正当防卫中“不法侵害”性质的刑法教义学分析
张 宝
(河南科技大学 法学院, 河南 洛阳 471023)
摘 要： 围绕正当防卫之“不法侵害”性质，德日刑法理论存在主观违法论与客观违法论的对立。我国虽然坚持主客观相统一的违法性理论，但究其实质其实与主观违法论无异，因此不仅容易造成正当防卫制度逻辑体系混乱，而且会导致正当防卫理论与实践之间的巨大鸿沟。在“四要件”犯罪论体系下，立足修正的客观违法论，实现“不法”与“违法”分离，构建客观不法概念，实现犯罪构成的内部分层，不失为克服上述问题的基本出路。
关键词： 正当防卫；犯罪构成；不法侵害；刑法教义学
正在进行的不法侵害是正当防卫的基本前提早已是中外刑法理论共识，但对“不法侵害”的性质做何理解至今却仍存在分歧。围绕这一问题，德日刑法理论长期存在主观违法论与客观违法论的激烈纷争，在我国由于主客观相统一的不法观在违法性领域内的绝对统治性地位，因此表面看对于这一问题似乎不存在争议。但由于主客观相统一的违法论与主观违法论具有天然的亲近性，因此，如果立足主客观相统一的不法观解读正当防卫的前提要件，便不仅容易造成正当防卫制度逻辑体系上的混乱，而且会导致正当防卫理论与实践之间的巨大鸿沟，继而直接影响刑法机能的正常发挥。鉴于此，对于正当防卫之“不法侵害”的性质实有进一步深入探讨的必要。为此，笔者拟以比较研究为视角，在对中外刑法理论学说进行梳理、诠释、甄别的基础上，对正当防卫之“不法侵害”性质展开论述，以期对该问题的进一步深入研究有些许裨益。
一、“不法侵害”性质的域外界定
关于“不法侵害”的性质，典型大陆法系国家长期以来存在主观违法论与客观违法论的激烈争议。主观违法论认为法规范就是命令规范或禁止规范，行为人尽管可以按照该命令规范或禁止规范实施行为，但却加以违反，即构成违法[1](P215)。主观违法论强调只有具备责任能力的人才能实施违法行为，责任是违法的前提，进而直接否定“无责任违法”概念。基于此，在主观违法论范畴内，如果仅仅只有客观上的违法行为，并不能认定为正当防卫中不法侵害，只有同时具备主观不法才能对其实施防卫行为。客观违法论则将法规范理解为评价规范，提出所谓违法就是客观上违反评价规范，只要行为客观上发生与法秩序相矛盾的事态，即具备违法性，至于行为人的主观故意、过失及责任能力等则不是违法性评价的关键要素，因此，客观违法论坚定地承认“无责任不法”概念。基于此，在客观违法论看来，不法侵害与责任能力本身无关，不法侵害无论由精神异常者造成，还是来自于幼儿行为，只要客观上危及了法所保护的整体社会秩序，即是违法侵害，因此当然构成正当防卫的基本前提[2](P130)。
基于违法性理论的历史考察可以发现，客观违法论渊源于黑格尔倡导的 “无犯意不法”概念，先于主观违法论产生，尽管一度遭受主观违法论的有力挑战，但在当前大陆法系国家刑法理论中，客观违法论仍然占据绝对优势地位。如由于深受黑格尔客观法哲学精神及“无犯意不法”概念的深刻影响，客观违法论在德国逐渐成为违法性理论通说。在日本，尽管自宫本英脩教授提出，只有具备故意或过失才得以成立违法行为。换言之，违法行为除了在外观上是符合客观法规范所规定的具体行为类型之外，还必须同时要求行为人具备主观意思始得成立以来[3](P217)，主观违法论在日本刑法理论界渐次登场，并逐渐形成有力学说，但在当前日本刑法理论中，客观违法论仍然一直牢固占据通说地位。由于深受德日刑法理论影响，我国台湾地区刑法理论中客观违法论也是通说主张。除少数学者，如黄荣坚教授认为对违法性的判断必须以行为人具有责任能力为前提之外[4](P152)，绝大多数学者都坚持客观违法论的基本立场。如陈子平教授指出，刑法规范是客观存在的，是超越实际上不理解规范、不想理解或不能理解规范之人而客观存在，无论人是否理解规范、是否不想理解规范，或者不能理解规范，刑法都依然客观存在于社会，因此，刑法规范之违反，应从客观上加以认定[5](P163)。余振华教授也提出，主观违法论将责任判定归纳于违法性判断当中，形成采用“行为与违法”或“构成要件与违法”的犯罪体系两阶层理论，极易导致犯罪认定上的严密性欠缺，因此，在违法论上必须坚持客观违法论立场[6](P220)。另外，林山田教授、张丽卿教授等也都是客观违法论的拥簇者。尽管如此，客观违法论还是遭受到以下严厉批判：
