基于信息的荐证广告之法律规制——以保健品广告为中心，本文主要内容关键词为：广告论文,保健品论文,规制论文,法律论文,信息论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
在号称“注意力经济”的时代，荐证广告——由名人、专家以及消费者信赖的组织等通过推荐、题词、保证、证明书、推荐书、感谢信等方式，说服、刺激潜在消费者购买产品的广告形式①——业已成为商家重要的营销手段。其中，以当红演艺明星为代表的公众人物加盟商业广告宣传、担任产品代言人最为常见。2007年3月15日，中央电视台“3·15”晚会以三位消费者现身说法的方式，曝光了由著名相声演员郭德纲代言的“藏秘排油”减肥茶不具备其广告宣称的功效并涉嫌虚假广告宣传，从而引发了一场对于荐证广告真实性、有效性的普遍质疑。②
一时间，经由中央电视台“3·15”晚会报道的“藏秘排油案”使得对荐证广告的法律规制成为各界关注的焦点。相应的，改变现行《中华人民共和国广告法》(以下简称《广告法》)第37条、第38条将法律责任的配置仅及于广告主、广告经营者、广告发布者的做法，追究虚假代言的法律责任亦成为提升荐证广告法律规制绩效的主导性制度构想。③
追究代言责任，把代言人一并列入责任承担的范围，这是可取的对策思路。但是，潜藏其后的虚假代言法律责任承担的判断标准、法律追责机制安排的利益分配效应、虚假代言的诱导机制以及互补的代言声誉约束机制等一系列问题却不能被习惯性的对策回应所简单化约。这些问题之所以无法绕过，不仅在于对它们的细致考察有助于分离出将在长时段影响荐证广告法律规制绩效的深层次因素，更重要的是，在广告规制之外，它们还可以充分地展示任何法律制度建设都必须考虑的、具有普适意义的信息约束。
从信息维度切入，笔者试图以整体主义的视角对上述问题给出回答，并揭示贯穿其中的信息经济学逻辑，从而为包括荐证广告在内的法律规制提供具有可实施性的制度建言。在这个意义上，尽管笔者将使用“藏秘排油案”的部分材料，但并非是基于个案的案例分析，而是具有一般性的法理学论证。
由于保健品的功效至今在科学上仍无法确证，④较之其他产品，其更多地与信息成本相勾连，也更容易引发虚假代言的争议。同时，荐证广告的独特之处即在于代言人利用其知名度、美誉度激发消费者的需求和购买欲望，因此，与切入进路和分析目标相适应，笔者的分析视角将集中于保健品类的荐证广告，并采取以代言人为主、以其他相关主体为辅的论证结构。
一、信任品、信息成本与法律责任承担的判断标准
自“藏秘排油”减肥茶被指涉嫌虚假代言以来，不少法律界人士提出代言人必须亲自查验和验证包括保健品在内的各类代言产品，否则，代言人将与广告主、广告经营者、广告发布者(以下简称“广告方”)一同承担相应的法律责任。
这一制度构想意欲借助扩大法律责任的适用范围、影响代言人的效用函数来减少虚假广告。然而，对于保健品广告来说，以代言人是否亲自查验、真实受益作为追究其代言法律责任的基础性判断标准是否可行，还将受到以下变量的刚性约束——保健品的信息特质以及源自司法、行政治理机制(governance mechanism)的“外部视角”。
按照信息经济学的分类，如果消费者能够通过查验在购买之前确定产品的质量，如“摁一摁甜瓜就知道熟没熟”，⑤那么该产品属于搜寻品(或称为检验品)；如果消费者必须通过消费产品才能确定质量，则该产品属于经验品，如电影、书籍和电脑软件等；还有一类产品，其质量即使在消费以后也无法判断，只能以产品自身以外的其他因素(如信仰、习惯、情感)来建立消费者的内心确信，则该产品就是信息经济学所说的信任品，保健品即为典型。⑥与搜寻品相比，信任品缺乏能够以较低的信息成本进行甄别挑选的物理形态；与经验品相比，消费者的亲身体验也无法持客观的立场对信任品的无效、有效或者功效几何作出普适性结论，因此，作为信任品的保健品之疗效很难有一个稳定、可靠、可资检验的外显形式，也很难对其建立起能为各方接受的通用检验标准。这样一来，保健品的相关广告方很容易以“个体差异、效果不同”为由，轻松地绕过各类道义指责和法律追责。在“藏秘排油案”中，中央电视台请来三位消费者以现身说法的方式判定产品无效；依循同样的逻辑，生产商澳特舒尔保健品开发公司也可以找来三位甚至更多敢于坚定声称服用后“油脂减少、身体轻松、体重下降(哪怕是微小的下降)”的人士作“现身说法抗辩”。同为消费者，谁的个体判断更可信？对于此类竞争性的“证人证言”，当下的保健品研究、开发水平尚未能够提供足以正确取舍的行动指南。如果不是“藏秘排油”减肥茶并无藏药成分，单一的效验维度尚不足以证明其广告为虚假。
