薛允升论丧服制度及其在执法中的运用，本文主要内容关键词为：丧服论文,制度论文,薛允升论论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
薛允升字云阶，陕西长安人，清代著名法律家，陕派律学之鼻祖。他生于嘉庆25年，卒于光绪27年（即公元1820-1901年）。咸丰6年中进士，授刑部主事，累迁郎中。光绪6年，召以为刑部侍郎；19年、26年，两度授刑部尚书。在刑部工作，几达四十年。他精通律例，撰有《唐明律合编》和《读例存疑》等。对礼义、丧服，也研究有素。他认为，服制对于礼、法都很重要，也是法律的重要内容。为此，他就当时的现行律——《清律》所载各条服制，与《礼仪》、《孝经》、各朝礼书、《唐律》等经传、法律相互比较，并引述历代礼学家所说，然后加上了自己的意见与认识，写就了《服制备考》。在《服制备考》中，专门讲丧礼及服制；在《读例存疑》和《唐明律合编》中，也有不少探讨丧礼与服制的。因而，是清代研究丧服制度的专家。本文所述的，就是他关于服制方面的思想与认识。
一、服制的范围与对象
服制就是指丧服，是礼的极重要部分，是礼义、人伦的集中表现。薛允升非常重视服制。他说，服制有等级差别，不仅讲亲疏，也讲贵贱。而君父之服列为第一，即所谓“尊无二上也”他认为，这是由于人伦纲纪“具乎是”；尊卑贵贱亲疏内外之交“丽乎是”；分争辨讼之端“决乎是”。也就是说，如要维护纲常伦理，使尊卑贵贱亲疏上下内外有别，并处理好纠纷狱讼，安定社会秩序，是离不开服制的，故“其礼存”。
《服制备考》以五服为纲，详细叙述各服的对象与范围。五服的主要内容为斩衰三年；齐衰杖期、齐衰不杖期、齐衰五月、齐衰三月；大功九月、七月；小功五月；缌麻三月（注：五服因亲疏轻重不同，衣着也不同。斩衰是五服中最重的一种，穿用非常粗的生麻布制成的衣，不缝边，无修饰；齐衰仅次于斩衰，穿用粗麻布制成的衣，缝边，所以称齐衰；大功，穿用熟麻布做成的衣，麻布细于齐衰而粗于小功；小功，穿用细于大功的麻布制成的衣，服较轻；缌麻是五服中最轻的一种，穿用细麻布制成的衣。）
薛允升关于斩衰三年的范围与对象是：一、子（包括其妻，下同）为父母，女在室并已许嫁者及已嫁被出而返在室者为父母；二、子为继母、慈母、养母；三、庶子为所生母、嫡母；四、为人后者为所后父母（嗣父母）；五、嫡孙为祖父母及曾高祖父母；六、妻为夫、妾为家长。
《服制备考》中关于斩衰三年的对象与范围，与西汉礼学家戴德的《丧服记》相比，范围是扩大了。已把《丧服记》中规定的齐衰三年，并入了斩衰三年。而与《仪礼·丧服》相比，子为继母、慈母、养母、嫡母等斩衰三年，不需要父死之后。同时，没有母为长子斩衰三年。而明确提出子为母斩衰三年。这在一定程度上提高了妇女的地位，使父母在丧礼上趋于平等。
关于齐衰仗期（即持杖守丧一年）的范围与对象是：一、嫡子、众子（包括其妻）为庶母；二、子为嫁母；三、子为出母；四、夫为妻（父母在不杖）。其中妻为夫斩衰三年，而夫为妻齐衰杖期，是因为“妻也者，齐也，与夫齐也。夫尊而妻卑，天地之义也。以其齐也，故杖；以其卑也，故期”。（注：《服制备考·齐衰杖期·夫为妻》。）这里，既讲夫妻已趋平等之“齐”，又说夫尊妻卑，以突出夫妻之礼有别。