首先，从评价对象上看，客观违法论在违法性的评价对象上过于宽泛。在主观违法论看来，由于法规范是约束人的行为规范，因此只有人的行为才可能作为法规范的评价对象。但在客观违法论的理论范畴内，由于其没有对违法行为与违法事实进行区分，因此如果将其主张彻底化，那么其评价对象就不再仅限于对人的行为进行评价，而是同时也包含了动物的致害行为，甚至是自然现象。果真如此，其违法性评价对象的范围也确实过于宽泛。对此，正如竹田直平教授的批评，客观违法论将无责任能力者的行为纳入违法性评价是不适当的，这样就会导致对动物态度及自然现象等也进行违法性评价，进而诸如雷击、洪水等自然灾害也便成了违法，但这显然并不恰当[7](P217)。
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违法论是刑法理论的试金石[13]，深入推进违法性理论研究对于刑法理论的繁荣与发展具有十分重要的意义。但客观而言，我国刑法理论中违法性理论的研究十分薄弱，对此陈兴良教授曾直言不讳地指出，某种程度上甚至可以说，违法性理论是我国刑法学研究最为匮乏的理论之一[14]。这不仅表现为在违法论问题上，当前的研究仍主要局限于对具体问题的讨论，没有深入到更深领域，未能形成体系性认识；更表现为在刑法基本立场层面探讨违法性理论者少之又少。随着研究的不断深入，尽管有部分学者在违法论研究上逐步开始表明立场，如张明楷教授立足结果无价值论，明确坚持客观违法论[15](P111)；陈兴良教授也主张应当立足现实刑法语境倡导客观不法[16](P442)，但除此之外绝大多数学者在论及违法论问题时都刻意回避了基本立场问题。这种理论研究的现状，使得我国的违法性理论研究不可能像德日刑法理论那样形成激烈的立场之争。而且，贯彻着主客观相统一理论的犯罪概念与犯罪构成，也使得我国刑法理论在违法性问题上，只能奉行主客观相统一的判断标准。从历史上沿革上看，我国的犯罪构成理论来源于前苏联，而在前苏联刑法理论中，通说认为违法性并不是犯罪构成的一个独立要件，而是被抽象成犯罪构成诸要件的一个上位概念，由犯罪概念和犯罪构成共同征表，作为犯罪的基本特征之一在犯罪的概念中加以诠释与探讨[17](P77)。该种情形下，由于犯罪构成本身是一个主客观相统一的范畴，因此违法性的认定必然也是一个主客观的双面判断。即由于受主客观相统一原则的拘囿，违法性判断只能是法律对达到一定程度的危害社会的行为所作的主观与客观评价[18](P206)。换言之，只有行为不仅客观上违法，而且行为人主观上也具有辨认和控制自己行为的能力，并在故意或过失的心理支配之下实施，才能论及行为的违法性问题。否则，如果仅仅只有行为客观上的违法性，而行为人却不具备责任能力或主观罪过，那么就不发生刑事违法性的评价问题[19](P27)。这样，在贯彻主客观相统一理论的犯罪构成理论框架下，认为“不法侵害”在性质上属于主客观相统一范畴大抵便是当然的结论。对此正如张明楷教授指出的那样，我国现行犯罪论体系决定了刑事违法是主客观相统一范畴，即只有达到刑事责任年龄，具备辨认和控制能力的人，在罪过心理支配下实施的侵害法益的行为才能具有刑事违法性[14](P192)。
综上分析，笔者认为，在“不法侵害”性质问题上，鉴于主观违法论、纯粹客观违法论及我国主客观相统一的违法论均存在这样或那样的不足，不能实现理论自洽，因此只有立足修正的客观违法论立场，才能对“不法侵害”性质做出准确界定。这是因为：