作为信任品，保健品使用效果的“地方性”特征不仅使现身说法的证明力大打折扣，更重要的是，它与行政、司法机制的“外部视角”一道，直接限制了法律责任的作用边界，决定着可行的效率型法律追责机制的安排。代言人的行政法律责任、民事法律责任以至刑事法律责任的承担，均附着于行政、司法等外部治理机制方可顺利运转，而后者的有效性恰恰又严重依赖于相关证据信息的可观察性(observability)、可检验性(verifiability)。这两个条件意味着法律的信息成本，这是任何法律设计都必须考虑的问题。⑦否则，将会出现“清官难断家务事”式的无效率，或者“诛心”、“莫须有”式的弊端。易言之，外部治理机制的裁判、处理活动只能围绕易于观察、检验、关涉主体权利义务的“硬”证据展开，各种情势变化皆被证据承载的信息所覆盖，这是以行政、司法为代表的外部治理机制在实际运行中难以避免的局限。⑧在这个意义上，外部治理机制是“不在场”的，其事实探知活动只能止步于满足可观察、可检验要件的证据之前，其重构既往事实的能力是相当有限的。与之相适应，民事诉讼有“优势证据”、刑事诉讼有“排除合理怀疑”的证明标准作为降低信息成本的制度安排，⑨而在行政法律责任的认定中，只要主体出现了违法行为，“就不再过问行为人的主观因素，即可视为主观有过错”。⑩
循此，以可观察性、可检验性的要求来看，将代言人是否亲自查验、真实受益作为法律责任承担的基准并不满足赫尔维茨着力强调的、为有效率的“活法”所必备的“可实施性(enforceability)”。(11)理由有二：其一，随着现代社会物理隔离设施的增多以及相应的隐私增加，个体之间日益疏离化，除非采取专门的监视技术或者配备专门的监视人员——而这又常常与文明社会弥为珍贵的隐私权形成难以化解的紧张关系，并且还涉及监视成本是否可以接受的问题——代言人对于代言产品的消费行为真实与否是难以有效观察的。尽管代言人可以通过诸如DV之类的技术手段主动将自己消费产品的情形予以外现，但是，法律追责机制安排上的“真实使用”意指代言人连续性消费、因消费时间足够长或者消费经验足够多从而足以具备产品质量“担保人”的资格，强调的是消费行为的一以贯之和不中断。从不受干扰、保有最低限度的私人空间的正常生活预期考虑，恐怕没有谁愿意无时无刻处在福柯所说的“被看”状态。因此，这种看似主动的自我记录、自我公示往往是不完全的，甚至有可能是代言人为了广告宣传或者规避法律责任刻意而为的“作秀”。想一想曾经铺天盖地的电视直销广告，其中展示的各种“消费者使用情形”又有多少是可以相信的呢？其二，在现有的技术条件下，保健品的效验是可争议的，外部治理机制很难对之作出是与否的截然判分。这一点无论是从前述保健品之“信任品”特质的理论分析，还是从现实生活中关于“脑白金”、“珍奥核酸”的效验纷争(12)皆可清楚看出。如此一来，由于难以从外部加以检验，代言人对于保健品效验的个别体验将不能为荐证广告的真伪甄别提供充分的信息，其本身亦无法成为“外部视角”下具有足够证明力的可操作性证据。
