哈富论战、拉德布鲁赫公式及纳粹法制迷案——从历史视角透析理论问题，本文主要内容关键词为：拉德论文,纳粹论文,论战论文,公式论文,视角论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
1958年，《哈佛法律评论》刊载了在当时的英美法学界都颇有盛名的两位法学家针锋相对的两篇论文。他们的辩论论文起于一次正常的学术交流，而随着原本只言片语的论断以更为完整的文字形式呈现在整个英美法学界面前，一场预料之外却又是情理之中的论战风暴呼啸而至。关于这场论战在现代法理学学术史上的价值评价如何，可能因人而异；然而一个不可回避的事实是，这场论战彻底打破了“二战”后的英美法学在理论领域仅有嘤嘤细语的状况，理论法学的声音再一次以前所未有的高昂音调，回响在古老的法学殿堂之上，余音袅袅、延绵至今。这两位在法学史上留下了重要印迹的学者，一位是时任牛津大学法理学教授的哈特(H.L.A.Hart)，一位则是时任哈佛大学法理学教授的富勒(Lon L.Fuller)；而那两篇掀起了学术巨浪的著作，就是哈特的《实证主义及法律与道德的分离》和富勒的《实证主义与忠于法律——对哈特教授的回应》。①
这场论战是以法律与道德的关系之名义产生与发展的。尽管其进行最终被导向了哲学层面，然而不可忽视的是，引起这一论战的最初导火索却是对一个现实疑难案件的解读及由此发生的理论冲突。两位教授在这个被称为“告密者案件”的问题上，站在各自的法律实证主义与自然法学说立场上，各执一词、相持不下，并由此牵扯出了大洋彼岸的另一位已故法学大师、德国人拉德布鲁赫，把他晚年提出的所谓“拉德布鲁赫公式”当做靶子，进行了一番激烈的理论批判。这场论战理论影响之深及两位教授学术魅力之大，使得英语世界的法学领域对相关问题的认识长期停留在由他们确定的讨论框架之下；但随着时间的推移和历史的发展，当更多的档案资料被发掘呈现之后，人们可能会发现，有些事情并非如曾经想像的那么简单。
一、争论缘起：“告密者案件”的来龙去脉
“告密者案件”在哈特与富勒的那场论战中所扮演的角色是十分重要的。一方面，它为两位教授及所有的读者树立了关于德国司法实践选择的直接印象，另一方面则为他们各自阐述理论提供了解释的范例。更为关键的是，“告密者”这一现象在纳粹统治期间是如此之普遍，以致其成为人们对于纳粹德国历史印象的一个极为重要的方面。②哈特与富勒关注的只是诸多“告密者案件”中的一个：1944年，一位从战场回家度假的士兵在家里对自己的妻子说了一些怨怪和质疑希特勒的话，不曾想他的妻子已“红杏出墙”，正愁没机会除掉他。于是，这位妻子就向当局告发了她的丈夫。这位可怜的士兵受到了审判，并且因为“侮辱元首”和“散布谣言”，被判死刑。这一刑罚后来并未执行，这个士兵被处以了监禁，随后又被送上了战场。战争结束时，他竟然幸存了下来。回到家之后，他就向法院提起诉讼，要求追究他妻子意图谋害他的责任。③
哈特对此案的评析很简洁，他认为，难题的核心在于如何认识纳粹政权颁布的法令的效力，基于这样一种认识，哈特给出了一种比较简单却十分明了的方案：纳粹的法律也是法律，所以就要承认它具有效力。哈特也提出这里存在着法律在道德上的困境：邪恶的法律也是法律，④我们必须遵守它，不应该否定它的效力；但是邪恶的法律导致无辜者受到了伤害，所以我们应该同情受害者，于是我们又应当维护受害者的利益。这样，法律只有两种选择：一是不惩罚利用邪恶法律作恶的人，以维护原来那部法律作为法律的效力；二是制定一个溯及既往的法律，来取消前一个法律的效力，惩罚那个作恶之人。前者纵容作恶之人，虽以法律之名，亦不脱罪恶；后者违背法不溯及既往的原则，于法律制度而言也是一种恶。两恶相权取其轻，应该选择后一种恶来纠正前一种恶，因为前者是对人的尊严和良知的最大损害。哈特强调，直接用“恶法非法”来作法律效力的评断是在混淆法律和道德的界限，⑤这样不符合以法律方式来解决法律问题的思路，甚至可能为将来带来更加危险的范例。他强调，在纷繁的现实问题面前，用最曲折与精细的理论设定与推演都无济于事，那么这时承认“恶法亦法”也是一种美德，至少这样比较坦率。⑥
作为论战另一方的富勒自然不能同意哈特关于“两恶取轻”的说法，他认为在具体的问题上不应该过于简单和极端。他更加仔细地考证了案情，找出了纳粹法院作判决时所依据的两条具体法令。这两条具体规定，一个是1934年12月20日通过的《禁止恶意攻击国家与党及保护党的统一法》(A Law against Malicious Attacks on the State and the Party and for the Protection of the Party Uniform)第2条⑦的规定：
“(1)任何公开发表恶意或煽动性言论反对民族及民族社会主义德国工人党领导人物，或者发表之言论透露他们府邸之位置或针对他们采取之措施与建立之制度，及其他性质上削弱人民对其政治领袖人物之信任者，应判处监禁。
(2)虽未公开发表恶意言论，但当其意识到或应当意识到这些言论有可能公开时，以公开言论论处。
(3)上述言论之追诉只在帝国司法部长的命令下才可进行；在该言论直接针对某个民族社会主义工人党的领导人时，帝国司法部长仅经元首之代表建议与允许，方可追诉。
(4)帝国司法部长应在元首之代表建议与允许下，决定属于上述第一款规定之领导人。”