第二，主观违法论赋予行为人责任能力在违法性评价中的重要地位，客观上将导致法规范效力的认定依人的认识能力不同而有所不同，直接否定法律规范效力的客观性，最终造成违法性判断上的反规范性[10](P89)。
第三，法既有评价规范机能，也有决定规范机能，而且从社会生活法律调整的进程上看，为了实现对社会生活的充分调整，理论上在决定规范发挥作用之前，首先必须是评价规范发挥作用。换言之，首先必须使社会民众明了什么行为能被容许，什么行为不被容许之后，才能决定必须做什么或不准做什么，即评价规范在前，决定规范在后。而主观违法论认为责任应当包含在违法性之内，作为违法性前提或构成要件存在，否定“无责任不法”概念，显然混淆了违法与责任之间的区别，将两者融为一谈[11](P99)。对此正如陈谨昆教授指出的，主观违法论乃将行为之违法性与行为之负责性及危险性相混，实际上，行为人于行为时是否为有责任能力之人，并是否认识违法，乃其行为有无故意及应否负责之问题，与其行为是否违法，全然两事。简言之，故意及负责，属于犯罪之主观要件，违法则属于犯罪之客观要件，两者根本不能相混[12](P143)。
第四，主观违法论主张只有具备责任能力之人的行为才能作为法规范的评价对象，与近代刑法思想对于无责任能力者实施的危害社会的行为，为了防卫社会可以加以保安处分以代替刑罚的基本制度不协调，因为保安处分的基本依据恰恰在于行为违法本身。基于此，可以说保安处分的基础理论本身也深刻揭示出，行为违法性的判断与行为人责任能力之有无无关[9](354-355)。另外，从犯罪论体系视角看，通常而言，对行为人是否具有责任能力及有无责任的具体判断，也都是在法规范将行为评价为违法或适法与否之后进行的判断，而不是在违法性阶段即进行责任评价。主观违法论认为责任与违法应为一体，显然在犯罪论体系上也易滋生混乱。
第二，从法规范对社会生活的调整及认定犯罪的实践过程来看，修正的客观违法论不仅完全符合法规范调整社会生活的基本进路，而且也符合认定犯罪的实践过程。从法规范对社会生活的调整上看，由于法是为了保护法益而将所有社会成员作为对象加以命令与禁止，因此，在法规范发挥社会调整机能的过程中，首先要让一般公民明了什么样的行为是作为违法加以命令和禁止就显得尤为重要，即必须首先在评价规范上告知社会民众法规范希望做什么或不希望做什么，之后才以决定规范的形式要求具体的个人必须做什么或不准做什么，如果加以违反即产生有责性评价。也就是说，在确立法的概念时，将法作为评价规范来把握是先验的必然，没有作为评价规范的法根本上即无从考虑作为决定规范的法，且就两者关系而言，前者又是后者无条件的基础与前提[22](P160-161)。基于此，在认定犯罪的实践中，也必须严格遵守违法性判断以一般人为基准，责任判断以具体行为人为基准，且一般的客观的判断在前，个别的主观的判断在后，即违法性判优先于责任判断的逻辑进程，而这正是修正客观违法论的基本主张。
二、“不法侵害”性质的国内解读
客观而言，针对客观违法论的上述批判并非空穴来风，鉴于研究立场和研究视角限制，在违法性判断上纯粹客观违法论确实存在一定的缺陷与不足，但这并不意味着主观违法论即能完全实现理论自洽。相反，无论是基本立场，还是体系建构，主观违法论都存在无法克服的缺陷，正因为此，也才有针对主观违法论的以下批判：