缺乏与可观察性、可检验性相适应的证据支持，荐证广告法律规制的信息成本是如此之高，以至于行政、司法等外部机制的运转呈现出低效率的不稳定状态——规制不足或者规制过度。前者是规制过程中的常态，后者则多发生于由特定事件、特定活动引发的“群情激奋”的特殊时期。法律规制绩效的不稳定将导致一些或许制度设计的建议者亦难以预料的不可欲后果。对于代言人来说，流变不定的法律规制是一种间断、不连续的“机会型惩罚”，而法律规制的威慑力是由虚假代言受惩罚的概率与惩罚的严厉程度这两个变量共同决定的。(13)因此，由于受惩罚概率的降低，较之惩罚严厉程度相同或相近、融贯一致的“规则型惩罚”，其威慑力要受到一定程度的弱化。(14)更成问题的是，当对于荐证广告的代言人没有任何规制措施时，消费者基于既往的消费经验，不一定轻易相信代言人的广告宣传；如果存在追究虚假代言法律责任的制度安排，同时由于行业信息分布的不对称，规制绩效低下的信息未必一定能够进入普通消费者的预期结构，不具有可实施性的法律追责机制反而异化成一个虚假的代言效力担保，引致消费者容易误以为代言人会在法律责任承担的威慑下，将自己的最优行动选择收敛于“真实代言”的策略上，从而为代言人的弄虚作假提供了激励和机会，并刺激了虚假荐证广告的增长。(15)
福柯曾指出，判决的最终基础仍然是一些由证据和相关信息构建起来的有关案件的事实。没有这些“事实”，法官就没有根据裁断，司法机器的实践话语就会卡壳。(16)行政机器的话语实践亦然。与信息成本、外部治理机制的内在规定性相适应，一些看似粗糙的追责标准可以成为有效率的替代。将保健品的广告代言彻底排除在效验宣传之外，使得效验是否真实——一种众说纷纭的考察维度——在操作技术上顺利地转化成以极低的信息成本即可察知、检验的形式要件：代言人一旦涉足效验宣传即断定为违法，并结合其他的法定要件承担相应的法律责任，而无需再推究反复，以实际运作过程中难以承受的高昂信息成本来判断“外部视角”原本就很难有效决断的个体体验问题，以此保证外部治理机制不至因为支撑性证据的缺位而运转失灵。基于其中的经济效益逻辑和司法实践理性，“效验宣传禁止”的追责标准体现了一种“简约法律的力量”。(17)
这里必须指出的是，虽然以代言人是否进行效验宣传作为追究代言责任的基准与侵权法的严格责任原则遵循相通的效率逻辑，但是，在民事责任追究的意义上，其并不等同于严格责任。以英美侵权法上经典的汉德公式——B(加害人的预防成本)和PL(预期事故/案件成本，P为损失几率，L为损失额)之间的对比关系——观之，B＜PL对应的是过失责任，表明预防成本低于预期事故成本，即损害可以通过实施合理的注意予以避免而加害人没有这样做，因此应当对受害方的损失承担责任；B＞PL对应的是严格责任，表明在预防成本高于预期事故成本，即损害无法通过实施合理注意加以避免时仍需对受害方的损害承担责任。(18)将是否涉足效验宣传作为违法与否的判断标准使得只具有“常人视角”的非专业代言人避免涉嫌虚假荐证广告的注意、预防成本是如此之低，以至于和代言行为(与厂商的磋商、交易以及其他准备工作是正的成本支出)相比，只需要不代言具有效验宣传内容的保健品广告之“不作为”即可避免损害事实的发生，从而以法律经济学视角下的恒为零(不作为)的预防成本保证了B＜PL(恒为正数)，满足了过失责任的数量对比关系要件。
二、“效验宣传禁止”的利益分配效应
法律经济学的分析是一种关注后果特别是利益分配后果的实用主义进路，其强调的是充分均衡相关各方收益、成本的整体主义视角。在为某一方提供制度保护时，也要求这一制度安排不应给具有同样正当性权利诉求的其他各方施加不可欲的过高制度成本。(19)
以“效验宣传禁止”的遵守与否来决定法律责任的承担，似乎给代言人的广告活动设定了较高的行动标准。其实，如果着眼于激励功能，则这一客观主义标准反而为代言人构筑了一个安全的自我保护机制。
第一，除了代言人的隐私保护以外，受制于保健品的“信任品”特质，无论代言人从自身的消费中获得如何强烈的正效用，其只能是一种囿于微观个体的内心确信，不可能是内、外皆认可的“共同确信”。如果某一产品在不同的个体消费中差异程度较大，出现“人用人殊”的局面，而代言人本人作为真实的连续性消费者又的确取得了一定的自我消费满意度——假设郭德纲服用“藏秘排油”减肥茶后确实“感觉有一定的效果”，(20)并以之作为接受代言广告的决策指南，那么无辜的代言人很容易在主观非可责难的前提下仍然身不由己地卷入虚假代言的风波之中。