另一个则是1938年8月17日通过的构成战时特别刑法(Kriegssonderstrafrecht)之制定法的第五节相关部分：⑧
“下列人当因破坏国家抵抗力量构成犯罪而处死刑：公开设法拉拢或煽动他人拒绝在德国及其盟军中服兵役者；公开寻求伤害或动摇德国人民及其盟国人民坚决抗敌之意志者。”
富勒敏锐地指出，纳粹法院判决效力认定中最关键的问题，在于对“公开”的解释与推理能否成立，而这可能决定了纳粹法院的判决是否满足“合法性”要求，富勒提出其质疑理由：(1)这个士兵是在自己的家中、对自己的妻子说了抨击希特勒的言论，无论如何不可能作为“公开”的表达去认识，所以判处死刑是绝对错误的；(2)不仅这样的情形不能作为“公开”去解释，即便作为“有可能公开”也得不到适当的支持，因为如果在自己家对自己妻子说的话，也属于法律规定的“有可能公开”的情形，那么试问，除了不说话之外，法律还可能允许什么样的情形是“不可能公开”的言论呢？富勒指出这样对法条所作的解释，是基于其按照“制定法的意图”进行推理的主张，这样的思路不仅符合其关于“法律的内在道德”具体适用的方向，还能更加顺应紧迫现实的需要，是一种最佳的解决方案。⑨
究竟是期待一个新法，还是从法律解释上寻找突破口，这似乎成为这场论战中最呈现出短兵相接态势的一个场面。然而不可思议的是，这样的论点冲突竟然可能仅仅是起源于获取资料时受到的误导⑩而产生的对历史事实的误解——哈特和富勒都以为，在面对这个案件的时候，法院采取了一种“超法律”的标准加以审查，得出纳粹法院的判决所适用的法律极为不公正因而丧失了作为法律之效力的结论，并认为这是一种在司法实践中推翻法实证主义和实现自然法理论的趋向。
但是事实似乎并非如此。战后的德国法院在面对这个案件的时候，并不是简单追求所谓“超法律”的法，而是从梳理实证法体系入手的。
他们并非没有注意到富勒指出的“公开性”问题，但若进一步了解纳粹法院的一贯态度，就会发现从该角度进一步分析仍然困难重重：纳粹德国的最高法院就主张，只要是在一定意义的“公共区域”之中发表的言论就可以被视为“公开”，而不论其针对的受众的多少；最高军事法院更绝，他们强调，只要不能排除言论被传播的可能性（而法院又强调这种可能性永远不可能排除），则该言论即可被认为是公开言论；甚而，所谓国民法院作出了最彻底的断言，他们宣称，“……纳粹主义就是旨在使全体德意志人民关心政治，而任何政治言论原则上都应视为公开言论。罪犯不能主张其言论的保密性”。(11)虽然，这样一种违背基本常识的胡乱解释，甚至连纳粹政权自己的司法官员都觉得不能忍受，但是，纳粹司法界中这种“普遍的专业观点”却在事实上带来了诸多“告密者案件”的荒唐结局。
于是，德国法院把是否存在“告密的义务”作为论证的重点。他们认为，即便是纳粹的法令也仅仅规定了公开言论者的罪责，却不可能有任何实证的法律明确规定听到这些话的人必须向当局告密，因此那些“告密者”的主动谈不上出自一种法定的义务。(12)至于所谓不告密会受到的极权统治的威胁，更多是出于“告密者”事后自我解脱的辩解，一些非规范性的个人性威胁，不能构成真正意义上的法律要求或者胁迫，“告密者”所进行的告发行为完全是出于主动和自愿，并因而成为具有犯罪意图的行为，符合德国当时依然通行的刑法典中的间接犯罪构成要件。作出死刑判决的法院，固然是在告密者的主动行动下成为一种“工具”，但其原本仍应当采纳关于言论公开性的解释来作断案依据，即便不采纳这个观点，法院依然有相对广泛的裁量权，在这类案件中适用死刑无异于过失放弃责任。(13)
至此，关于“告密者”的争论似乎可以告一段落了。尽管德国法院的判决本身依然存在值得推敲的地方，比如关于所谓“告密义务”的说法是否出于想象等，然而他们的结论毕竟看上去是折衷了哈特与富勒的观点的结果：他们既没有简单否认原有法律的效力，也没有坐等立法机关的结论。但是事情远没有这么简单。“告密者案件”不过是引发哈特与富勒论战的一根导火索，真正激起他们理论立场对立的却是其背后隐含的关于法律的基本内涵之理解，以及为解决由纳粹统治下的法律运行留下的一系列疑难案件而提供的一种思路——由拉德布鲁赫提出的“公式”。而当我们更仔细考察拉德布鲁赫的立场之后，会惊讶地发现，德国法院的处理正是循着拉德布鲁赫树立的这一“航标”而作出的选择。这无疑使问题看起来更加复杂了。
二、解码历史：重识拉德布鲁赫公式及纳粹的“法制”
拉德布鲁赫公式是拉氏根据自己对十二年纳粹统治之反思提出的，其目的则是针对现实的疑难案件的处理和面向未来的德国法治秩序的重建而提供一个理论方案。这一公式通常如此表述：
“正义与法的安定性之间的冲突应当如此解决，即通过制定规则和权力确保的实证法，即便其内容不公正和不适当，仍然具有优先地位。只有在实证法和正义之间的矛盾达到了如此不可忍受的程度，以至于该法律被认为作为‘错误的法’（不正确的法，unrichtiges Recht）应当让位于正义。在法定的不正义与虽有错误内容但依然有效的法律之间，无法划出明显的分界线。然而，另一个界限却可以被相当明确地划出来：如果一个实证法的制定根本不以正义为目的，如果作为正义之核心的平等也被刻意地否认，那么这个法律就不仅仅是一个‘错误的法’，它根本就没有法律的性质。”(14)
