所有权定义形式之比较——与梁慧星先生商榷，本文主要内容关键词为：所有权论文,定义论文,形式论文,梁慧星论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
在传统民法中，所有权的定义有两种形式：一种是概括主义的，或者说抽象主义的，认为所有权就是完全物权。另一种是列举主义的，通过列举所有权的各项权能，揭示所有权的本质属性。罗马法文献中并无所有权的定义，（注：周枬：《罗马法原论》，商务印书馆1994年版，第299页。）罗马法的“所有权”一词体现了以经济利用为目的，对要式买卖的标的“要式物”和非要式买卖的标的“略式物”的拥有和支配的观念，（注：朱塞佩·格罗索著：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版，第111页。）后来又“作为对物的最高权利的技术性术语”，区别于用益权。（注：彼德罗·彭梵得著：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第196页。）因此，概括主义式源自罗马法。后世的注释学派采用这种形式，将所有权定义为：“所有权者，除法律禁止外，得对有体物享有不受限制的处分的权利。”（注：王泽鉴：《民法物权》（通则、所有权），台1992年版，第127页。转引自梁慧星主编：《中国物权法研究》，法律出版社1998年版，第226页。）“所有权是以所有人的资格支配自己的物的权利。”“所有权是所有人除了受自身实力和法律的限制外，就其标的物可以为他想为的任何行为的能力。”（注：转引自周枬：《罗马法原论》，商务印书馆1994年版，第299页。）近代《德国民法典》采用了概括主义：“（所有人的权能）以不违反法律和第三人的权利为限，物的所有人得随意处分其物，并排除他人的任何干涉。”（第903条）列举主义式定义以《法国民法典》为代表：“所有权是对于所有物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利。”（第544条）大陆法系国家，除德国外，一般都采用列举主义。我国《民法通则》第71条也采用了列举主义：“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。”
近代以来，一些学者对列举主义提出了批判。梁慧星教授主编并统稿的中华社科基金项目《中国物权法研究》，以梁教授为课题组负责人的中国物权法研究课题组撰写，梁教授修改定稿的《中国物权法草案建议稿》两书，均反对列举主义，理由为：
“其一，混淆了所有权本身与所有权之作用（所有权产生的效果）的界线。换言之，占有、使用、收益、处分乃是所有权作用的结果（或表现），这些权能之总和并非所有权本身，将所有权本身与所有权作用之结果等量齐观，显非妥当。其二，依具体列举主义，占有、使用、收益、处分系所有权成立的必要要素，因而欠缺其中任一要素都将使所有权不成其为所有权，所有人不成其为所有人。然而这一结论无法解释所有人之所有权与占有使用收益权、乃至决定财产命运的处分权相分离时，缘何所有人不丧失其所有权的问题。例如，在财产出租的场合，租赁物之所有人并不因承租人就租赁物享有占有使用权而丧失其所有权。毫无疑义，欲解明此种现象，非舍弃所有权之具体列举主义，转而求助于所有权之抽象概括主义不可。”（注：梁慧星主编：《中国物权法研究》，法律出版社1998年版，第226页。）
为加强说服力，《中国物权法研究》引用了日本学者石田文次郎和久保木康晴的论点：“占有、使用、收益及处分系由所有权所派生，非为所有权之本体……”（注：石田文次郎：《物权法论》，有斐阁1937年版，第377页。转引自梁慧星主编：《中国物权法研究》，法律出版社1998年版，第228页。）引用了我国学者的论点，如曹杰先生的论点：列举主义“以所有权之本体与所有权之作用混为一谈……”（注：曹杰：《中国民法物权论》，第36页。转引自梁慧星主编：《中国物权法研究》，法律出版社1998年版，第229页。）史尚宽先生的论点：所有权并非“物之使用、收益、处分权能之总和”。（注：史尚宽：《物权法论》，第56页。转引自梁慧星主编：《中国物权法研究》，法律出版社1998年版，第229页。）佟柔先生的论点：“所有权并不是其各项权能的简单相加，所有权的权能或内容只是实现所有权的手段，或称所有权的作用。”（注：《中国法学会民法经济法研究1989年年会论文选择》，第9页。转引自梁慧星主编：《中国物权法研究》，法律出版社1998年版，第229页。）