第二，在一个专业分工日益深化的现代社会，代言人即使有足够的激励但也缺乏足够的能力来甄别代言产品的效验真伪。不少保健品的标示或说明涉及相当的医药知识，仅仅凭借一般的个体体验、零星的自我阅读是难以对之正确解码的，其中必然存在着基于专业分工的信息不对称。在这个意义上，中国药典委员会的专家认为，“藏秘排油”减肥茶的包装盒除绿茶以外，标示的都是决明子、制首乌、制大黄等“常用中药”，并且“稍懂一点中医药知识的人都懂”(21)的说法难以成立。否则，无论郭德纲如何运用其相声演员的语言优势进行“忽悠”，消费者都能够用可以接受的信息成本将之识别出来。“藏秘排油”减肥茶不正常的火爆销售恰恰说明：有关保健品的甄别知识是一种“专业型信息(specific knowledge)”，它在专业群体内外的分布是相当不均匀的。(22)作为一名相声演员而非医药界的专业人士，郭德纲与大部分消费者一样，分享的是“常人”的判断视角，他并不具备甄别专业信息真伪的技术优势。
因此，代言人对于保健品的信息甄别能力和信息担保能力都是极为有限的。“禁止效验宣传”的制度安排将代言的边界划定在外部治理机制的内在规定性以及个体信息结构许可的范围内，借此激励并无主观恶意的代言人绕开那些“说不清、道不明”的代言事项，避免为自己看来具有足够正当性的代言行为支付不必要的代价，从而也更好地保护了代言人本人。如果代言人在经由“效验宣传禁止”改变了原初的、立基于专业分工的信息不对称状态后，在清晰划定的行动边界面前仍然“明知故犯”的话，那么我们可以说，正如尼采所指出的那样，他是作为“一小片不负责任的命运”而受到惩罚的。(23)
对于广告方而言，尽管公众有权要求经由广告传递出来的保健产品的信息应当真实而且是全部真实，但是，作为一种产品的营销手段而非科学的描述与说明，广告必然具有一定的艺术加工成分，具有夸张、修饰、美化的特征，这就与产品本身有一定的距离感和超越性(24)——“藏秘排油案”中的郭德纲甚至援引方便面包装袋上的“大虾肉块”图案来证明自己代言的正当。(25)广告这种与生俱来的特点使得公众的信息真实权与广告方的营销策略选择权之间存在一定的相互性。
在营销学的视角下，效验是保健品推广的一个重要诉求点，其“信任品”的内在特质又使得效验的宣传需要借助一个能够在受众当中具有相当影响力的外在“担保”。为数众多的保健品广告之所以选择以演艺明星为代表的代言人与产品的效验直接勾连的营销形式，目的就在于借助代言人在公众当中的知名度、美誉度来极大地增强效验信息的说服力和可接受程度，以刺激消费者的需求和购买。当“代言人+效验”被划定为法定禁止的广告形式时，其营销策略选择权实际上受到了一定程度的限制和压缩，公众的信息真实权获得了法律的优先保护。
但是，权利的倾斜性配置并不意味着对广告创意空间施加了整体主义制度观力图避免的那种剥夺——如果对产品广告的形式作出过分苛刻的限制，那势必会影响产品的市场宣传效果甚至整个广告业的长远发展；(26)从激励功能的角度分析，这一权利配置格局甚至可以促进广告创意、设计水准和品位的提升。除去效验外，保健品广告完全能够利用代言人在公众心目中的个人魅力，借助情感诉求、伦理诉求、人际交往诉求等替代成本相当或更为低廉的维度来完成自身的品牌形象塑造，实现公众心目中的消费忠诚度。在广告实战领域，非效验型的创意设计不乏成功的范例：“脑白金”、“黄金搭档”、“21世纪金维他”等保健品以情感诉求为中心，营造出极具亲和力的宣传效果，同样甚至更为成功地将品牌植入消费者的信任结构之中，有效地避免了“虚假广告”的道义指责和法律追责以及随之而来的信任危机。同时，与人们的消费经验相关，较之于其他手段，现身说法式的广告策略对创意形式的要求并不那么高——通常只需将保健品效验与代言人直接“捆绑”或简单组合，就能够以比较粗糙的说服技巧激起消费者的购买欲望。相应的，各种媒体常见的保健品广告大多千篇一律、平庸无奇甚至令人乏味生厌。这一状况充分说明，当下中国广告行业对于保健品的广告创意难以令人满意。在效验宣传被彻底划定为“禁入地”后，保健品的广告创意就被“逼入”了一个有待探索、开发的新空间，无论代言人的“人气”有多旺，其都必须具备良好的艺术想象力、敏锐的市场洞察力以及丰富多变的表现手段方能扎下根来。通过营销策略选择集合的制度性改变，“效验宣传禁止”将为保健品广告设计改变当前平庸俗气的形象、更好地调动广告人的市场智慧和艺术灵感提供尽管间接但不失有效的激励。