其次，从评价内容上看，客观违法论在判断某一行为是否违反法秩序时考察内容又过于狭窄。评价规范与决定规范从来就是法规范的一体两面，因此在认定某一行为是否违法时也必须坚持通体考察，只有在评价规范与决定规范互为统一、相互联系的基础上才能真正把握法规范的评价机能。换言之，即违法性内容的考察必须同时考虑行为人对命令规范或禁止规范的违反，而不仅仅是对评价规范的否定。因为就违法性评价的基本内容而言，违法绝不仅仅是由于破坏或危害了被法秩序所保护的行为客体所决定，而且也为行为实施的方式和方法所决定[8](P295)。一方面客观的主体特征，如行为人的特殊身份等属于个人行为违法性的重要内容；另一方面，行为人的主观违法要素，如故意、过失等也是行为违法的重要内容，对行为违法性有无或强弱的判断具有极其重要的意义，有时甚至可以左右违法性存在与否[9](P355)，但客观违法论却完全否认这一点，因此在具体判断上难免陷入狭隘。
三、修正客观违法论的有力提倡
基于以上论述可以发现，在“不法侵害”性质界定上，主观违法论最根本的问题在于，由于其立足违法、责任一体化立场，否认“无责任不法”概念，强调不法侵害必须是对法规范具有认知和理解能力者实施的行为，无责任能力者实施的侵害行为不具有违法性，不能对其实施正当防卫，因此不当缩小了不法侵害的外延，不利于正当防卫权利的充分行使及合法权益的有效保护。纯粹客观违法论虽然坚持违法、责任分离，承认“无责任不法”概念，强调不法侵害未必非要是有责任能力者实施的侵害行为，无论是侵害行为还是侵害事实，只要客观上对法律保护的权利与秩序造成现实侵害或危险就是违法，客观上有利于正当防卫权利的充分行使及合法权益的有效保护，因此，较主观违法论更容易取得广泛赞同与支持。但其存在的问题是，如果将其理论主张彻底化，就会得出动物的侵害行为、自然现象等也是不法侵害，也可以对其实施正当防卫的结论。而由于决定规范在其性质上不能及于人的行为之外的东西，并且违法性判断的目的是为了确定符合构成要件的人的行为的犯罪性问题，对自然现象和动物侵害行为等进行这种判断并不具有实际意义[20](P352)，因此客观违法论也存在难以克服的缺陷与不足。就我国刑法理论而言，虽然通说坚持认为“不法侵害”在性质上属于主客观相统一范畴，但究其实质却与主观违法论有着天然的亲近性，对此有观点甚至直言不讳地提出，我国主客观相统一的违法论实质上就是主观违法论，原因在于：首先，从违法性基本内容上看，主观违法论虽然强调责任能力、故意、过失等因素在违法性认定中的重要地位，但也并不是说只要行为人具备责任能力，同时主观上也具有故意或过失心理便可以认定构成违法，而是说仅仅根据客观事实不能决定违法性有无，还必须考察行为人是否具有刑法上意义上的辨认和控制能力，以及是否具有主观罪过等具体内容。正如宫本英脩教授指出，违法行为的成立必须具备(1)作为素材的意思的外部表现；(2)违法行为能力；(3)违法类型，三个基本条件[21](P98)。这里作为素材的意思的外部表现和违法行为能力，显然就是违法性评价中客观要件与主观要件的重要内容。基于此，从违法性认识的内容出发，可以说在“不法侵害”性质认定上，主观违法论与我国主客观相统一违法论具有基本相同的价值判断和认识逻辑。
施工程序按实际荷载加载步骤进行：①所有钢结构单元安装；②桥面板重量加载；③桥面系纵、横梁与桥面板联合截面形成；④二期恒载加载；⑤运营阶段荷载加载、组合。
第一，主观违法论认为法规范的本质在于命令，机能在于意思决定，与法规范既是评价规范又是决定规范的双重机能明显不符。事实上，命令不过是实现法规范的手段而非法规范本身，两者之间并不必然等同，主观违法论将法规范直接等于命令，在理论上明显不当[9](P355)。