概括主义认为：所有权的权能不止占有、使用、收益、处分，这四项是“积极权能”，另有“消极权能”。《中国物权法研究》认为：“另依学者通说，所有权尚有‘消极权能’，即排除他人干涉的权能。关于‘消极权能’，我国《民法通则》未设明文，但解释上应采肯定主义，肯定我国所有权制度有此所谓消极权能。”（注：梁慧星主编：《中国物权法研究》，法律出版社1998年版，第259页。）此处所谓的“学者通说”，是有根据的。罗马法的注释学派即“将所有权概括为从积极方面对其物有为各种行为的权利，如使用、收益和处分等；在消极方面有禁止他人对其物为任何行为的权利”。（注：周枬：《罗马法原论》，商务印书馆1994年版，第299页。）我国高等政法院校规划教材《民法学》（彭万林主编）和高等政法院校法学主干课程教材《民法学》（江平主编），都把所有权的权能分为所谓的“积极权能”和“消极权能”，把“消极权能”作为所有权的一项独立权能。（注：彭万林主编：《民法学》，第295页。江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2000年版，第355页。）
不仅如此。《中国物权法研究》还认为：所有权的权能不止占有、使用、收益、处分和排除他人干涉：“无论是所有权的积极权能或消极权能，它们都不过是所有权的主要权能而非全部权能。由于所有权是一种对于标的物的支配权，因此凡对于所有人有利益者，只要不与法律和公共利益相低触，所有人原则上均可就标的物为充分的使用、收益，以实现所有权利益的最大化。”（注：梁慧星主编：《中国物权法研究》，法律出版社1998年版，第258～259页。）为加强说服力，《中国物权法研究》引用了曹杰先生的论点：“盖举所有权之作用（即所有权之权能）网罗之而无遗漏乃一至难之事。”（注：曹杰：《中国民法物权论》，第36页。转引自梁慧星主编：《中国物权法研究》，法律出版社1998年版，第229页。）
所有权如果不是占有、使用、收益、处分四项权能之和，也不是这四项权能和所谓的“消极权能”之和，那就应该另有解释。《中国物权法研究》的答案是，所有权是对所有物的一种支配权：“所有人对于所有物之独占性支配权乃是所有权最本质的属性，是所有权的核心和灵魂。所有人就所有物予以占有、使用、收益和处分，仅为所有人行使其支配权的直接表现。……认为所有权是所有人对于物之一种支配权的学说，已成现今学者之通说。由于这一通说的形成，关于所有权涵义的定义也非随之变更不可。应当肯定，抽象概括主义，乃是现代各国民法关于所有权涵义的基本定义主义。……基于以上分析，并立足于抽象概括主义的思维方式，所有权之概念似可定义如下：所有权，指在法令限制范围内，对于所有物为全面的支配的物权。”（注：梁慧星主编：《中国物权法研究》，法律出版社1998年版，第228～299页。）这一论点是有代表性的。《中国物权法研究》引用了日本学者的论点：“所有权之中心为单一的支配力。”（注：石田文次郎：《物权法论》，有斐阁1937年版，第377页。转引自梁慧星：《中国物权法研究》，法律出版社1998年版，第228页。）王利明先生的《物权法论》也持此论点：“在现实生活中，所有权的四项权能依据或并非依据所有人的意志分离出去之后，所有权在法律上可能并不丧失，比如在财产被扣押或被偷盗的情况下，其所有权仍然存在，甚至所有人的财产被他人长期占有，而当占有时效未届满以前，其所有权也并不消失。那么，所有人的所有权存在的根据是什么呢？我认为，产生这种现象的原因在于，所有人享有法律所赋予的支配权。”（注：王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第230～231页。）《民法学》（彭万林主编）认为：“所有权作为生产资料与劳动产品之归属关系在法律上的表现，其最本质的东西，则如‘所有’二字的含义，是法律上排除他人，将某项财产据为己有，由己独占的归属权。在这里，归属权是所有权的本体，排除他人、独占财产则是归属权的效力。