或欺害诉讼作为主要目的，而是基于某些特定种类的诉讼存在着判决效力扩张于第三人的情形，为了维护第三人的合法权益的目的。为了扩大诉讼制度解决纠纷的功能，立法上承认对于特定种类的诉讼，判决效力可以扩张到第三人，以统一解决诉讼当事人与第三人之间的纠纷。但由于第三人未必实际上参与诉讼，而且没有参加诉讼也非可归责于自己的原因，在这种情形下，第三人依然必须接受该判决显然是违反程序正义的，即剥夺了第三人的诉讼权，也有可能侵害第三人的实体权益，因此为了维护第三人的合法权益，就有必要设立第三人撤销诉讼程序。正是基于这一立法理由，台湾民事诉讼法中的第三人撤销诉讼并非一定要撤销他人之间的判决，而是当判决的内容构成对第三人合法权益侵害时，法院经过审理后可作出变更判决，仅仅撤销判决中不利于第三人的内容，原判决其他部分依然有效。在法解释上，认为此变更判决仅具有相对效力。只有在他人之间诉讼的诉讼标的对于当事人及第三人必须合一确定时（例如，当事人与第三人之间存在共同共有的关系），原判决才能全部撤销。在台湾，第三人撤销诉讼程序被认为是第三人权益的事后保障制度，相应的，关于保障第三人参加他人诉讼的制度措施就被称为事前保障制度，例如，法院有职权适时告知第三人相关诉讼以及诉讼进行的程度，以便该第三人参加该诉讼，从而获得程序保障。
持反对意见的学者认为，设立第三人撤销诉讼程序并非唯一的方法，可以通过再审程序予以救济，维护第三人的合法权益。在我国，已经存在再审程序，仅仅是因现行再审制度排除了第三人申请再审，使其无法通过再审获得救济。在现行制度下，只有通过司法信访或其他方式引发法院根据《民事诉讼法》第77条的规定（该条规定：各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审），依职权启动再审程序，通过本案再审撤销违法的判决。但由于法院依职权启动再审的做法受到学界的广泛指责，认为其不符合民事诉讼处分原则，亦有强化司法信访之嫌，主张予以取消。如果一旦取消法院依职权启动再审，则无法通过再审实现对第三人合法权益的保护。对此，持再审救济的学者认为，只要调整再审申请主体的范围就可以解决这一问题。可以在民事诉讼法再审程序修改中增加这样的规定，即已生效判决系虚假诉讼判决的，该判决所涉及的利害关系人可以向人民法院申请再审。持再审救济的学者认为，再审制度的本质就是本案的再审可以突破原生效判决的法律效力，包括形式上的确定力和实质上的确定力（既判力）。因此对于否定虚假诉讼判决而言，利用再审程序是最佳路径。台湾也有学者反对设立第三人撤销诉讼程序，认为通过修改再审制度，增设第三人申请再审之诉即可解决问题。⑩
对于是否增设第三人撤销诉讼程序，我认为是必要的。理由有以下几点：首先，一种制度的设立需要根据我国或大陆地区的具体情形，不必拘泥于境外的制度。虽然台湾地区的第三人撤销诉讼程序，是在判决效力扩张情形下，以维护受判决效力扩张的第三人权益为目的，但我们可以添加在虚假诉讼情形下维护第三人合法权益的功能。尤其是我国大陆虚假诉讼泛滥，侵权责任规范、证据责任规范（禁止作伪证及相应处罚的规范）难以具体落实的现实情形下，通过建立第三人撤销诉讼程序是有其现实意义的。其次，虽然我们通过修改再审，扩大再审申请的主体范围，使第三人可以申请再审推翻原判决。但再审程序本身是一种非常程序，通过提起再审寻求救济无疑增加了救济成本。台湾地区之所以规定判决效力扩张第三人的情形，不通过再审程序予以救济，而是提起第三人撤销诉讼程序也有这方面的考虑。再次，虽然第三人撤销诉讼程序也会导致否定生效判决，冲击裁判的权威性，但第三人撤销诉讼的提起毕竟有所限制，对原告适格有特殊要求。如果将涉及判决效力扩张和虚假诉讼对第三人合法权益损害的救济都放进再审救济，则进一步扩大再审之门，不利再审制度的正常运行。最后，建立第三人撤销诉讼程序，不仅可以解决虚假诉讼判决导致第三人权益受损的问题，也可以有效地解决判决效力扩张情形下如何实现对第三人程序权和实体权的事后救济问题。我们现在还没有充分意识到不当判决效力扩张所带来的问题，而是简单地通过再审程序加以救济，没有考虑到判决效力扩张的特殊性。台湾地区的第三人撤销诉讼制度对大陆地区是有借鉴意义的。