这一“公式”自提出至今，对其意义的理解就一直是众说纷纭。很多学者认为，当拉德布鲁赫把法律的效力最终追溯到现实的正当性的时候，他就已经倒向了自然法。人们将拉德布鲁赫在这一时期学术上的动向与其早年的实证主义观点和相对主义的哲学倾向作比较，认为他的思想经历了一次“自然法转向”(die Wendung zum Naturrecht)。(15)但是也有学者不同意这种说法，比如埃里克·沃尔夫(Erik Wolf)曾经指出，拉德布鲁赫的法哲学价值体系的建立，要归因于一个终其学术生涯所须面对的理论困境，即在追求法律的正义和保证法律的安定性之间存在的一个二律背反，拉德布鲁赫始终在试图通过一些学术上的探求，比如对法律上的“事物的本质”(Natur der Sache)的研究，来得到一种认识，这种认识可以“缓和价值与事实、应然与实然之间截然分离的二元论”，而“拉德布鲁赫公式”不过是这种深层次的思考在具体操作上的一种体现，如果说其具有“转向”，那么他的这种转向从其理论形成的一开始就已经注定，是对传统和保守的法律实证主义的一种转变。(16)
如果说拉德布鲁赫公式是拉氏本人对于实际司法操作的一种建议和针对自己的学说的一个补充的话，那么无疑这是他反思了德国法学面对纳粹主义肆虐无能为力的尴尬情形的结果。有一种重要的批评意见认为，拉德布鲁赫对于法律和法官的“实证主义”取向在十二年的纳粹统治中所扮演角色的评价表现为两个命题，即疏忽论和免责论。(17)由于长期受到所谓“实证主义”的教育，法律家们遵循“法律就是法律”的信条，因而他们没能与国家的其他力量联手阻止纳粹夺取德国的政权；但也正因为如此，他们一切都是出于对法律的“尊重”，并且他们“僵化的思想”不可能作出“抵抗法律规定的判决”，因此他们又不应当被苛求承担相应的责任。(18)这两方面的观点受到了认真和富于启发的批判。(19)并且由于这样的印象，拉德布鲁赫不仅被认为在立场上出现了对实证主义的放弃，还被指责给法律的理论和实践带来了混乱。(20)
值得注意的是，针对拉德布鲁赫公式的批判往往在上面一种认识的启发下进一步展开，从而形成更具有攻击力的批评。分析实证主义通过对“疏忽论”的阐发，指责拉德布鲁赫是想给普通公民绑上一种本身并不存在的“抵抗不公正政权”的道德义务，(21)以此转而让德国人民承担极权统治带来的严重的法律责任和历史义务，认为这是一种“混淆视听”的手段；与此相应，一些学者通过推演他的“免责论”主张，提出一种类似“阴谋论”(22)的观点，认为这样的“混淆视听”的真正成果，是使得德国的曾经接受纳粹统治的法律人逃脱了他们本应承担的因“违背法实证主义原则”而带来的法律责任，而将历史责任只推给了希特勒与法实证主义，由此从容地进行了战后法律职业的重建。(23)客观地说，这样的两种观点并非完全是空穴来风、不值一提，就一些历史事实来看，由拉德布鲁赫公式带来的所谓“自然法复兴”的确似乎是在现实中带来了相关的副产品，(24)但是必须指出的是，就拉德布鲁赫本人的目的来说，这样的指责似乎过于严厉。如果我们回到拉德布鲁赫本人的文字中去寻找，得到的却似乎并非是一种怯懦的退缩，恰恰相反，拉德布鲁赫不但剖析了自身的实证主义实际存在的缺陷，而且为对抗那种简单的“实证主义”或简单的“反实证主义”的态度提出了尝试的思路——他勇敢地指出，的确有很多的司法界人士特别是法官，要为他们在纳粹统治下的作为承担责任。
他写道：“间接犯罪人可能考虑到和已经考虑到法官们，要么出于政治狂热，要么出于当时掌权者的压力，会作出带有政治倾向性的执法。假如告密者没有这种犯意，而只是想为法院提供证据，任由法院作出进一步的判决，那么他只能作为此类判决的原始证人(Verursacher)，间接地由于自己的协助而对死刑判决的执行承受刑事处罚，当然此时法院就它那方面讲由于判决及其执行而已经承担了谋杀犯罪的罪责。……法官因为谋杀而承担罚责，是以同时就其所犯枉法之事实作出的论断为前提的（《刑法典》第336条、334条）。”(25)他不否认，如果纳粹的法官们真的是因为受到法律实证主义的“毒害”，因此不可能具有谋杀的犯意或即便具有犯意也可能是受到了纳粹淫威的胁迫所致，但他也并不认为法官可以因此简单得到赦免，因为“法官的品行应该是不惜一切代价，甚至包括牺牲生命，以正义为本”。(26)进而，他强调，“对司法的无知”不能自动“排除故意的可能”，并将此作为赦免纳粹分子责任的重要限制性条件，(27)为此他质问所有的德国人：“德国人民，包括罪犯，都彻底被假象蒙骗了吗？元首的命令即使有宪法的保障，实际上也是罪恶的，这一点难道真的就没有一个人想到过吗？”(28)
拉德布鲁赫的态度是明确的，公民或者国家的司法人员，面对实践中的现实，应当具有基本的判断能力，(29)而当他们面对的是一种可以被实际的经验证明是“极端恶”的规则的时候，他们应当毫不犹豫地站到它的对面去，这种时候的任何放任自流都不能够从分析的意义上得到实际的支持理由。关于“极端恶”的标准，固然是一个有待具体分析的概念；但拉氏在这里强调的是一种现实行动的选择，而现实往往是等不及理论的细致分析的。
那么这样一种态度可以成立吗？
让我们先宕开一笔。针对战后一系列学术争论的反思，包括对哈富论战的反思，通常指出，在这些争论中出现的一个成见，即认为法律实证主义与极权统治具有亲和力，而纳粹时期的法律意识事实上是受到了法律实证主义的“毒害”所致，这样的说法是不准确的。(30)这个错误观点已经在历史与理论两个方面得到了清算。(31)但这个清算的完成，可能又促使人们不禁要继续追问：纳粹统治的理论支撑究竟从何而来？既然法律实证主义可以在多年之后摆脱历史的责难，洗清自己与纳粹主义的瓜葛，那么当年对其大加挞伐的自然法学说，是不是反而有可能就是那个隐藏在历史大幕之后的“施害者”或至少是“帮凶”呢？于是出现这样一种论断，也就不令人感到惊讶了：“纳粹的法律理论其实是一种自然法学说，或至少是其的一个变种”。(32)