三、“效验宣传禁止”与信号传递扭曲：以“藏秘排油案”为例
上文依据信息经济学的原理论证了以“效验宣传禁止”作为代言人应否承担法律责任的基本判断标准在信息成本进而在可操作性上的比较优势。其实，这一追责设想不过是既有法律规范制度逻辑的一个延续——从《广告法》第19条、《食品广告发布暂行规定》第7条、《保健食品广告审查暂行规定》第8条的内容来看，保健品广告不能做任何效验宣传。基于“效验宣传禁止”的信息成本优势和可操作性优势，理论上推断的违法或虚假广告的查处概率应当非常高。在给定的惩罚严厉程度下，查处概率是影响法律规范威慑力的主要因素，因此，尽管尚未涉及对代言人的课责，违法或虚假广告的法律规制也能够取得较之当下更为理想的绩效。但是，违法保健品广告泛滥成灾的状态似乎与法律规范设计的预期目标形成强烈反差。究竟是信息经济学的分析理路无法与现实兼容，还是由于新的解释变量介入，从而影响了法律规制的实效呢？通过对郭德纲代言“藏秘排油”减肥茶——当下典型的虚假荐证广告嫌疑——的生成过程进行细致的考察，不难发现，问题的根源并不出在经济分析方法的本身，而在于具有较强可操作性的法律制度安排，如果不把应然层面的高查处概率转变为实然，那么其自身的威慑优势将会通过信号传递(27)扭曲蜕变成激发非正当行为的诱导机制。
根据《保健食品广告审查暂行规定》的规定，保健品广告发布前应由各级食品药品监督管理部门负责审查。概言之，保健品广告在向社会公众发布之前必须通过制度性监管程序的筛选，而内容是否涉嫌效验宣传则是事先审查制度关注的重点之一。如前所述，“效验宣传禁止”的客观主义判断标准保证了食品药品监督管理部门履行审查职能的信息成本比较俭省、低廉，只要有足够的职能履行激励，这一事先筛选机制的运作就应当是高效的——涉嫌效验宣传的违法保健品广告能够被迅速、便利地识别出来，并有可能被成功地隔离在包括代言人的信息结构之外(明知故犯者除外)。有理由推定，当频频见诸媒体的、充斥着“安全、快速、不反弹”、“调节血脂”等明显误导性用语的“藏秘排油”减肥茶的广告文案进入职能部门的事先审查通道时，其被查处的几率应当是相当高的。
但是，面对舆论“一片倒”式的指责，郭德纲及其助手却理直气壮地亮出了代言行为的正当性依据——“我让厂家把相关文件取来，见俱是权威认可，大放心”、“我们要再次重申，我们手里现在有该产品相关正规资质，盖着大红章的文件”。(28)倘若以上话语表述为真，那么将存在两种可能：一是食品药品监督管理部门的事先筛选失灵，一是“藏秘排油”减肥茶广告发布的内容与所审批的广告样本不符。后一种情形涉及其他职能部门的事中监管，留待后文详述；前一种附着于“盖着大红章”以及相关批文、批号的事先监管失灵对于代言人来说则意味着：当前的事先监管实行的是“效验宣传许可”的潜规则。本来，“效验宣传禁止”以其信息成本优势和执行高效率，应当能够向代言人传递代言广告是否合法、代言是否存在风险的准确指引，然而，可以被便利地识别、查处的效验宣传广告却顺利过关，此时“盖着大红章”、批文和批号作为代言人视野中的许可信号，以其行政权威优势排除了“效验宣传违法、代言有风险”的信息进入郭德纲的理性预期之中，异化了郭德纲对于代言行为的成本—收益判断，形成背离制度设计本意的信号传递扭曲。相反，鉴于已经建立的公众形象，郭德纲或许对代言内容有更多的敏感和警觉，更能充分地考量代言的成本—收益对比关系，以更多地权衡斟酌减少“违规”的概率。
工商行政管理部门低效的事中监管强化了这一信号传递的扭曲。从广告宣传的强度和密度来看，从报纸、杂志到电视，甚至城市公交车车身及站牌，“藏秘排油”减肥茶的效验宣传以及郭德纲的代言形象无处不在，(29)其于公众当中已经取得了极高的知名度。按照《广告法》第6条的规定，各级工商行政管理部门是广告传播的动态监控职能机构，对广告信息的关注、接收、解码应当有着较之普通消费者更突出的针对性和专业性。在以效验宣传为核心的广告形式业已成为公共信息的条件下，即使最终发布的广告文本对事先审批的样本“偷梁换柱”，事中监管的制度角色和“效验宣传禁止”的可操作性决定了工商行政管理部门完全能够以很低的信息成本对之进行规制，这里并不存在技术上难以克服的信息不对称困境。