如果设立第三人撤销诉讼程序，则以下事项应予注意：（1）在管辖方面，第三人撤销诉讼专属于作出原判决的法院。由原判决法院专属管辖有助于审理和查明案件事实，作出正确的裁判。应撤销的判决由上诉法院作出的，则专属于上诉法院。（2）第三人撤销诉讼的原告适格问题。这是防止滥用第三人撤销诉讼程序必须首先注意的。对于要求撤销虚假诉讼判决的原告而言，必须是声明受到损害的案外人。在我国现行立案制度下，原告的正当资格问题可以在立案审查中初步加以解决（如果立案制度得以修正，改为形式审查制，则可以在诉讼中加以解决）。（3）应当以原诉讼的原告和被告作为共同被告，以便当事人更好地行使辩论权。（4）一般情形下不应停止原判决的执行，只有在原判决执行确有可能导致第三人继续受到损害的，且第三人提供担保的情形下可裁定中止原判决的执行。（5）在诉讼中，发现当事人伪造证据的，无论是原诉讼的当事人，还是本案诉讼的原告都应当给予相应的处罚（民事诉讼法的本次修改也应在证据制度方面作出相应调整）。（6）第三人撤销诉讼有理由的，法院应根据不同情形作出变更原判决或撤销原判决的判决。
四、再审程序的完善
2007年民事诉讼法第一次局部修改时，再审程序就是修改的重点之一，但从现在的情形观察，是否仍然有待修改完善之处，甚至上次修改的个别地方亦有值得反思之处。因此，借此次全面修改之机，再次调整再审程序也是妥当的。再审程序需要再次修改的主要内容有：
是否取消法院依职权启动再审。人们普遍认为，一旦规定利害关系人可以申请再审以维护合法权益，就没有必要保留法院依职权启动再审的权力。关于这一点学界的呼声甚强。而实务部门反映一般，主要是认为，法院依据职权启动再审的情形并不多，保留此项权力应对特殊情形也是必要的。对权力保留的这种心态是权力持有者的正常反应，但我个人认为只要保留这种权力，启动再审的权力寻租就会发生（尤其是在司法权行使集权化的我国），司法腐败就多一条感染途径，这一点在实践中已经得到印证。
关于本案再审是否应当由上一级法院进行的问题。1991年的《民事诉讼法》第178条规定：“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向原审人民法院或者上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行。”司法实践中再审审查和本案再审通常都是由作出裁判的原审法院进行。2007年民事诉讼法修改再审制度时，考虑到人们对原审法院担当再审法院可能影响其审判公正性的顾虑，将其修改为“因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审”。这一修改的实际结果是，上级法院再审案件的负担大大加重，主要体现在高级法院和最高法院再审案件的负担。对此，法院系统认为，这不利于审判工作的合理分担，应当在本次民事诉讼法修改之际予以调整，恢复到2007年修改前的制度设计。对此，我认为既要考虑民众对上级法院相对信赖的心理状态，也要顾虑法院再审工作均衡性，调整的方法是增加当事人选择，以便缓和两者的紧张关系，即是由原审法院再审，还是上一级法院再审，可以由当事人选择，如果再审申请人向原审法院申请再审的，可由原审法院再审；如果向上一级法院申请再审的，由上一级法院再审。