所有人正是因为享有这种归属权，才使得所有人即使一一让渡物之占有、使用、收益及处分等权能，只要所有人不实施足以使财产易主的法律行为，继续保留其作为财产所有人的名分，即归属权，所有人都不丧失所有权，仍能最终收回财产（包括原物或由原物转换而来的一般价值符号一一货币）的可能性。我国古代的著名法家人物商鞅……把所有权归结为定名份、防争夺，其对所有权的本质及社会功能已有十分清楚的认识。曹杰先生和史尚宽先生在指出所有权不等于其占有权能、使用权能、收益权能和处分权能的同时，十分强调所有权的管领力、归一力、弹性力及永续性，亦对所有权的本质有深刻认识。”（注：彭万林主编：《民法学》，第288页。）这里的“归属权”，以及所谓的“管领力、归一力、弹性力及永续性”，和前文的支配权、支配力，含义没有区别。
从以上介绍可知，《中国物权法研究》实际上认为，所有权的占有、使用、收益和处分，以及所谓的消极权能，只是所有权的现象，而对所有权的认识，应该深入这些现象的背后。现象的背后就是本质。《中国物权法研究》发现的所有权本质就是对于物的支配权，概括主义也称其为“支配力”、“中心”、“核心”、“灵魂”、“最本质的属性”、“根据”、“归属权”、“管领力、归一力、弹性力及永续性”，等等，等等。
应该承认，占有、使用、收益、处分四项权能，确实是所有权的表现，也可以说是所有权的现象；认识事物，应该从现象到本质。然而，《中国物权法研究》所发现的所有人对所有物的支配权，或者说支配力，只是占有、使用、收益、处分这四项权能的共性，仍属于所有权的现象范畴，并非所有权的本质。
什么是支配力？无非是指支配作用。什么是支配？无非是指主体对客体的一种自主作用，即主体在客体上实现自己的意志的作用。任何权利都包含主体和客体。任何权利主体对权利客体的自主作用，都是支配。在这一意义上，任何权利都可称为支配权。人身权是权利人对自己的人身的支配，财产权是权利人对自己的财产或行为的支配。所有人对所有物的占有、使用、收益、处分，都是所有人对所有物的支配。引文中也有这样的文字：“所有人就所有物予以占有、使用、收益和处分，仅为所有人行使其支配权的直接表现。”如果因为所有权包含物权的全部权能，就认为所有权的本质是完全支配权，那么，这里的完全支配权和所有权是同义反复，称所有权为完全支配权没有揭示所有权的任何本质。如果因为所有人对所有物的占有、使用、收益、处分属于所有人对所有物的支配，就认为所有权的本质是支配权，那么，任何权利主体行使权利都是对权利客体的支配，是否任何权利的本质都是支配权呢？如何从本质上区别所有权和其他权利呢？
同样，任何权利都是确认一种归属关系：人身权确认人身的归属关系，财产权确认财产的归属关系。
需要指出，在自然人人格不平等的社会，一部分人可以完全或部分占有另一部分人的人身，因此既存在人身的完全归属关系，也存在人身的不完全归属关系。其中人身的完全归属关系包括人身完全属于他人的人身归属关系和人身完全属于自己的人身归属关系。这是两种性质根本不同的人身完全归属关系。而在自然人人格平等的社会，任何人的人身都完全属于自己，因此只存在人身完全属于自己的人身完全归属关系，不存在人身完全属于他人的人身完全归属关系，以及人身不完全归属关系。
财产权包括物权和债权。物权反映静态的财产关系，债权反映动态的财产关系。在债权关系中，给付物归属于债务人，但债务人必须履行债务。债务履行后，债权消灭，给付物归属于原债权人。因此，债权间接地反映了财产的归属关系。物权包括完全物权和不完全物权。仅有完全物权不能适应现实生活的需要。法律的“定分止争”功能，包括确认不完全物权。通常认为，完全物权反映了财产的归属关系，不完全物权反映了财产的利用关系。但不完全物权具有财产属性，换言之，不完全物权是一份财产，而这一份财产无疑属于不完全物权人。如，土地使用权人既可转让土地使用权，也可抵押土地使用权。在这一意义上，不完全物权也反映了财产的归属关系。如果说，所有权的本质在于归属权，而这里的归属权反映了财产的“所有的”归属关系，那么，所有权和归属权其实是同义反复，称所有权为归属权没有揭示所有权的任何本质。如果因为所有权确认了某种归属关系，而认为所有权的本质是归属权，那么，任何权利都确认了某种归属关系，是否任何权利的本质都是归属权呢？如何从本质上区别归属权和其他权利呢？