第一，就法规范的具体构造与违法性判断的关系而言，主观违法论与客观违法论都各持一端，只有修正的客观违法论才做出了全面、客观评价。具体而言，主观违法论将法的本质理解为命令与禁止，并主张只有具备责任能力者在故意或过失心理支配下实施的行为，才能受到违法性评价，更将责任要素理解为违法要素的前提，故其所强调的是刑罚规范的后段，即命令。而客观违法论将法的本质理解成规范评价，主张凡发生适合于构成要件客观事实，即侵害或危及到法益及客观的共同生活秩序而与法的评价规范相矛盾时即构成违法，至于行为人的责任能力则不是问题关键，故其所强调的是刑罚规范的前段，即构成要件。但问题是所有刑罚规范无不是结合前段构成要件事实部分与后段命令部分组合而成[9](P355)。申言之，从法规范的基本构造出发，违法与责任、评价规范与决定规范之间仅仅在逻辑上具有分离关系，而事实上并非完全割裂，因此违法性评价必然是评价规范与决定规范的统一，任何只着眼于其中一个方面的认识都难免有所缺陷。而主观违法论与纯粹客观违法论恰恰陷入了这种片面逻辑，只有修正的客观违法论才强调法的评价规范与决定规范同时在违法性与责任两个层面发挥双重作用，提出违法性也完全可能违反决定规范，因此能够有效避免主观违法论和纯粹的客观违法论理论上的缺陷与不足。
从以上论述中可以看到，其实无论主观违法论还是客观违法论，不论基本立场，还是对具体问题的解决方案，都存在一定的不足与缺陷，也正因为此，大陆法系国家刑法理论才开始在违法论问题上不断寻求新的解决路径。近年来，主张法的评价规范与决定规范同时在违法性和有责性两个阶段上二重性地发挥作用，——即作为行为规范，对以一般人为对象的命令和禁止的法规范违反时，成立违法；对以具体行为人为对象，个别地要求其实施一定行为的规范加以违反时，就是有责的主张日渐成为有力主张。由于该说一方面赞同客观违法论的基本主张，另一方面又主张规范只以人的行为为对象，因此，被称之为新客观违法论或修正的客观违法论。从基本内容看，该说是对麦兹格关于刑法规范分析的修正，从其理论自身发展现状看，应当说正是这种修正才使得客观违法论的理论基础更加坚实。
其次，从法规范的评价对象上看，基于对“无责任不法”概念的否认，主观违法论认为一切不具有理解命令规范能力者均不能成为法律规范命令的相对方，从而精神病患者、儿童等无责任能力者所实施的侵害行为也不能成为违法性的评价对象。而在我国违法性理论中，对于无责任能者实施的侵害行为同样是在违法与犯罪范畴之外进行讨论。例如，我国学界普遍认为对于无责任能力者而言，由于其不能理解自身行为的性质及刑法意义，进而控制行为选择，所以尽管其实施的行为客观上侵害了法益，也应当因为其主观上缺乏故意或过失而在刑法规范评价上不认为是犯罪或违法。由此可见，就法规范的调整对象而言，我国主客观相统一的违法论与主观违法论也存在明显的交叉与重合。
第三，从不法侵害的外延界定上看，修正的客观违法论坚持法规范的调整对象仅限于人的行为，在防卫对象上对纯粹客观违法论主张进行一次限缩，将自然现象和单纯动物引起的侵害排除在不法侵害范围之外，使得不法侵害的外延更加科学。
创客教育就是要学习者将自己的创意变为现实，也就是自主创新教育。在高校教育教学改革过程中实施创客教育具有十分重要的意义。
综上可以清楚看到，在修正客观违法论的理论逻辑中，所谓客观性显然已经不再是评价对象的客观性，而是评价标准的客观性，正因为此，在“不法侵害”性质的认定上，修正的客观违法论才最具科学性。当然也有学者质疑，提出如果立足修正的客观违法论立场，那么故意、过失也将成为主观的违法要素，从而无法确保违法性判断的客观性，而一旦评价对象出现主观化，则将彻底丧失违法性评价自身的客观性[23]。但是，正如大塚仁教授的反驳，对犯罪事实有无认识，或者客观注意义务的违反，是大致与行为人的人格相脱离的东西，具有客观上能够把握的性质，因此，这种批判并不重要[20]。
在临床用药的过程中合理的使用药物一直备受关注，在用药中不合理的使用会不同程度的影响药物的疗效，与此同时还会影响到患者的身体状况，通常情况下会出现不良的反应，在情况比较严重的状况下会危及到患者生命。所以在临床中要格外的关注药物的管理，根据药物管理现在的状况来看，其中还存在着很多的问题，是的西药临床用药的安全性得不到保障，同时不合理用药在临床中还占据着较大的比例，不同程度的影响了药效与治疗效果，给患者的生命健康带来威胁，所以，加强目前西药临床用药的安全性是非常重要的，同时还要针对目前的一些问题提出有效的管理方法都是很迫切的；现报告如下。