关于本案再审审理程序的问题。按照现行《民事诉讼法》第186条的规定：“人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。”问题在于，由于按照一审程序审理就意味着当事人可以对再审后的一审判决再行提起上诉，上诉法院也可以在规定情形下发回重审，其结果是本案再审的效率大大降低。虽然，从理论上，既然是本案再审那么一切程序都应当重来，但毕竟是再审应当考虑再审效率的问题。如果顾及再审效率的问题，则比较好的方法是专门设置本案再审的审理程序，该程序可以考虑本案再审一审终审，无论原审裁判是按照一审还是二审程序作出的。仅仅是简单地规定，参照或按照第二审程序对再审案件进行再审都存在问题，因为有的原审裁判是基层法院作出的。
是否应当将向法院申请再审作为向检察机关申请抗诉的前置程序。此问题源于这样的实践冲突，即一些当事人向法院申请再审后，又向检察机关申请抗诉，或者在没有向法院申请再审之前，便向检察机关申请抗诉。这就有可能消耗更多的司法资源。尤其是第一种情形。于是设置向法院申请再审的前置程序的意见就自然被提出来了。申请再审前置意味着，检察机关只有在当事人向法院申请再审，法院驳回再审申请或不予理睬时，检察机关才能受理当事人抗诉申请，决定是否提起抗诉。问题在于，前置是否影响了检察监督权行使的主动性？这里显然存在检察监督与司法资源整合的紧张关系。应当说两者都有一定的道理，深层的问题是，司法权的内涵以及司法权的制约方式。
关于再审程序需要修改的地方还有很多，例如再审申请的时间、再审事由再调整的问题，甚至民事诉讼法相关章名也要进行调整。但基于修改的日程限制，许多问题此次修改恐怕难以企及。
五、扩大和充实检察监督
对于在民事诉讼中进一步扩大和充实或者说落实检察监督一直是检察机关的诉求，尤其是在当下的司法政策背景下，这种诉求愈发强烈。因此，本次民事诉讼法修改也将在这方面有所反映。
监督领域的扩大。民事执行活动领域中的严重司法腐败一直为社会所诟病，由此对民事执行活动的检察监督也多次被人们所提起。鉴于这种社会诉求，本次民事诉讼法修改将考虑扩大检察监督的领域，除了对民事审判活动进行监督外，对民事执行活动也将进行监督。就检察监督权理论而言，这种监督是无可置疑的。如果存有异议，则直接触及检察监督的深层问题。一旦民事执行监督在法律上予以肯定，则监督方式也要相应予以规定。在监督方式上，显然不能对民事执行活动的监督采取抗诉的方式。检察建议是一种产生于检察实务的实践性措施。不过，检察建议在字面上毕竟是一种建议，与作为具有一定法律效力的法律行为似乎不是太相称。当然，我们可以不必拘泥于文字表达，只要赋予其实质上法律约束力即可。检察建议一旦成为一个法律概念，其如何制度化是一个需要进一步研究的问题。例如，检察建议的法律形式、检察建议的法律效力、执行法院的对应义务、检察建议的类型等。
抗诉对象的扩展。除了已生效的判决、裁定外，检察机关也可以在发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，向法院提起抗诉。对调解书可提起抗诉，无论实务界，学术界似乎都没有争议，(11) 有争议的是，何种情形下可以提起抗诉，即对调解书的抗诉事由，一种意见认为，调解书只有在违反法律时，检察机关才能提起抗诉，对于是否违反调解自愿，检察机关最好不介入，因为调解时是否自愿的事实不易查清。另一种意见认为抗诉事由应当与对调解书的再审事由一致，两者都应当包括。