齐衰不杖期（不持杖而守丧一年）的范围与对象，是包括了从祖为嫡孙、父母为嫡长子、继母为长子众子、为人后者为其本生父母，到妾为家长之正妻、为同居继父而无大功以上亲者等26种亲属关系。在这里，范围与对象，大大超过戴德《丧服记》齐衰不杖期的规定。并且，继母为长子，显然不同于戴德的“继母为长子齐衰三年”，而是降了二级。这是薛允升在提高继母的地位，即继母不应该为长子服重丧。
又对为人后者（出继为人嗣子）为其本生父母仅服齐衰不杖期，认为最符合礼，也最精深。他说，为人后者，本生父母死亡，居官者并不解任守丧，业儒者依然应试赴考，此为何礼？自乾隆二年，经吏部议覆浙江按察使胡瀛条奏，“始定有本生父母之丧，令其回籍守制一年之例，可谓今胜于前矣”。（注：《服制备考·齐衰不杖期·为人后者为其本生父母》。）
齐衰五月的范围与对象是，曾孙与曾孙女为曾祖父母。齐衰三月的对象与范围是：一、元孙与元孙女为高祖父母；二、为同居继父而两有大功以上亲者；三、为继父先曾同居，今不同居者。在这里，强调是否同居，也是赞同与贯彻《仪礼》重同居的规定，因为，继父“同居则服齐衰期，异居则服齐衰三月”。（注：《仪礼·丧服）》。）又说：“自来不曾同居者无服”。同居既是礼，又是法。礼重同居共财，故别居（别籍）异财，则列为“十恶”之“不孝”。这也是薛允升重礼的反映。
关于大功。《仪礼》规定，殇（未到成年而死者的丧服）当分长殇大功九月、中殇大功七月，这从汉、晋到元都加以沿用。明朝初年，《集礼》一书，亦承袭其制。后来，改制《孝慈录》，才尽去殇服不载。薛允升对此表示批评，认为《明律》、《清律》无殇服规定，不但服制不明，也影响到法律。
关于小功五月，有18条之多。其中象“为再从兄弟及再从姊妹在室者”服小功五月，薛允升认为，既合礼又符律。因为，《仪礼》也有为“从祖昆弟”。同时，与清朝礼部例不相违背，也符合《唐律》“为从祖兄弟姑姊妹”。这体现了服制与刑制必须相互三致，也是礼法结合的反映。
缌麻三月的对象与范围包括了从祖为众孙归、祖母为嫡孙众孙妇，到女出嫁为本宗之子女等，共有55种之多。可是，薛允升对《清律》缌麻三月服制30余条，感到烦琐。而且，多女子与妇女之服，认为不合《仪礼》有关规定。同时，对于为己三从兄弟姊妹缌麻三月，也认为不符合《唐律服图》有三从兄弟而无三从姊妹，而表示不满。但唐朝《开元礼》有为人后者为本生外祖父母缌麻三月，而今律无文，认为“似亦应列入”。这里虽有批评烦琐，但也反映了他重男轻女的思想。
二、服制重本宗与讲究嫡庶
薛允升称道服制讲究尊卑贵赋亲疏远近，特别是注意到轻异姓而重同姓。他认为，对于异姓，服制应轻、丧期应短。因此，引述了吴家宾《丧服会通》所说：古人无异姓之大功，为妇人大功者，惟姑姊妹女子子。所以舅姑（公婆）对于子妇（儿媳）也不该服大功之丧。因为《记》曰：妇女不饰，不敢见舅姑。这是由于“道在乎亲者，丧服示之以进；道在乎远者，丧服示之以退”。薛允升对这异姓妇人的丧服，因不亲、道远而大大轻于同姓，极为赞赏，所谓“此先王制服之义也，此论甚为精确。”（注：《服制备考·殇缌麻三月·父母为众子妇及己女出嫁者》。）