这样的观点与前面对拉德布鲁赫的指责是密切相关的，但这种针对“自然法”的指责又往往有这样的一种认识作为潜在支撑，即认为证伪纳粹法制是法律实证主义体现的关键，在于证明纳粹法制是针对魏玛传统的反动，而由于魏玛的法律体系被大家公认为是遵循“法律实证主义”的代表，那么纳粹法制就只能是与“法律实证主义”相对的“自然法”学说了。这一判断是否成立直接影响着对拉德布鲁赫公式的评价，并进而会影响更深层面上对于相关学术问题的认识；而究其根本，这种认识无非是19世纪末到20世纪前半期，也就是战前法哲学领域要在法律实证主义与自然法学说之间“二者择一”的思维的再现。对此，我们也必须从两个方面加以澄清。首先，我们要从对历史事实的探究着手。
一切的关键要回到对“法律实证主义”这一概念的认识上。无论在历史还是现实中，英美学术传统与德国学术传统对于“法”的认识都有很大差异，而在“法律实证主义”所赖以生成的历史土壤上，这两个方面更是相去甚远。那么延续了德国传统的魏玛“精神”是从哪里来的呢？还是俾斯麦！尽管“一战”的烽火摧毁了“铁血首相”的雄图大志，其留下的建立大德意志的遗愿被凡尔赛的一纸和约生生击碎，但他留下的帝国机器，尤其是司法机器却依然在运行着。当社会民主党人抱着一丝侥幸坐上统治德国的大位时，他们发现他们的力量却是如此之有限。法律界中不乏一些思想进步的人士，但是握有司法大权的却大多是思想保守的右翼，他们支持的不是民主共和的魏玛政府，而是能够带来“德意志统一和民族复兴”的伟大帝王。(33)造成这种局面的一个重要原因，在于俾斯麦自19世纪中期后就确立的预备法官遴选制度。(34)这一制度的内容在于两个方面，首先它用各种手段限制了进入司法机构之人员的身份，比如正是从这一时期开始，具有犹太血统的德国人就被逐渐排挤出了司法队伍；其次，它给法官任职确立了极高的“政治门槛”，预备法官不是正式法官编制内的职务，这些预备法官被以“实习”或“训练”的名义安排在司法机关中担任正式法官的助手，但其升为正式法官却孰为不易，大多数从“预备”到“正式”的升迁要经历近十年的磨炼，更为重要的是，这些预备法官的地位不像正式法官那样可以受到法律保护，他们随时会被权力机关收回任命，并且待遇极差，而升迁的权力则把握在当权者的手中，这样，那些家境贫寒或是思想同统治者不一致的人，几乎不可能成为正式法官。正是由于这样的长达近半个世纪的“培植”，到魏玛时期，几乎所有的法官都代表了右派的保守势力，并且常常与当时的军界势力相互勾连，(35)却将魏玛政府及其司法行政机构(36)远远晾在了一边。由此可见，“法律实证主义”在魏玛时期就已经为其本身所依赖之政权最终被篡夺的命运做好了注脚，这一切则都由俾斯麦定下了基调，而至少从德意志第二帝国时起，德国的“法律实证主义”就与英美的传统完全不同了，这样一种软弱的、变质的“法律实证主义”对待纳粹主义及其产生根源的民族主义思潮的确是毫无还手之力的。
判断纳粹统治状况的另一个成见，在于认为纳粹的统治无所不在，因而，使得人们无法反抗其统治。在这样一种背景下，“告密者”的罪责是值得怀疑的，要求他们不去告密，就意味着在法律层面加上了反抗暴政的义务，(37)这可能是一种苛责。
但是，现在的历史研究表明，这种成见也存在问题。在造成“告密者”横行的原因上，过去人们常常归咎于纳粹曾经建立“盖世太保”（Gestapo，秘密国家警察Geheimestaatspolizei的缩写）这样的组织实现无所不在的恐怖统治。这些都促使生活在这种统治下的民众会被迫成为“告密者”。但是，有史料表明，其实“盖世太保”本身并没有那么“神通广大”。就机构数量来说，到1936年10月，全德国共有57个“盖世太保”地方局，其中21个为国家警察分局，36个是国家警察所。(38)而其具体的人员配备也谈不上充裕，在有几十万居民的大城市，常常只有几十或一百多人是真正的“盖世太保”，大多数城市则只有一名盖世太保，有些地方甚至根本就没有。(39)那么，纳粹是怎样建构他们的“恐怖统治”的呢？主要是两个途径：一是深入社会底层的负责监视的纳粹党基层领导，二就是潮水一般的告密者，因为只消一句话，就可以给不喜欢的邻居、工作岗位的竞争者或自己想伤害的人制造毁灭性的麻烦，这样的诱惑实在太大了。(40)由此，告密者并不是以一个完全的局外人的身份参与到纳粹的统治之中去的，相反，他们扮演了非常重要的结构性角色。可以说，没有成千上万的志愿“告密者”，就不会有纳粹的“恐怖”统治。
那么在这样的统治下，是不是“反抗”就决不可能呢？似乎也不是这样的。社会学家和历史学家们发现，对于纳粹天生反感的人在一开始就是存在的。在平常的百姓中，虽然有很多人热情投入到“纳粹革命”的浪潮之中，但是也有不少人对纳粹的那一套不屑一顾。他们采取的对抗手段不一而足，有的是以公开的嘲讽方式，有的是以非常含混的方式蒙混过关，更多的反对者则选择了沉默。(41)考虑到极权统治的非理性因素，沉默在一些时候恰恰是最为重要的表态。可以这么说，从纳粹党一开始统治德国，有识之士的反抗就没有停止过，只不过他们的反抗抵不过更多的纳粹支持者的狂热追捧，但这些不同程度的反抗者也并没有统统受到迫害。(42)另一方面，在德国军队及党卫军的行动中，也存在着反抗命令的情形。有史料表明，纳粹党卫军屠杀犹太人和东欧人的特别行动队，对于其队员可能承担的心理负担和“道德”责任感并不是毫不在意的。强制的、执行杀戮的命令常常并不存在，相反，在苏德战场上愿意执行屠杀战俘或平民的“特别使命”的士兵，会得到额外的生活补助以资鼓励，(43)而那些拒绝执行命令的士兵，大多并不会受到惩罚，他们中很多人都会按其意愿被调离“特别使命”的岗位，而不会受到任何的责难或报复。(44)