落实检察调查权。从理论上讲，为了有效地实施检察监督权，赋予检察机关以检察调查权是符合逻辑的。没有调查权，检察机关便不能够核查案件事实，适正地实施检察监督权。本次民事诉讼法修改有可能会解决这一问题，明确规定检察机关为实施抗诉和检察建议享有对案件事实进行调查的权力，使检察调查权名正言顺。当然，检察机关调查权的具体规定可能涉及一系列比较敏感的问题。例如，调查对象的范围。是可以向案件的当事人，还是除当事人之外，还包括证人、鉴定人以及其他诉讼参与人，甚至司法人员，如审判人员。比较谨慎的做法是调查对象仅限于案件当事人；再如，调查笔录的法律效力问题等。这些问题涉及由调查权所引发的权力扩张的诸多问题，如果，调查笔录具有对法院的约束力，是否可能被当事人利用，从而衍生检察腐败。因而这些问题需要进一步研究。在没有充分实践的情形下，民事诉讼法只能作原则性规定。
六、关于送达制度的修改
在民事诉讼的理论体系中，送达似乎算不上一个重要的、基本的问题，但在民事诉讼的运行实务中，诉讼文书的送达则是一个十分重要的环节，因为符合法定要求的送达往往是诉讼文书发生法律效力的前提。
在我国特殊的社会背景下，“送达难”是法院审判中经常面临的难题。根据《民事诉讼法》第78条的规定：“送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收；受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收；受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收；受送达人已向人民法院指定代收人的，送交代收人签收。”该条规定就是所谓直接送达。民事诉讼以直接送达为首选或原则，只有在直接送达无法实现时，才能采用其他送达方式，例如，公告送达。对于有些法律文书的送达，现行民事诉讼法还设置了特殊的规定，例如，调解书的送达就不能采取留置送达的方式。所谓送达难，主要是指难以以直接送达的方式送达法律文书，同时，在法律上又无其他送达方式可以替代，例如公告送达。公告送达虽不存在任何困难，但公告送达的实际送达效果是所有送达方式中最低的，受送达人不知送达内容的概率很高，因此，是一种特殊慎用的送达方式。导致送达难的原因主要有以下几点：实践中对方当事人的送达地址往往是另一方当事人提供的，例如，由原告提供被告的受送达地址。但因受送达人职业变化、拆迁、搬迁等导致的地址变化，致使受送达人的相应地址已经发生变化；当事人试图逃避诉讼或法律责任而故意离开经常居住地、注册地等不接受送达；个别当事人单位不配合法院送达工作，不愿提供当事人有效的地址、电话，导致无法直接送达。
要化解这一难题，民事诉讼法需要进行相应的修改。基本思路是扩大直接送达的适用范围，即扩大实际接受诉讼文书的主体范围，例如，以下情形均视为直接送达：在难以向本人直接送达的，可以交由与他共同生活的成年人、工作单位负责人或者负责收件的人签收；受送达人为法人或者其他组织的，可以由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收；受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收；受送达人已向人民法院指定代收人的，送交代收人签收。在送达方式上，也可以考虑在当事人同意的情况下，法院可以采取电子送达的方式予以送达，例如，传真、电子邮件等。当然，直接送达的具体方式也与具体的送达诉讼文书有关，例如，判决书的送达就应当使用更为慎重的方式。实践中就存在法律文书虽交由其代理人签收，但代理人却没有转交或迟延转交给被代理人的情形。因此，有人主张需要特别授权，否则不能由代理人代为签收。也有的认为无需特别授权，签收受送达文书的行为应包括在一般代理权限范围之内。代理人没有转交受送达法律文书的，构成相应的民事责任。