信息是监督的基础，但它只是有效监督的必要条件而非充分条件。如果监管部门采取“非不能也、实不为也”的立场，其拥有的信息成本优势也就不知不觉被悬置了。一方面“藏秘排油”减肥茶采用法定禁止的广告形式经由各类媒体的播散，在各方主体之间形成高度均质化的分布——消费者知道、包括代言人在内的广告方知道、工商行政管理部门知道、特别是广告方知道其广告内容已为工商行政管理部门知晓；另一方面，直到中央电视台“3·15”晚会曝光为止，工商行政管理部门也没有对“藏秘排油”减肥茶的效验宣传采取任何规制措施。知其违法而不及时“叫停”，这种“共知”状态下的行政不作为是对代言行为以及广告本身不断加强的认可信号，它进一步扭曲了“效验宣传禁止”本来具有的、对虚假代言的威慑，削弱了代言行为的风险意蕴，并与事先监管失灵互相支持、互相强化，成为郭德纲深陷“藏秘排油门”的诱致性因素。在这个意义上，郭德纲提出“权威部门早干嘛去了”(30)就不能简单地理解为推卸责任，而毋宁说是立基于监管部门信息优势和甄别优势的、具有一定经济学道理的诘问和抗辩。
上述分析的意义并不止于“藏秘排油案”本身。可以想象，当具有较低执行成本的制度安排被置于“备而不用”的状态，那么即使将“效验宣传禁止”的适用延及广告代言人，扭曲的信号传递仍然会为效验代言提供充分的激励，从而引致更多的机会型虚假荐证广告。这一点是在法律规制过程中是最容易被忽略的。
四、荐证广告社会功能的信息基础
尽管当下频频使用明星代言的荐证广告遭遇诸多诟病，但在国际上，形象代言人的做法已经风行了数十年，其中也不乏成功的案例。比如，乔丹之于耐克，舒马赫之于法拉利以及皇马球星之于百事可乐。国际形象问题专家肯特·沃泰姆更是断言，“形象经济”不会像一阵风一样过去，也不是一时的现象。(31)就保健品而言，广告是消费者的重要信息来源，因其内在的“信任品”特质，由具有良好知名度和美誉度的公众人物代言，可以使得消费者在基于认同、喜爱的情感因素上迅速建立起对产品的信任和消费忠诚。因此，只要不落入法律的禁止界域，荐证广告在相当长的一段时期内仍将是保健品行业的重要营销策略选择。
然而，荐证广告并不仅仅是服务于产品宣传的营销手段。只要规制得当，即使不采取追究法律责任式的约束，它也完全可以具备积极的社会意义，成为产品质量的信号显示和“近似担保”。
信息经济学的研究表明，广告的出现频率和所花费的支出可以帮助消费者推测出厂商的实力和产品的质量——“皮包公司”不大可能制作花费昂贵的广告或者在昂贵的出版物、全国性电视上做广告；(32)类似地，走红的公众人物由于其在“粉丝”当中的影响力、号召力而具有很高的市场宣传价格，因此，选择拥有众多“粉丝”的公众人物作为产品代言人，可以使得产品的高额成本支出得以外显，进而从侧面透露出有关企业实力、产品质量的间接信息。
更重要的是，公众人物商业活动的“价码”是建立在“粉丝”们的好感度和美誉度之上的，除非其只打算进行一次性的代言行为。否则，虚假的代言行为将导致其声誉的剧烈贬值，引起消费者的购买抵制，商业广告活动的基础亦随之动摇。在长期博弈的约束下，公众人物与产品的商业结合，无异于以自己价值可观的个人声誉为代言产品提供了关于产品质量、大致可以置信的信息指引。(33)然而，通过声誉约束来实现荐证广告的社会功能需要严格的前提条件，概而言之有三：第一，信息要件。代言人的不实广告代言必须能够被及时发现，并迅速地达致消费者的信息结构，成为消费选择的公共信息。第二，权力要件。消费者获知不实代言的信息后，必须能够有足以改变不实代言的成本-收益对比关系的强力维度，该维度带来的收益将是代言人在与消费者的博弈之外难以获得或者只能以过高的成本才能获得的。第三，时间要件。代言人与消费者进行的必须是长期博弈，其不实代言可以借助双方无数个再次相遇的机会得到惩罚。(34)