诚然，所有人在所有物上设定他物权后，部分权能和所有权分离。如果列举主义无法解释这种现象，那么，将所有权定义为完全物权的概括主义也没有回答：为什么所有权和部分权能分离后，仍然是完全物权？概括主义诘问列举主义的问题，完全可以用来诘问概括主义自己。
所有权除了占有、使用、收益、处分，即所谓的“积极权能”外，是否还有所谓的“消极权能”，即排除他人干涉的权能呢？这一问题其实是：是否占有、使用、收益、处分不需要排除他人干涉呢？是否可以不占有、使用、收益、处分所有物而排除他人对所有物的干涉呢？回答当然是否定的。所有人可占有、使用、收益、处分，意味着他人不得占有、使用、收益、处分，也就是他人不得干涉所有人占有、使用、收益、处分。可见，所谓“消极权能”，不过是所谓“积极权能”的逆向表现形式，是对所谓“积极权能”的逆向表述，不是一种独立的权能。所有权的权能没有什么“积极”和“消极”之分。认为所有权的权能可分为“积极权能”和“消极权能”的论点，掩盖了所有权权能关系的真相，实际上是无法阐明所有权权能关系的结果。
据《中国物权法研究》，所有权除了占有、使用、收益、处分四项权能外，还有其他权能。但是，除了作为所谓“积极权能”的一种表现形式的所谓“消极权能”外，《中国物权法研究》没有举出所有权的任何其他权能。而概括主义也从来没有举出所有权的任何其他权能。这样，《中国物权法研究》的这一论点就难以服人。
实际上，对物的支配，只有现实地控制物，利用物，收取物所派生的价值，变动物的形态和物上的权利四种形式，这就是所有权的占有、使用、收益、处分四项权能。两千年来，概括主义始终未能举出所有权四项权能以外的任何“积极权能”，也证明了所有权只有四项权能。认为列举主义不能究尽所有权权能的论点不能成立。
权能是权利的存在形式，表现形式。显然，可以通过诠释权能来诠释权利，可以通过列举所有权的全部权能来定义所有权。通过列举所有权的全部权能定义所有权，不会混淆所有权和所有权权能的关系。
既然所有权只有占有、使用、收益、处分四项权能，概括主义和列举主义就没有实质的区别。因此，问题的关键不在于用概括形式还是用列举形式定义所有权，而在于定义所有权后，应该对定义中的“完全”和四项权能之“四项”作出解释，其实就是对所有权部分权能和所有权分离的现象作出解释。而解释所有权部分权能和所有权分离的现象，就是揭示所有权概念中“所有”两字的真义。
所有权是完全物权，其完全性体现在所有权包含物权的全部四项权能：占有、使用、收益、处分。然而，所谓所有权包含占有、使用、收益、处分权能，并非指所有人可同时利用此四项权能，即所有权可同时通过这四种形式得以表现——此四项权能是不可能同时利用的，譬如，不可能同时利用使用和处分权能，正是在这一意义上，所有权的四项权能是不能全部相加的，所有权不等于四项权能之和——而是指所有人可以任意选择利用此四项权能之一项或几项。这是所有人和所有物之间完全的支配和被支配关系之所在，是所有权为完全物权之所在，为自物权之所在，也是所有权概念中“所有”两字的真义所在。当然，在同一期间，所有人只能选择一种权能利用方式。权能利用方式就是权利行使方式。设定他物权就是所有人选择利用所有权权能，因而也是行使所有权的一种方式，反映了所有人和所有物之间的完全的支配和被支配关系。任何他物权人，不管享有多少权能，都不具有从占有、使用、收益、处分四项权能中任意选择若干项的权利。
可以得出结论，所有权的一项或几项权能和所有权分离后，或者说，所有人在所有物上设定他物权后，所有权仍然是完全物权。
然而还存在问题。和某些权能分离的所有权转让他人后，受让人并不能从所有权四项权能中任意选择利用若干项，受让的所有权还是完全物权吗？
如果把不作为视为作为的一种特殊方式，那么，任何一项现实的权利，都存在于一种现实的行使方式中。可以说，权利的行使方式，就是权利的存在方式。所谓受让某一所有权，必然是受让以某种行使方式存在的该所有权。前文指出，在同一期间，所有人只能选择一种权利行使方式。受让和某些权能分离的所有权，意味着接受了表现为这种存在形式的所有权行使方式。这种行使方式不仅是转让人的选择，也是受让人的选择。正如在同一期间转让人不能选择两种权利行使方式，在同一期间受让人也不能选择两种权利行使方式。因此，正如这一所有权在转让前是完全物权，这一所有权在转让后仍然是完全物权。