从这两个方面可见，所谓“反抗”的不可能的情形其实并不存在，尽管一些所谓“非日耳曼种族”的人受到了各种限制，但大多数德国人的选择在相当长一段时间里仍然是相对自由的，最终是他们自己选择了纳粹党和希特勒，受蒙骗也好、受胁迫也好，都丝毫不能减少他们在“选择”之后理应负担的历史责任。也许正是因为看到了这样的现实情形，拉德布鲁赫才针对“选择”了纳粹的更多人提出了他的质疑。(45)
三、学说立场：对“实证主义”与“自然法学说”的颠覆、融合及超越
在事实方面揭示的关于理论判断基础的真相，对可用来推翻纳粹统治传统印象的历史现实来说无非是冰山一角，(46)但却足以澄清拉德布鲁赫的理论问题。于是在分析完历史事实问题后，我们就进一步在理论上回到我们刚才提到的对拉德布鲁赫的态度应该如何看待的问题。
这里显然也存在着一些对于拉德布鲁赫的认识成见，即认为拉德布鲁赫公式批判的是法律实证主义与纳粹的同流合污，同时又确立了对于法律实证主义者的免责原则。但是，正如我们前述拉德布鲁赫的立场，显然他批评的不是法律实证主义与纳粹的同流合污，而是法律实证主义不能够抵御纳粹主义的“入侵”，是法律实证主义自身对军国主义和极端民族主义思想渗透的无意识，以及在它掌握了大权并且需要它作出回应的时候，它选择的“沉默”。(47)他关于法律实证主义“免责论”的论述，就其文本来看，与其说是一种排除责任原则的确立，不如讲是一种反讽的手法，其真正的含义在于强调，那些没有坚持法律实证主义的法官，应该受到法律和历史的审判。那么，这些法官事实上存在吗？答案是肯定的，拉德布鲁赫的个人经历及德意志民族的集体经历告诉人们，这样的法官在纳粹帝国乃至更前一些的德国政权下，都比比皆是。
由此看来，拉德布鲁赫曾经感叹的自然法的消亡，(48)无非是一种基于历史现实经历反思之后的哀叹，其真正的意思在于要提醒人们，德意志“民族统一”过程中的“法律实证主义”乃是一种“变质”的“法律实证主义”，不是一个值得留恋的学术传统而是一副仍需要变革改进的粗糙蓝图。而拉德布鲁赫本人至死都坚持着其基本的倾向实证主义的学术立场，这从其在战后并没有彻底改变其学术体系的打算可见一斑，(49)由此我们也可以从一个侧面推论拉德布鲁赫并不会在根本上反对凯尔森引以沾沾自喜的“科学的法学”立场，而对于法律实证主义的学术意义是充分认同的。但是自始至终身处德国和所谓“德意志民族共同体”内部的拉德布鲁赫显然有着更大的抱负，实现其在大战之前的政治活动中没能实现的目标、根本上重建德国的法治国传统，这就不是单纯的学术的法律实证主义所能够承担的任务了。而所谓“公式”正不过是针对现实的一个实践方案，其本身的含义蕴涵颇丰，并不能简单以实证主义或自然法加以概括。由此我们或许要责怪拉德布鲁赫后来的争论者，是他们对于历史的当局者迷，导致了自那以后的无穷无尽的辩论和模糊不清的争论。至于拉德布鲁赫，则确实是在用一种可敬的自省态度，来为经历了大战和纳粹双重摧残的德国寻找一条可以重建法治国的道路。(50)他本人的思想如此深邃又如此审慎，以至于多数人恐怕并不能真正理解他所想表达的辩证含义；而那些也许读懂了他的文字的人，却似乎找到了逃脱自身责任的“救命稻草”，他们其后的所作所为完全依靠曲解和删节拉德布鲁赫的理论进行，而把这些做法的恶劣影响都算在了拉氏的账上。(51)如果把这些人的手段也称做是“自然法”的，按照批评者们的观点来看自然也并不为过，只不过这难道真的可以算是一种真正的自然法的方法吗？
通过拉德布鲁赫对待纳粹暴行和纳粹制度的态度，我们可以体会到其对纳粹性质更深层次的理解。纳粹的法律理念之基础究竟是一种法律实证主义还是自然法？通过已有的理论澄清，我们不妨认同这样的说法：纳粹在宣传上是反对实证主义的，在方法论上则似乎是亲自然法的。(52)但是，必须指出，纳粹却并不拒绝实证主义带来的一个重要的内容，就是服从的观念。(53)这种服从观念在英美传统中本是基于对规则的遵守，对自由主义原则的坚持，是一个实证主义基础性和事实性的命题，而并没有被当做其理论特征，然而在德国它确实被纳粹政权利用，成为宣扬个人崇拜的途径。需要注意的是，这样一种服从的观念，在德国却并不是仅仅从纳粹和希特勒开始的，相反，它可以被追溯到第二帝国时期对皇权的绝对服从，在司法领域则可被追溯到法官对当权者政治立场的效忠，而其精神实质则是对德意志民族统一复兴大业的无条件支持。从这一点来说，德国传统“变质”的起源和二战的策源，就要从一战结束的凡尔赛和约进一步追溯，直到极端民族主义的最初来源和扩张性的军国主义的最初形态上。然而这样一种对“服从”的解释到了战后就又摇身一变，成为所谓“法律就是法律”的教条，以此来为纳粹的官员们开脱，这才是拉德布鲁赫反对的那种理论倾向。而对于自然法的谴责，又忽略了另外一层因素，即自然法学说的理性传统。(54)就纳粹而言，决定其力量来源的根本上的非理性因素，不可能得到其口头所强调的“最高的善”的掩饰，其方法论上的对自然法学说的粗暴盗用，在本质上与盗用实证主义的服从观念是一样的。因此，纳粹的法制观念严格说来，既不是法实证主义的合法子嗣，也不是自然法的天然继承者，而无非是政治上的唯权论和哲学上的唯意志论在法律制度领域被进一步扭曲而反映出的观念导向，是对权力与暴力的特殊迷恋的产物，是一切法治原则和理念的根本敌人。这并不奇怪，因为纳粹主义这一怪胎本就是对资本主义民主制度加以全面反动的结果，纳粹主义所做的无非是对传统资本主义的一切制度与观念的简单颠覆，对法律实证主义表现出的恶感仅仅因为在魏玛时期法律实证主义者们还坐在政府宝座上，而纳粹党人在夺取政权前后所做的一切，他们对于法律规则及合法程序的无所顾忌，则早就引起了自然法学说的支持者的反感，(55)并且为一切合理的自然法传统所不耻。(56)