以上要件的满足可以成就一个有效率的代言人声誉约束机制，降低荐证广告的法律规制成本。一旦不实代言的信息传播开来，除了极端的“粉丝”以外，消费者一般均会采取“拒绝购买”式的策略予以回应，形成对代言人的有效惩罚——失去公众支持的代言人对于商业广告而言非但没有经济价值，反而容易激起消费者对代言产品的负面联想，代言“价码”自然下跌。同时，走红的公众人物较长的事业发展期也提供了惩罚不实代言的现实可能性。可见，声誉约束机制的关键就在于信息流动畅通和分布均匀。
基于当下的信息生产、传播与接受特点，广告监管部门应当而且能够在声誉约束机制的信息要件满足上扮演一个积极的角色。
首先，由于现代社会信息来源的多样化，各类信息高密度地交织碰撞，增加了个体的信息甄别、接受难度。为了与自身的信息处理能力相适应，普通消费者将会依据某些内心确信的标准对信息进行分类和选择。如果没有其他更有效率的替代判断标准，诉诸权威就是一个成本低廉且能够尽快减少不确定性的可行进路。与信息的自发传播不同，监管部门的制度角色决定了其信息处理活动的切事性和专业技术优势。切事性的职能目标定位和专业技术优势使得监管部门应当有充分的激励和能力区分传闻与事实，有效帮助消费者甄别真伪，满足其在面临多个竞争性信息时对于权威进而对于确定性的本能需求。
其次，现代社会的信息传播媒介虽然种类繁多，但是不同群体接近各类媒介的可能性或者便利程度却是不一样的。如果关于某产品的虚假广告信息在传播手段上与目标消费者对它的可接近程度不匹配，这种传播将是低效甚至是无效的。目前不少诸如“壮骨冲剂”之类鼓吹服用后“腰不酸了、腿不疼了”的保健品，其目标顾客是主要依赖报纸、电视、广播等传统媒体的中老年群体，只要此类广告没有在传统媒体上被曝光，无论互联网等新兴传媒如何“揭露”，都很难改变这些特定顾客群对于产品的原初预期。
最后，作为专业化的信息供给主体，监管部门的重要制度功能之一是改变普通消费者的信息劣势地位。其不仅需要在一般意义上考虑信息的开放性，更需要在社会分层的意义上考虑信息可接近性的落实，以克服导源于传播媒体的信息失灵。在税收——这一稳定资金流——的支持下，其有能力通过平衡信息在不同媒体间的分布，来平衡不同群体对于广告信息的可接近程度。
基于监管部门的信息比较优势，我们不妨在现有信息职能的基础上略作以下延伸：(1)工商行政管理局下属的广告监测中心在履行既有的监测违规广告职能之余，应以是否涉及效验宣传为判断标准，建立保健品代言人违法代言的系统记录并定期向社会公布，形成违法代言信息收集、发布的集中化。(2)注重信息公开的均衡性，把有限的资源优先配置在信息不对称最为严重的领域。(35)在报纸、电视、广播、互联网、专门公告等传播手段中，以公众可以接近的最大便利程度作为选择标准，确保最易遭受虚假广告误导的信息劣势群体及时实现知情权。(3)建立由公众、消费者协会、上级主管部门三方组成的监督机制，定期公布违法代言的有效检测率，防止监测机构借助对信息权威的垄断选择性地收集、记录代言人违法代言信息，寻求非法的信息租金。
经由这一稳定、便利的渠道，有“污点”的代言人的负面信息成功地与消费者的认知结构实现了制度化的对接。代言人因其不实代言的信息传播将极大地减损商业代言的安身立命之本——声誉资产，精于成本—收益计算的商家必定将其排除出广告代言的选择集合，使之遭受并非来自法律然而从长期收益来看更为严厉的惩罚。同时，作为法律规制的有机组成部分，违法代言信息系统的建立也将促进代言人的声誉约束机制的形成，提高荐证广告社会功能的可信度，并与法律追责形成互补格局，有效地减少追究代言责任的执行成本。
注释：
①参见周樊：《荐证广告法律的规制》，《湖北经济学院学报》2006年第1期。
②参见吴玉蓉：《郭德纲代言的广告被央视3·15晚会曝光》，http://law.cctv.com/20070316/101155.shtml。
③参见傅沙沙：《律师上书人大建议处罚虚假广告代言人》，《京华时报》2007年3月18日。
④参见黄民杰：《别将保健品当药品》，《科学与文化》2005年第11期；广文：《药品和保健品的区别》，《科学大观园》2005年第5期。
⑤[美]理查德·A.波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第574页。