如果不是通过转让，而是通过继承，或其他非契约方式，取得和某些权能分离的所有权，该所有权仍然是以某一行使方式存在的所有权，可以推论，新所有人选择了原所有人选择的权利行使方式。新所有人不能同时选择两种行使方式，该所有权仍然是完全物权。
有些所有权受到一些特殊的的限制，如艺术作品的所有权，受著作权的限制；肖像作品的所有权，受肖像权和著作权的限制。这些所有权是完全物权吗？
如果艺术作品的所有人就是著作权人，肖像作品的所有人既是肖像人，不是著作权人，这样的所有权当然是完全物权。如果所有人不是著作权人，或者，虽是著作权人，但不是肖像人，可以推论，如果所有人是通过转让取得所有权，所有人选择了原所有人授权或选择的权利行使方式；如果所有人是通过创作取得所有权，所有人选择了法律规定的权利行使方式。艺术作品和肖像作品的所有人不能同时选择两种行使方式，艺术作品和肖像作品的所有权也是完全物权。
所有权的某些权能和所有权分离，或者说，所有人在所有权上设定他物权，是所有人为自己设定了义务，所有人必须保证他物权人享有某些权能。这样的所有权是附义务所有权，也称附瑕疵所有权，附负担所有权。需要指出，设定他物权不是对所有权的限制。设定他物权后，所有权仍然是完全物权，证明所有权没有受到他物权的限制。权利可由法律直接规定，也可由他人为自己依法设定。由他人为自己依法设定的权利，同样受到法律的确认和保护，权利人也必须依法行使此权利。这意味着任何权利都由法律规定。因此，权利只能由法律限制。他人不能限制权利人的权利，权利人自己也无法限制自己的权利。权利人为自己设定义务，是权利人选择某种权利行使方式，不能理解为限制自己的权利。
通常称不完全物权为限制物权或定限物权。从以上分析可知，完全物权和不完全物权的区别并非在于前者不受法律限制，后者受法律限制；而在于前者可在物权的全部权能中选择行使方式，后者不能在物权的全部权能中选择行使方式。限制物权不是限制所有权之物权，也不是仅有的受法律限制的物权。
在现实生活中，所有权的任何一项权能，都可以和所有权分离。（注：担保物权人在债务人不履行债务时，享有担保物的处分权能。拙著《民法哲学论稿》（复旦大学出版社2000年版）因担保物处分后，所有人将丧失所有权，而认为处分权能和所有权不能分离（见该书第161页）。）但只要占有、使用、收益、处分四项权能和所有权不同时分离，所有权依然存在。这样，所有权和他物权究竟有何区别，“所有”的真义究竟是什么，成了一个困惑人的“老大难”问题。人们很容易以为，所有权在占有、使用、收益、处分四项权能以外，还有其他权能，或者，还有其他效力，由此得出所有权不等于四项权能之和。从前文可知，所有权的确不等于四项权能之和，但不是由于所有权还有其他权能或其他效力，而是由于所有权的四项权能是不能相加的。概括言之，权利只能以权能的形式存在和表现，权能以外无权利。所有权只有占有、使用、收益、处分四项权能，占有、使用、收益、处分四项权能以外无所有权。如果说，所有权存在“奥秘”的话，这一“奥秘”就存在于所有权的四项权能中，确切地说，存在于四项权能的完全选择权中。概括主义企图探寻“所有”的真义，但他们不是从四项权能中，而是从四项权能外去探寻，提出了“支配权”、“支配力”、“最本质的属性”、“根据”、“归属权”、“管领力、归一力、弹性力及永续性”等种种答案，当然不可能解决问题，“奥秘”最终成了神秘。如前所述，所有权之所以是完全物权，就在于所有人享有物权全部权能的完全选择权，也就是任意选择权。完全性其实就是任意性。完全支配权其实就是任意支配权，完全物权其实就是任意物权。因此，所有权既可定义为对物的完全权利，也可定义为占有、使用、收益、处分物的权利。概括主义和列举主义只是角度不同，各有其用。
需要指出，所有人享有物权全部权能的完全选择权，并非所有权的本质。权利表现为法律确认的行为资格，本质上是法律确认的权利人某一意志的实现资格。权利的本质是权利人某一意志的实现自由。所有权作为对物的完全支配权，其本质是权利人全面支配所有物的意志的实现自由。这里涉及到民法学其实也是法学的另一个“老大难”问题，即权利的本质是利益还是自由，笔者和梁教授也有不同看法，但拙著《民法哲学论稿》第八章已作讨论，此处不赘了。