又丧服规定：翁（岳父）为婿仅缌麻三月。车垓认为，这是因为先王制礼，惟本宗为重，于异姓则轻。薛允升对车氏所说，也很赞同。他说：“车氏所谓重本宗，而轻异姓，议证甚为广大”。（注：《服制备考·缌麻三月·为婿》。）这也反映了薛允升重宗法，坚持本宗服重，外亲服轻。
对此，对外亲之服，只能是从服、名服、序齿而已。薛允升引证并同意清《钦定仪礼疏》所说：外亲之服，以从以名以报，惟服其切近相属者。除此之外，不可与其等同。故母族于外祖父母之昆弟及昆弟之子、女子子无服；妻族于妻父之昆弟无服。至于堂伯堂姨，虽在母为五族之亲，于己则已远。况其又疏者，更有何舅甥之称？所以，“异姓之亲，分无一律，有名有服者，如其名服，自有尊卑。此外递疏，直以齿序而已”。（注：《服制备考·小功五月·为母之兄弟姊妹》）
外亲之所以必须服轻，这体现了强本宗弱外戚的意思，也是先王制服的本意所在。他说，清凌曙《礼说》云，服制有五，由斩而至缌。外戚之服皆缌，舅与从母皆当服缌（即最轻的服缌麻三月）。从母因有母名，最多加到小功，即所谓“外戚不过缌，虽以母之父母之尊，从母之亲，加之不过小功而止，亦强于弱枝之意也。”（注：《服制备考·小功五月·为母之兄弟姊妹》）
外亲丧服轻是先圣先王所定，不可随便改变。所以，薛允升对唐朝任意增服，丧示批评。他说，唐人所议服制，似欲胜过圣人。叔嫂本来无服，而唐太宗令服小功。舅服本为缌麻三月，增为小功。并且，增舅母缌麻、堂姨舅袒免。这是“皆务饰其文，欲厚于圣王之制。而人心弥浇，风俗弥薄。不探其本，而妄为之增益，亦未见其名，有过于三王也”。（注：《服制备考·小功五月·为母之兄弟姊妹》）唐朝这种“不探其本”，而任意增服，实也是不知圣王制服的目的意图所导致。因为，“圣王之礼俱有精义，未可随便增减也”。
而对于同姓同宗之亲，不但服重，且有加服。不过同姓同宗，也有上杀（减削之意）、下杀、旁杀之分，即有亲疏远近之分。他根据清沈彤《仪礼小疏·论昆弟》说，亲亲重的曰父子、曰夫妻、曰昆弟。父子首足，夫妻版合，昆弟四肢。都是一样，而且是至亲。故其本服，都齐衰期。由父而上，祖大功九月，曾祖小功五月，高祖缌麻三月，叫做上杀。由子而下，孙大功，曾孙小功，玄孙缌麻，叫做下杀。由昆弟而外推，从父昆弟大功，从祖昆弟小功、族昆弟缌麻等，叫做旁杀。凡上杀、下杀、旁杀之服，有正有加。以上所服，都为正服。但圣人认为，以上所服，还不足以尽亲亲之道。所以，又于至亲中的尊者重者，再予加等，以推至亲之心，而加等于其上下旁之可加者。因此，于父则斩衰三年，于祖则齐衰期，于曾祖则齐衰三月，于嫡子则齐衰三年，于嫡孙则齐衰期，于世叔父则齐衰期，于昆弟之子则齐衰期，妻之于夫则斩衰三年，这是所谓加服。而所未加者，则称本服。如“昆弟虽至亲，而非至尊与至重，以期足矣。故服其本服而无所加。凡旁亲自世叔父、昆弟之子而外，皆无所加于本服，与昆弟同。”（注：《服制备考·齐衰不杖期·为己之亲兄弟及亲兄弟之子女在室者》。）