战后以哈特、富勒、拉德布鲁赫等人为代表的理论探索，则呈现出在理论转型时期的不同学说立场间的游走、交流和互相影响。尽可能通过恰当解释和适用已有的法律来解决现实的疑难案件，是拉德布鲁赫公式的表面含义之下隐藏的更深层次的要求，在“告密者案件”的经典判例中，法院的判决正体现了这一思路。严格说，这与富勒或哈特的主张及要求都并不存在很大矛盾，充其量只是一个程度和解释角度的问题。尽管哈特与富勒对“告密者案件”的资料把握有着不完善，但在论战之中他们表现出的立场却是明确的。哈特强调的是规范的正式性效力，他对于法律规范的效力采取的形式性判断标准更为坚定和严格，他还要求同样严格区别立法与司法权力的界限，因此他才会提出制定新的溯及性法律来解决旧法下问题的方案；(57)至于富勒，他表明了自己不反对溯及性法律这一方案的态度，但他更注重的是司法实务要直面的现实紧迫性，所以他坚持法院可以在审查法律效力时具有更大的裁量权。(58)事实上，他们之间的理论冲突及他们与拉德布鲁赫的观点差异，在“告密者案件”中显现的并不彻底，这也就很容易给多数旁观者带来模糊或混淆。(59)只有在案件的情形更加极端的情况下，我们才能够更清楚地看到他们的理论区别，这种更加极端的情形就是某一个穷尽一切实证法体系支持寻求仍然表现为极端荒谬而不可被忍受或根本就是不正义的法律规定的效力判断。(60)
正是在这样一个层面上，哈特坚持制定溯及性（或矫正性）法律的方案具有最为典型和普遍的意义，可以为拉德布鲁赫或富勒所接受；反过来，拉德布鲁赫或富勒提出的直接否定旧“法”效力的思路，哈特却依然会加以反对；也只有这时，他们三人的两种解决方向才会被显著区别开来。显然，在“告密者案件”中，情形并没有达到这样一种极端的程度，而这才是哈特在论战中似乎一直处于被动的根本原因，因为在“告密者案件”的分析上，富勒根本只是在“借力打力”。(61)
如此频繁的交流与互相的融合，则催生了一种在某种角度可以独立于传统的实证主义与自然法学说之外的学说立场。它既不是纳粹主义的那种荒谬性的颠覆，也不是简单的对两种传统的融合，而是在一个新的社会经济与政治基础上，对于法律观念的一种全新的探索的路径，一种在真正意义上对传统学说的超越。虽然到目前为止，对于这样一条道路是否存在及是否可以走通依然众说纷纭，但是从学说史发展脉络的现实及西方法学理论从20世纪中叶至今的发展状况来看，这一趋势是不可辩驳地存在并且仍在继续发展。
纳粹法制的荒谬性是以一种极端化的形式体现出来的，而如果我们反过来说，正是由于社会政治实践及其思想的极端化趋向，导致德国堕入了荒谬现实的深渊，这也是成立的。在此认识基础上，我们探究拉德布鲁赫公式的内容结构和社会功能，在阿列克西所揭示的“不可忍受性”与“否认性”的两个层面上，我们可以这样理解拉德布鲁赫公式的意义，即它最终是在通过对社会法制现实的正常秩序的重申，重建对于法治理想的信心。对于一个经历了法治彻底崩塌长达十二年之久的国家来说，这种过渡性的理论尝试是必不可少的。值得一提的是，其作用也并不仅仅是暂时的。对于过去、当下及未来的实践来说，不得不正视的事实是，只有在维持社会正常的秩序基础上，才可以保证法律实证主义的技术放心得到应用。拉德布鲁赫在“公式”上的尝试，正是融合性与超越性道路的最初尝试之一。
与此相似，对于极端化的问题，富勒的关于“法律的内在道德”的思想也可以在两个方面得到引申：首先，一个目的是善的制度，过于强调某一方面的极端化，则它也可能变质为恶，这体现了实质与形式的相对分离；其次，一个目的是恶的制度，可能在非极端的情形时得到一定的延续，但其恶性却会促使其运行逐渐走向极端并最终走向覆亡，这则是实质与形式的必然联系的体现。富勒也正是在这里，与拉德布鲁赫产生了共鸣与一致，究其根本，他们都是在哈特所强调的专业化、职业化智识之外，对常识加以同样的关注。也是在这个意义上，我们应当认识到虽然法治的观念更主要取决于职业化的知识积累，但我们同样不能忽视常识对于法治基础的作用。这也是批判纳粹法制疑难问题的又一个基础性认识和出发点。
另：本刊曾于2003年11期刊登陈林林文《“正义科学”之道德祭品——极权统治阴影下的法实证主义》，感兴趣的读者可参看之。
注释：
①See H.L.A.Hart,Positivism and the Separation of Law and Morals,71 Harvard Law Review(1958); Lon L.Fuller,Positivism and Fidelity to Law-A Reply to Professor Hart,71 Harvard Law Review(1958).