七、关于立案制度的修改
是否修改现行民事诉讼法中的立案制度是学术界和实务界长期议论的问题。这一问题源于民事诉讼中的所谓“三大难”——“起诉难”、“申诉难”、“执行难”，也是民众所诟病、反映强烈的社会性问题。起诉难问题的实质实际上是立案难，即对于原告的起诉，法院难于立案。对于立案难，有截然不同的说法，一种观点认为，立案难是一种普遍现象。不过这种认识缺乏司法统计学的支持，对于立案难的感知主要源自于个案当事人的反映，侧重于与司法不正之风、司法人员职业道德的联系，如应当立案仍不予立案等。相反的观点认为立案难或起诉难并不是一种普遍现象，至少从统计学和概率学的意义上讲并非如此，立案难只是在当案件具有一定政治意义和社会意义时往往才可能发生，因为案件涉及某些政治因素和社会因素，所以使得这一类案件的立案难就具有社会反响，形成人们所感知的立案难。这种观点表达了立案难的现实性与现行司法制度的必然联系。(12)
按照第一种观点的认识，立案难与现行立案审查制度有关，正是因为存在立案审查制度，才使得相当一部分案件的起诉被拒之门外，影响和妨碍了当事人诉权的正常行使。应对的方案是“立案登记制度”，即“当事人向法院提起诉讼，提交了符合要求的起诉状，法院无需进行审查，法院应立案登记。法院不得拒收当事人的起诉状。”(13) 也就说，起诉人起诉后，法院应当首先接受起诉状，然后对案件进行审查，决定是否立案。这一想法也被认为是立案制度的重大改革。一些法院也从改革的意义上进行了登记立案制的试点，但由于缺乏试点的科学实证研究，因此也无法准确知晓试行的实际效果。
从制度调整来看，这种观点对于法院拒收诉状的衙门性做法的确有一定的抑制作用，但制度调整似乎并不能改变立案难的情形。如果法院不立案，不受理，即使接受了起诉状有何意义？登记立案制度的想法可能是受到境外民事诉讼起诉制度的影响，在境外由于司法制度和诉讼制度的差异，基本上不存在作为一种社会现象的“起诉难”或“立案难”的问题。在国外（如日本、韩国等），民事诉讼程序因为原告的起诉开始，对于原告的起诉几乎没有设定什么条件。如果说有条件也不过是，起诉应当向法院提出诉状，诉状要求记载当事人及法定代理人和请求目的及原因。诉状由原告直接向法院的事务窗口提交，值日的法院书记官直接将诉状转给按事先规定的案件分配方式确定的法官。法官接到诉状后，仅仅对诉状是否符合法律规定的要求进行审查，而不会对诸如当事人适格、是否属于法院主管、是否属于一事再理、是否具有诉的利益等等属于实体判决要件（诉讼要件）的问题进行审查。实际上最主要是被告的送达地址是否确定以及是否交纳裁判费和送达费。(14) 就诉讼制度设计而言，我国民事诉讼的起诉制度将实体判决要件植入了起诉条件之中，这样就导致在起诉受理阶段必然就要对实体判决要件，如主管、管辖、当事人适格、一事不再理等问题进行审查，实际上提高了诉讼开始的门槛。(15) 实际上，立案难的一个主要原因在于我国司法制度的问题，由于中国社会的泛政治性、法治的初级性以及司法的依附性，许多民事纠纷由于牵连了政治因素或具有政治性，法院无法简单地、独立地决定是否立案受理，更谈不上作出裁判，法院必须依赖通过非司法途径加以解决，而这些解决方式反映了政治解决的特色。(16) 因此，如果要根本上解决立案难的问题，就必须从司法制度入手，从政治体制改革人手，否则，所有诉讼制度的相应调整可能都是没有实际意义的。而司法制度以及相应政治体制的改革的推进又是非常艰难的事情，因此，本次民事诉讼法修改在这一点可能难以作为，正是在这个意义上，笔者也不主张本次修改对起诉立案制度进行调整，(17) 而应当将修改的注意力放在更具有现实性和实效性的问题上。