⑥(15)(32)参见[美]丹尼斯·卡尔顿、杰弗里·佩罗夫：《现代产业组织》，黄亚钧、谢联胜等译，上海三联书店、上海人民出版社1998年版，第885页，第910页，第886页。
⑦参见张维迎：《信息、信任与法律》，三联书店2003年版，第196页。
⑧参见[日]青木昌彦：《比较制度分析》，周黎安译，上海远东出版社2001年版，第86页。
⑨参见苏力：《法律与文学——以中国传统戏剧为材料》，三联书店2006年版，第129—138页。
⑩罗豪才、湛中乐等：《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第320页。
(11)See Hurwicz，L.，Institutions as Families of Game Forms，Japanese Economic Review 47，1996，pp.13—132.
(12)参见代小琳：《脑白金珍奥核酸回应批评者》，《北京晨报》2007年2月6日。
(13)(18)参见[美]理查德·A.波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第292—301页，第226—227页。
(14)关于“机会型惩罚”、“规则型惩罚”的论述，参见桑本谦：《私人之间的监控与惩罚——一个经济学的进路》，山东人民出版社2005年版，第67页。
(16)参见[法]米歇尔·福柯：《法律精神病学中‘危险个人’概念的演变》，苏力译，《北大法律评论》编委会编：《北大法律评论》第2卷第2辑，法律出版社2000年版，第494—495页。
(17)参见[美]理查德·A.爱波斯坦：《简约法律的力量》，刘星译，中国政法大学出版社2004年版，第1页。
(19)(23)参见[美]理查德·A.波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第441—489页，第222页。
(20)(21)参见王薇：《郭德纲代言藏秘排油被指吹牛》，《北京青年报》2007年3月16日。
(22)参见[美]伯·霍尔茨纳：《知识社会学》，傅正元、蒋琦译，湖北人民出版社1984年版，第29—35页。
(24)参见丁邦清：《关于当代广告从市场营销到社会传播的思考》，载丁俊杰、董立津主编：《和谐与冲突——广告传播中的社会问题与出路》，中国传媒大学出版社2006年版，第36页。
(25)参见郭德纲：《郭德纲关于藏秘排油广告的声明》，http://blog.sina.com.cn/u/48462ea5010007az。
(26)参见张庆、刘宁、乔栋：《产品质量责任——法律风险与对策》，法律出版社2005年版，第101页。
(27)See Spence，M，Job Market Signaling，Quarterly Journal of Economics87，1973，pp.355—374.
(28)参见王薇、李洁思、蔺丽爽：《郭德纲9条声明回应央视曝光》，《北京青年报》2007年3月17日。
(29)参见杨滨：《北京工商局调查藏秘排油，命其当即下架》，《北京晚报》2007年3月16日。
(30)参见李佳杰等：《郭德纲：权威部门早干嘛去了央视：曝光不针对某一明星》，《新民晚报》2007年3月16日。
(31)参见世界品牌实验室：《明星代言的10大负作用》，http://mba.ce.cn/manager/yxgl/200612/10/t20061210_9717286_1.shtml。
(33)代言人可以通过参观厂房、设备或者产品的生产过程来提高代言的真实度，这种大致的产品质量信息指引能力并不与其专业信息劣势地位相矛盾。
(34)See Robert C.Ellickson,Order without Law:How Neighbors Settle Disputes,Cambridge:Harvard University Press,1991，pp.177—182.
(35)参见应飞虎：《信息失灵的制度克服研究》，法律出版社2004年版，第106页。