另外，服制在嫡庶方面，薛允升也很强调。首先，妾与妻不同。他根据东汉郑玄注《仪礼》“大功章”认为，妾为长子三年，为其己子期（一年），不同于妻。同时，也称道凌曙有关妾服制方面的议论。凌曙是这样说的，大夫之妾，为君（夫）之庶子、女子子嫁者、未嫁者三人服。但妾不能服娘家亲属之丧，对于兄弟只能如邦人（即国人、一般凡人）。也就是说，只能为夫家服丧，不能为娘家服丧。所以，在服制方面，对妾是不平等的。但薛允升赞同凌曙以上议论，所谓“凌曙《礼说》持论精确”。
不仅妻妾不同，嫡子庶子也有天壤之别。他说，《仪礼》“长子章句”云长子嫡长子，共父亦嫡长子。五世四世，嫡嫡相承，其为长子三年。而庶子不得为父后，则无重可传，故《传》言庶子不为长子三年。所以，当《朱子语类》“或问”有“宗法”既废，庶子何必不为长子三年？”薛允升就指出，宗法虽遭破坏，大宗、小宗、宗人间关系虽逐渐衰废，但嫡子与庶子服制的不同是不可变的。也所谓“不知宗法虽废，服制自当从古。庶子之服，亦不可以例嫡子。共谬不足辩也”。（注：《服制备考·齐衰不杖期·父母为嫡长子及嫡长子之妻及女在室及子为人后者》。）可见，由于庶子不得为父后，“无重可传”，故服轻；而嫡子既为父嗣，又能继祖，故服重。这是重人伦、名分的表现。
三、服制的不变与可变
薛允升认为，丧服的大义有三：一是父、二是君，三是宗。这是周朝时所定，并且是全国实行的。但后来发生三次变化：第一次是汉文帝下诏令吏民短丧，即三年丧改为三十六日，“而服君之义微”；第二次是唐以后增加异姓之服，“而服宗之义微”；第三次是明朝的服制，增加了子为母、妇为舅姑皆斩衰，子为庶母期，父为长子期，众子为长子期，而“服父之义微”。在这里，从西汉到明代，丧服有所变化，君服、宗服、父服都有所衰落。但基本要求，还是遵循不变的，所谓“丧服先王之所尤尽心也，其书幸详，今枝条节目，犹相与奉之”。（注：《服制备考·序》。）
因此，丧服与礼一样，是不能根本改变的。薛允升说，《论语》曾讲到，古代有天下者，必使父子昆弟夫妇，生相养死相送，而天下太平无事。但欲民知父子之礼，必须自君上首先带头实行父子之礼；欲民知昆弟之礼，必须自君上首先带头实行昆弟之礼；欲民知夫妇之礼，必须自君上首先带头行实行夫妇之礼。这三方面的礼，都记载在丧服之中。所以，“丧服者，人道之权衡也，变丧服将何以为权衡乎？”（注：《服制备考·序》。）他认为，人道在尊亲而已，如以尊易亲，则废仁；如以亲易尊，则废义；如以不尊不亲者易其至尊至亲者，则尊卑亲疏没有区别而废礼。一当礼废必然刑烦，那末“民日不知共所不适矣”。到了变丧服的地步，必定是无礼、无仁、无义。没有仁、义、礼对人民的开导、教育、约束，那末，必然出现天下大乱。
他还说，古代的所谓臣人，叫做服从，就是服从礼。故改朝换代时，必须变服，但只有丧服不变，因为“丧服象其始也”。人开始时草衣卉服，必无所谓缉其齐的。齐不缉，则合者易以散，人与人亦这样，如无君父之道则散。所以，君父之服，尤其是父服是不敢议的，也是不可议的。至于母服、舅姑服，则有所不同。他说，子为母、妇为舅姑之服，凡数变，都是古轻而今重，后人对之每每有所议论。这不是不知亲其母、厚其母，或故意“薄其母”，而是礼有所不可。因为“礼贵得中，稍过乎分，必有戚然难安者”。