民事诉讼法需要修改的地方还有很多，从夸张的意义上讲几乎涉及每一个条文，仅就现在的议论来看，也涉及了管辖制度、保全制度、证据制度、妨碍民事诉讼的强制措施、上诉审程序（尤其是如何规制发回重审的问题）、执行制度等。这其中有些问题是诉讼制度的问题，有些问题不是诉讼制度问题，而是司法制度和法治观念的问题。有的虽然是诉讼制度的问题，但也与其他制度关联，不是诉讼制度的调整所独立能解决的。民事诉讼制度的调整和完善需要一个很好的社会环境，需要充分的实证研究和理论研究，否则，民事诉讼法的修改也只能是一种政治过程而已。
注释：
① 在国内，并非所有学者都认为小额诉讼程序的建立是必要的。一种观点认为，已经有督促程序，且我国简易诉讼程序调解率如此之高，小额诉讼程序的一审终审优势并不突出。参见傅郁林：《小额诉讼与程序分类》[J],《清华法学》2011年第3期。我国台湾学者也对小额诉讼程序持有异议，异议的主要问题是，小额诉讼的非选择性导致对被告的不利。参见陈荣宗、林子苗：《民事诉讼法》[M],三民书局2005年修订第四版，第832页。
② 胡剑波：《小额诉讼程序之比较与借鉴》[J],《当代法学》2002年第8期。
③ 熊跃敏：《日本小额诉讼程序概述——兼论我国小额诉讼程序的建构》[J],《当代法学》2002年第5期。
④ ［韩］金尚永：《韩国的少额案件审判制度》[C],《2011年第三届中韩民事诉讼法学国际研讨会论文集》。
⑤ 章武生：《我国民事简易程序和小额诉讼程序之建构》[C],《2011年第三届中韩民事诉讼法学国际研讨会论文集》。
⑥ 同前注⑤。
⑦ 关于境外的小额诉讼制度，我们需要注意其制度背景差异。例如，在韩国小额诉讼裁判可以上诉，但不能上告，也就是不能提起第三审。在程序意识上，国外可能认为两审终审的小额诉讼程序已经十分简化了，而在我国，可能还认为不够简化。
⑧ 本次民事诉讼法修改将规定民事诉讼诚实信用原则，明确规定民事诉讼当事人及诉讼参与人应诚实信用地实施民事诉讼行为。
⑨ 台湾地区的第三人撤销诉讼程序借鉴于法国的“第三人请求取消判决之诉”（tièrce opposition）制度（有人译为“第三人提出取消判决异议”，见本注书）。法国《新民事诉讼法》第582条对这一制度做了定义性规定。该条第一款规定：“第三人请求取消判决之诉，是指对判决提出异议的第三人为其本人的利益，请求撤销（他人之间）判决或请求改判的诉讼。”第三人请求取消判决之诉的条件是：1.应当具有某种利益；2.原诉讼的第三人（局外人）；3.不曾有他人代理诉讼。在法国民事诉讼的理论上，第三人请求取消判决之诉是一种非常救济途径，具有补救性质。关于法国第三人请求取消判决之诉，详见［法］让·文森、塞尔日·金沙尔：《法国民事诉讼法要义》[M],罗结珍译，中国法制出版社2001年版，第1282－1296页。
⑩ 陈荣宗、林子苗：《民事诉讼法》[M],三民书局2005年修订第四版，第813页。
(11) 因为在我国，调解在某种意义上实际具有裁判性质，不同于单纯的当事人之间的和解。
(12) 参见张卫平：《起诉难——一个中国问题的思索》[J],《法学研究》2009年第6期。
(13) 江伟：《中华人民共和国民事诉讼法修订稿》。
(14) 参见王亚新：《对抗与判定》[M],清华大学出版社2002年版，第33页。
(15) 张卫平：《起诉条件与实体判决要件》[J],《法学研究》2003年第5期。
(16) 实践中的所谓集资纠纷案件、土地纠纷案件、职工下岗等13类“涉及面广、敏感性强、社会关注”的案件，法院之所以不受理或暂不受理就是因为这些案件的政治性。
(17) 虽然笔者主持的《民事诉讼法修改草案》（厦门大学出版社2011年出版）也主张起诉受理制度与境外制度接轨，但这种调整是一种更大修改背景下的调整，当下似乎还不具备这样的条件。