同时需要提出的是，鉴于当前主客观相统一原则在我国刑法理论中仍然占据绝对优势，因此彻底贯彻修正客观违法论的基本主张，在刑法基本理论体系上还存在一定障碍。但在笔者看来，这并非问题本质，而只不过是技术操作问题。换言之，即在当前我国四要件犯罪论体系下，如果在违法性理论上坚持修正客观违法论的基本主张，究竟应采取何种措施才能既保证“不法侵害”在性质上属于客观判断，同时又保持刑法理论体系上的整体协调。对此不少学者将实现路径指向了犯罪论体系，如陈兴良教授指出，刑法中的违法性问题，根本而言就是一个犯罪构成问题，在我国刑法学研究经历着的话语转换过程中，违法性问题在刑法学体系中的地位问题已经转换成了犯罪构成模式的选择问题。对违法性理论的深刻反思与检讨，必然导致对犯罪论构成体系的反思与检讨。基于此，陈教授进一步提出，应当直接采用大陆法系国家三阶层的犯罪论体系，以其为基础充分展开违法性理论的研究[14]。客观而论，在大陆法系国家刑法理论中，由于其犯罪论体系呈递进式的结构模式，违法性是独立的判断要件，因此，更有利于实现违法性理论研究向纵深层面展开。但问题是，犯罪论体系改造是一个牵一发而动全身的宏大命题，会根本上触及刑法理论的方方面面，必须慎之又慎。因此，笔者更为关注的是如何在不颠覆当前我国犯罪论体系的前提下，实现违法性理论研究路径上的突破，继而保证正当防卫中“不法侵害”的客观判断。基于这一目的，笔者认为在坚持主客观相统一的原则下，立足修正客观违法论的基本立场，实现“违法”与“不法”的分离，构建“客观不法”概念，以此实现四要件犯罪论体系内部的阶层化，不失为一条有效路径。在这一理论范畴内，就基本性质而言，不法是行为的客观事实属性，属于客观范畴，不通过犯罪构成征表，人类实施的客观上侵害法益的一切行为都可以评价为不法。而违法则是犯罪的整体属性，属于主客观相统一范畴，由犯罪构成及犯罪概念征表。基于此，判断犯罪是否成立，首先必然认定是否具备客观不法，除此之外还必须判断行为人是否具有责任能力，以及是否存在故意或过失的主观心理，只有两者同时具备，才能最终确认行为人行为具备刑事违法性。但对正当防卫而言，则只需要存在客观不法即已满足其前提要件，如果同时满足其它构成要件，则即可实施正当防卫。在当前我国犯罪论体系下，实现“违法”与“不法”分离，构建“客观不法”概念，不仅有利于解决正当防卫司法认定过程中的实践难题，缝合正当防卫理论与实践之间的鸿沟，而且根本上有利于实现正当防卫制度逻辑体系上的整体协调，继而对推进四要件犯罪论体系下我国违法性理论研究走向深入具有重大理论意义与现实意义。
学习和思维都是基于情境的，不能孤立地镶嵌在个体的大脑之中，而是通过情境中的文化活动或工具发生在人类的大脑中。发展学生的生物学核心素养是中学生物学课程的核心任务。核心素养目标的达成必须依托各学科的教学实践活动。学科核心素养的形成需要学习者在学习中与学习情境的持续性的互动（阅读、思考、质疑、讨论、实验等），需要学习者在解决问题中形成关键能力，培养正确的价值观。
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中图分类号： D914
文献标识码： A
文章编号： 1001-8204( 2019) 06-0024-05
收稿日期： 2019-06-20
作者简介： 张宝(1978-)，男，法学博士，河南科技大学法学院讲师。
基金项目： 2017年中国法学会课题“正当防卫司法判断机制完善研究”(课题编号CLS(2017)D49)。
(责任编辑 朱春玉)
标签：正当防卫论文; 犯罪构成论文; 不法侵害论文; 刑法教义学论文; 河南科技大学法学院论文;