②参见［德］托尔斯腾·克尔讷著：《纳粹德国的兴亡》，李工真译，湖南人民出版社2005年版，第80页。
③案情参见［英］韦恩·莫里森著：《法理学：从古希腊到后现代》，李桂林等译，武汉大学出版社2003年版，第335页。See also H.L.A.Hart,Positivism and the Separation of Law and Morals,71 Harvard Law Review(1958).
④See H.L.A.Hart,Positivism and the Separation of Law and Morals,71 Harvard Law Review(1958).
⑤See H.L.A.Hart,Positivism and the Separation of Law and Morals,71 Harvard Law Review(1958).
⑥See H.L.A.Hart,Positivism and the Separation of Law and Morals,71 Harvard Law Review(1958).
⑦See Lon L.Fuller,Positivism and Fidelity to Law-A Reply to Professor Hart,71 Harvard Law Review(1958).
⑧See Lon L.Fuller,Positivism and Fidelity to Law-A Reply to Professor Hart,71 Harvard Law Review(1958).
⑨See Lon L.Fuller,Positivism and Fidelity to Law-A Reply to Professor Hart,71 Harvard Law Review(1958).
⑩参见［英］韦恩·莫里森著：《法理学：从古希腊到后现代》，李桂林等译，武汉大学出版社2003年版，第336页。
(11)［德］英戈·穆勒著：《恐怖的法官——纳粹时期的司法》，王勇译，中国政法大学出版社2000年版，第133页。
(12)参见［英］韦恩·莫里森著：《法理学：从古希腊到后现代》，李桂林等译，武汉大学出版社2003年版，第336页。
(13)参见［英］韦恩·莫里森著：《法理学：从古希腊到后现代》，李桂林等译，武汉大学出版社2003年版，第336页。
(14)见［德］罗伯特·阿列克西：《为拉德布鲁赫公式辩护》，林海译、张卓明校，载《法哲学与法社会学论丛》2007年第1期（总第11期）；cited from G.Radbruch,"Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht",in G Radbruch,Gesamtausgabe,in A.Kaufmann(ed.),(Heidelberg,C F Müller,1990),Vol.3,p.89.
(15)参见沈宗灵著：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第49页；并参见［美］E·博登海默著：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第178页。
(16)参见［德］拉德布鲁赫著：《法律智慧警言集》，舒国滢译，中国法制出版社2001年版，第262页。
(17)参见［德］罗伯特·阿列克西：《为拉德布鲁赫公式辩护》，载《法哲学与法社会学论丛》2007年第1期（总第11期）。
(18)参见［德］穆勒著：《恐怖的法官》，王勇译，中国政法大学出版社2000年版，第204～206页。
(19)See e.g.,S.L.Paulson,"Lon L.Fuller,Gustav Radbruch,and the 'Positivist' Theses",13 Law and Philosophy(1994).
(20)See H.L.A.Hart,Positivism and the Separation of Law and Morals,71 Harvard Law Review(1958).
(21)比如，可参见［英］拉兹著：《法律的权威》，朱峰译，法律出版社2005年版，第299页及以下。
(22)此处的“阴谋”与其说是一个贬义词，不如当做中性词更为贴切，其含义更接近于政治上的“谋略”。
(23)相关论述与资料可参见陈林林：《“正义科学”之道德祭品——极权统治阴影下的法实证主义》，载《中外法学》2003年第4期。
(24)参见［德］穆勒著：《恐怖的法官》，王勇译，中国政法大学出版社2000年版，第258～260页。然而，学说对社会现实的影响通常不是那么直接体现的，并且人们往往忽视的是，纳粹分子得到“宽恕”的背后还有政治因素，参见［德］托尔斯腾·克尔讷著：《纳粹德国的兴亡》，李工真译，湖南人民出版社2005年版，第165～167页。
(25)参见拉德布鲁赫：《法律的不法与超法律的法》，载《法律智慧警句集》，舒国滢译，中国法制出版社2001年版，第175页。
(26)参见拉德布鲁赫：《法律的不法与超法律的法》，载《法律智慧警句集》，舒国滢译，中国法制出版社2001年版，第175页。
(27)［德］穆勒著：《恐怖的法官》，王勇译，中国政法大学出版社2000年版，第259页。
(28)［德］穆勒著：《恐怖的法官》，王勇译，中国政法大学出版社2000年版，第259页。
(29)参见［德］罗伯特·阿列克西：《为拉德布鲁赫公式辩护》，载《法哲学与法社会学论丛》2007年第1期（总第11期）。
(30) 参见陈林林：《“正义科学”之道德祭品——极权统治阴影下的法实证主义》，载《中外法学》2003年第4期。
(31)参见陈林林：《“正义科学”之道德祭品——极权统治阴影下的法实证主义》，载《中外法学》2003年第4期。
(32)参见陈林林：《“正义科学”之道德祭品——极权统治阴影下的法实证主义》，载《中外法学》2003年第4期。
(33)确切地说，这不仅仅是司法人员的立场，也是当时德国多数人的认识。参见［英］霍布斯鲍姆著：《极端的年代》，郑明萱译，江苏人民出版社1998年版，第178～179页。
(34)参见［德］穆勒著：《恐怖的法官》，王勇译，中国政法大学出版社2000年版，第5页以下。