同时，在薛允升看来，服制不能烦琐。服制犹法律，太详则难行。并且指出，古人之服简而实服，今人之服多而实不服。“今日之服制犹法律也，事事求其详备，转多窒碍，难行之矣。日久遂成具文，此其类欤”。（注：《服制备考·缌麻三月·妇为夫再从兄弟之子女在室者·为再从兄弟之子及女在室者》。）所以，对于烦琐的服制与烦琐的法律条例一样，可以大加删减。他曾认为：“崔东壁谓后增之服，俱可不必。鄙见以为后添之条例，亦可大加删改，同此意也。”（注：《服制备考·缌麻三月·妇为夫之小功服外姻亲属》。）
服制不仅不能太烦琐，而且在合情合理的情况下，还是可以改变调整的。如清朝刑部定有独子承祧两房之例，对于本生父母及兼祧之父母，当持何服？没有明文规定。但道光九年，礼部奏称，臣部则例载，独子承兼两房宗祧，均以大宗为重，为大宗父母服三年，为小宗父母服期年（一年）；而族议认为，小宗子出继大宗，如已为大宗父母丁忧持服，后又兼祧两房者则为本生父母服期年；如虽出继尚未为大宗父母丁忧持服，后又兼两房者，应仍以所生（小宗）为重，为所生父母服三年，为大宗父母服期年。
在以上种议论中，薛允升对后者表示赞赏，所谓“事为古礼之所无，是以酌定此服，固强执古礼以相绳？”（注：《服制备考·齐衰不杖期·为人后者为其本生父母》。），薛允升显然是赞同根据实际情况定服制，反对强迫遵循古礼。
在这里，薛允升阐明了服制的重要，特别是父服尤为重要；而且论述了礼服制和法律三者是紧密相连而不可分的。并认为，服制有时也是可变可议的。清末国内外政治经济发生了巨大的变化，服制为了适应发展变化了的社会实际，也不能不变化。而薛允升关于服制的思想，正是从不变向可变发展变化的一种反映。
四、执法过程中服制的贯彻
薛允升认为，执法者判定罪名的轻重，当以服制亲疏为转移，所谓“服制有亲疏，罪名因之以分轻重，此礼与律相辅而行者也”。（注：《读例存疑·例言》。）有服亲属相犯，不外乎杀伤、相殴、相盗、相奸、婚姻之类。以杀伤来说，他对于清朝道光四年改定例：“妻子之殴伤生有子女之庶母者，照弟妹殴兄姊律杖九十徒二年半；妾之子殴伤庶母者加二等，如殴至死者俱拟斩监候；其故杀死，亦拟斩监候，于秋审时酌量情罪分别定拟”，极表不满。他认为，庶母既然是母当属尊长，妻之子、妾之子殴死庶母，应是卑幼殴死尊长，即使属于缌麻尊长（本是期亲尊长，比缌麻尊长为重），治罪也应加重。所以，应从原来的“斩候”改为“斩决”，以体现有服亲属干犯杀伤，以服制亲疏定罪名轻重。同时，他认为，卑幼杀尊长当加重，尊长杀卑幼当减轻，即所谓“卑幼不得杀尊长，犯则依殴故律科罪；尊长杀卑幼照服制轻重科罪，最为简当”。（注：《读例存疑卷32·刑律人命·杀死奸夫》。）。
关于强奸，本妇杀死强奸罪人，治罪从轻。但杀死的奸夫若是其翁与其夫的有服尊长，则必须治罪从重。至于亲属相奸，则较凡人为重，也应根据服制。如奸尊长重于奸卑幼，奸卑幼重于奸凡人。他极其赞赏《唐律》根据服制的尊卑亲疏作亲属相奸方面的处理：“《唐律》凡分三层，缌麻以上亲等项拟徒，从祖母姑等拟流，父祖妾等项拟绞，本极平允”。（注：《唐明律合编卷26·亲属相奸》。）而对《明律》一味加重，如改流罪为绞，改绞罪为斩，则认为“《明律》既不载明此项服制，则无服矣，而犹重其罪，亦嫌未协”。（注：《唐明律合编卷26·亲属相奸》。）