(35)见［英］保罗·约翰逊著：《现代——从1919年到2000年的世界》（上卷），李建波等译，江苏人民出版社2001年版，第131页。
(36)值得一提的是，在魏玛政府期间，拉德布鲁赫本人就曾经于1921年和1923年两次短暂担任共和国的司法部长。参见［德］考夫曼著：《古斯塔夫·拉德布鲁赫传——法律思想家、哲学家和社会民主主义者》，舒国滢译，法律出版社2004年版，第213～214页。
(37)参见陈林林：《“正义科学”之道德祭品——极权统治阴影下的法实证主义》，载《中外法学》2003年第4期，转引弗里德曼的观点。
(38)参见史广全著：《法西斯主义法学思潮》，法律出版社2006年版，第213页。
(39)参见［德］吉多·克诺普等著：《党卫军档案：二战史中最可耻的章节》，朱刘华译，上海社会科学院出版社2004年版，第120页。
(40)也有学者对于告密的更深层次的社会心理作了剖析，从另一个侧面论述了告密的性质问题。参见［德］提尔曼·阿勒特著：《德意志问候——关于一个灾难性姿势的历史》，孟翰译，江苏人民出版社2008年版，第88～92页。
(41)这一问题突出体现在，对于纳粹的所谓“德意志问候”手势的大众态度方面。参见［德］提尔曼·阿勒特著：《德意志问候》，孟翰译，江苏人民出版社2008年版，第84～87页。
(42)据说在纳粹统治的十二年间，因为采取各种抵抗手段被处死的人在12,000人左右。然而需要指出的是，这些人大多数是因为采取了暴力形式的积极抵抗手段。参见［德］托尔斯腾·克尔讷著：《纳粹德国的兴亡》，李工真译，湖南人民出版社2005年3月版，第87页。客观地说，在以种族主义为基准的政治氛围下，采取消极抵抗的人更多，他们的消极行为在多数情况下其实也没有想像的那么危险。
(43)参见［德］吉多·克诺普等著：《党卫军档案：二战史中最可耻的章节》，朱刘华译，上海社会科学院出版社2004年版，第203页。
(44)参见［德］吉多·克诺普等著：《党卫军档案：二战史中最可耻的章节》，朱刘华译，上海社会科学院出版社2004年版，第184～185页。
(45)拉德布鲁赫在为《社会主义文化论》所作的自序中，就曾这样写道：“如果德意志民族忘记了这些罪行和对其他成千上万的人犯下的同样罪行，那么德意志的集体罪过就可能成为真实。”这一论述的意义绝不仅仅局限在针对纳粹德国的控诉之上。参见［德］拉德布鲁赫著：《社会主义文化论》，米健译，法律出版社2006年版，“作者原序”第2页。
(46)其他主要的错误印象还包括，纳粹政权在经济政策领域取得了巨大奇迹，以及纳粹给人民福利带来了新的气象等。针对这些印象的历史解密，可参见［德］托尔斯腾·克尔讷著：《纳粹德国的兴亡》，李工真译，湖南人民出版社2005年版，第69～74页、第118～119页。
(47)与前面所述的反抗的“沉默”不同，这里的“沉默”是以拱手相让和逆来顺受的方式体现的。拉德布鲁赫对于自己在纳粹政权下的无力应当也是十分痛苦的，关于他在纳粹统治期间的活动，可参见［德］考夫曼著：《古斯塔夫·拉德布鲁赫传》，舒国滢译，法律出版社2004年版，第134页以下，第143～145页尤为重要。
(48)转引自陈林林：《“正义科学”之道德祭品——极权统治阴影下的法实证主义》，载《中外法学》2003年第4期。
(49)参见［德］考夫曼著：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第58页。
(50)参见［德］考夫曼著：《古斯塔夫·拉德布鲁赫传》，舒国滢译，法律出版社2004年版，第154页及以下。
(51)参见［德］穆勒著：《恐怖的法官》，王勇译，中国政法大学出版社2000年版，第203～207页，及第258～260页。
(52)陈林林：《“正义科学”之道德祭品——极权统治阴影下的法实证主义》，载《中外法学》2003年第4期。
(53)凯利·奈德曼曾经隐晦地提到这种要求，参见登特列夫著：《自然法：法律哲学导论》，李日章等译，新星出版社2008年版，“新版导言”第7页。
(54)这也许是一种实质立场上的判断，与战后以来由富勒等新自然法学派所确立的形式标准不太吻合，但实际上形式主义的自然法标准也并非是新产物而有悠久历史，而其根本上不可能与实质价值毫不相关。
(55)比如富勒很早就对纳粹的政制之正义性提出了质疑，其后来的学术分析也正是在某种意义上出于对纳粹体制的反感。See Robert S.Summers,Lon L.Fuller,Stanford University Press 1984,p.7.
(56)关于正当的非实证主义学说也注重法律的适当制定程序与社会实效的论述，可参见［德］罗伯特·阿列克西：《为拉德布鲁赫公式辩护》，载《法哲学与法社会学论丛》2007年第1期（总第11期）。
(57)See H.L.A.Hart,Positivism and the Separation of Law and Morals,71 Harvard Law Review(1958).
(58)See Lon L.Fuller,Positivism and Fidelity to Law-A Reply to Professor Hart,71 Harvard Law Review(1958).
(59)比如分析实证主义派就常常自以为承接了哈特之论，认为赞同“恶法非法”就必然主张以正义、道德作为判断标准的绝对标准。国内学者的这种批判可以参见强世功著：《法律的现代性剧场：哈特与富勒的论战》，法律出版社2006年版，第58～62页；这种论断又往往被不加辨别地直接传用下去，结果更生出许多似是而非的观点，此方面尤可参见陈金钊：《法治为什么反对解释？》，载《河南省政法管理干部学院学报》2007年第1期。
(60)这样的案件并非没有，最典型可能要算所谓“国籍法案件”了。参见［德］罗伯特·阿列克西：《为拉德布鲁赫公式辩护》，载《法哲学与法社会学论丛》2007年第1期（总第11期）。
(61)此即指富勒运用分析法学技术的能力，并不逊色于哈特，此一见解可参见强世功著：《法律的现代性剧场：哈特与富勒的论战》，法律出版社2006年版，第54～56页；而这一点在“告密者案件”的分析中的确体现无余。
标签：法律论文; 布鲁赫论文; 实证主义论文; 告密者论文; 自然法论文; 德国历史论文; 法官论文; 哈特论文; 盖世太保论文;