而亲属间的婚姻，薛允升对于《明律》“娶同居异父姊妹，若妻前夫之女者，各以奸论。……若娶己之姑舅两姨姊妹者，杖八十，并离异”很有看法的，他认为姑舅两姨姊妹律内载明服属缌麻，服轻，婚姻当不禁或论罪从轻；而同母异父姊妹服小功，服重，婚姻当从严惩处。所谓’《示掌》同母异父姊妹，家礼本属小功，见“性理精义”。（注：《读例存疑卷11·户律婚姻·尊卑为婚》。）
薛允升又认为，出嫁出继服降一等，罪名也降一等之说，也为不妥。他说，出继为人后者，于本生孝服俱降一等，系专为持服而言，罪名并不减，科罪以殴期亲尊长论。因此，他极为赞赏《辑住》关于出嫁出继与本生亲属殴罪，皆从本服之议，他说：“按此议最为允当，不然服尽亲属尚未肯遽同凡人，而一经出继出嫁，即于凡人同论，亦属轻重不得其平”。（注：《读例存疑卷36·刑律斗殴下，殴大功以下尊长》。）因此，女子出嫁、男子过继于人，有犯奸行为，“仍以正服科罪，不在降服之列”。（注：《唐明律合偏卷26·亲属相奸》。）
薛允升指出，期亲尊长故意杀害卑幼、婆婆谋杀子媳等，不能以服制尊卑论罪。如《明律》的《刑律·殴期亲尊长》条例之一：“凡是与伯叔谋夺弟侄财产官职等项，故行杀害者，问罪。”《笺释》也认为：“非谓谋夺财产官职故行杀害者，亦以尊卑论也。此而可长，则贪暴无恩之徒，谁不杀其弟侄乎？此条似犹当酌处者也”。（注：摘自《唐明律合偏卷22·殴期亲尊长》。）薛允升认为“《笺释》所论甚允。”又《清律》关于此种犯罪行为，如弟侄在11岁以上，拟绞监候；如弟侄在10岁以下，悉依凡人谋故杀律拟斩监候。薛允升对于这种依“凡人”论和处以斩绞之刑，极表赞同，“窃谓争夺财产官职，谋杀弟侄，分别年岁间拟斩绞办理，尚无歧误。”（注：《读例存疑卷37·刑律斗殴下·殴期亲尊长》。）
而婆婆谋杀子媳，《清律》曾有“姑（婆婆）谋杀子媳情节凶残显著者，改发各省驻防给官兵为奴”的条例。此例为乾隆四十八年奉旨纂定；道光二年，刑部因尊卑名分关系，欲改为酌量监禁三年；但同治七年，刑部声明以为，此条系照例发往，并无不准发往之文，不能因尊卑名分而改变。薛允升也认为，“定例尊行已久，且屡经奏明，无可更改，似未便另生他议也”。（注：[薛允升《妇女实发律例汇说·为奴实发者廿二条》。）也就是说，对于婆婆谋杀子媳，应撇开尊卑名分，而依凡人论。在这里，服制已不是定罪的根据。
总之，薛允升为了维护封建的伦理道德和家族制度，主张根据服制来定罪罚的轻重，以确认尊长的名分与地位。但对于尊长恃名分地位而故意抢夺卑幼财产官职，甚至谋杀卑幼，则认为不应该根据服制断案，而应以凡人论罪，要以法律为根据，实行法律面前的平等。也就是说，完全根据服制定罪，有许多弊病，太悬殊太不平允，不能真正贯彻法律。从薛允升的法律思想看，他虽没有摆脱服制，但对服制已产生怀疑，甚至要加以突破。作为一个法律家，从相信礼法结合，逐渐到了怀疑、批评，甚而希望摆脱礼法结合，而实行法律面前平等。这是法律思想从旧向新逐渐过渡的一种反映。