经济自由与刑法理性：经济刑法的范围界定，本文主要内容关键词为：刑法论文,经济论文,理性论文,自由论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF611 文献标识码：A 文章编号：1674－5205(2014)03-0044-(013) 一、“刑法的泛化”：一个普遍性的法律现象 “刑法的泛化”，亦称“刑法过度化”、“过度犯罪化”，指的是刑法对犯罪的规定超出了合理的范围。立法上表现为刑法对调整对象的设定过度，刑法规范过多；实践中往往表现为“刑法肥大症”。[1]48近代以来，虽然西方各国都历经工业社会高犯罪率的巨大压力，但由于奉行“民主、自由、人性尊严”的理念和“法治国原则”，刑法的根基并没有发生根本动摇，刑法没有蜕变为“统治社会的工具”，调整范围仍整体呈现出“补充性、不完整性和宽容性”的基本特征。[2]9但作为国家权力的重要部分，刑罚权具有天然扩张的本性，各国刑法在维护社会秩序、打击犯罪过程中，都不同程度呈现出“泛化”现象。该问题在晚近30年的西方国家表现尤为突出，引起了学者们关注与忧虑。在英国，近些年刑法罪名数量持续上升，目前已超过1万，制定法也达到8000多部，而且还在年复一年地增加。罪名的增设和实践中犯罪数量的增加导致了法院和监狱的过度拥挤，也使得刑罚的谴责功能大大退化。[3]11－12牛津大学安德鲁·阿什沃思(Andrew Ashworth)教授批评道：“在英国，犯罪化已成为国家管理社会不正当行为的惯用、例行化手段和制度，刑法没有被视为最后手段。”[4]美国被认为是西方国家过度犯罪化最严重的国家之一，美国学者道格拉斯·胡萨克(Douglas Husak)教授在专著《过度犯罪化：刑法的限度》一书中开宗明义地写道，近些年无论是联邦还是州刑事司法系统，最为引人注目的两大特点是实体刑法的明显扩张和刑罚惩罚的明显增加。根据美国司法部发布的数据，“1970年，美国每10万居民监禁人数为144人，从1980年开始极速增长，80年代几乎增加了3倍，达到历史最高记录”。“到2005年，美国约有220万人拘禁于监狱和看守所，每10万人口的监禁数达到737人”，“这就注定每20名儿童中就有1人在他生活中的某一时段会在监狱度过”。胡萨克教授认为，20世纪80年代以来刑法的过度犯罪化是导致上述现象的重要“作俑者”。[5]3－5 刑法的泛化使社会面临巨大风险。一方面，刑法过度化意味着国家刑罚权的不适当膨胀，相应导致公民权利的不适当限制与压缩，形成对公民行动自由的妨碍。另一方面，刑法作为社会控制高度专业化手段，只有在针对特定目的时才有效用，超越目的之外的不适当使用将是无效的，而且会导致新的危害。[6] 改革开放以来，我国经历着深刻的社会变革和经济转型。为维护社会稳定，立法机关陆续通过单行刑法、刑法典修改和刑法修正案将大量被认为对“社会转型”时期社会生活秩序和经济秩序严重破坏行为规定于刑法中，导致了我国刑法条文数量的大大增加和刑法调整对象的明显扩大。由于该时期我国的犯罪化有着深刻的社会转型背景，不能简单认为刑法条文和罪名数量增加就意味我国刑法范围过度化。刑法范围是否过度须从实质上考察其调整对象是否适当，行为犯罪化是否遵循刑罚的根据和犯罪化的基本原则。本文以经济刑法为视角，重点探讨其处罚根据与范围以及是否存在泛化的问题。 二、犯罪化的根据与一般原则 (一)意思自治、社会福利与犯罪化原则的确立 犯罪化的根据和原则是刑法学最根本课题。在任何社会，决定和影响某一行为是否应当被立法机关规定为犯罪，都非单纯刑法问题。道德、经济、伦理、政治和哲学思想都在深层次上决定和影响着刑法的制定，任何因素的变动都可能引起刑法变化。即便在现代民主社会，犯罪化的决定性因素仍然是政治机会、权力以及与此联系的一国政治文化，刑法理论关于犯罪化原则与根据的探讨也最终会融入特定时期的政治理念。[7]39所以，忽视国家政治制度和文化传统，将无法深入理解其犯罪化的根据问题。但刑法立法的政治机会属性，并不否定应当从专业角度对问题进行深入探讨。近代以来，正是因为学者们对刑法专业问题的精湛、系统研究，才最终铸就了刑法的独立学科属性。 现代刑法理论关于犯罪化根据和原则的探讨是庞杂而丰富的，尤以英美法为代表。二十世纪中期美国著名学者赫伯特·帕克(H.L.Packer)教授就提出，只有行为同时符合下列条件，才能将其规定为犯罪处以刑罚制裁：(1)这种行为在大多数人看来，对社会的威胁是显著的，从社会的各个部分看是不能容忍的；(2)对这种行为科处刑罚符合刑罚的目的；(3)对这种行为的控制不会禁止对社会有利的行为；(4)对这种行为能够进行公平、无差别处理；(5)这种行为进行刑事诉讼上处理时，不会产生质与量的负担；(6)对这种行为的处理不存在替代刑罚的其他方法。[8]296牛津大学强纳森·赫林(Jonnathing Herring)教授认为，犯罪化应当考虑两方面内容：一是行为给他人造成了法律禁止的伤害(伤害原则)，二是行为人是值得谴责的。法律原则、责任原则、最小犯罪化原则、比例原则和适当标签原则共同支撑着英格兰和威尔士的刑法体系。[9]4阿什沃思教授指出，被犯罪化的行为毫无疑问应当具有伤害性、不义性和具有为社会公众关切的属性，但考虑到定罪的谴责性目的和被告人将面临惩罚的可能性，犯罪化还必须强调最小化原则。[7]39－40 刑法理论的种种论述，推动了刑法对该问题的深入思考，但另一方面，形形色色的学说之争，也难免给人造成眼花缭乱之感。现代刑法理论对犯罪化根据与原则的探讨并不会因为既有丰硕的理论探讨而终结，相反，有关该问题的研究必将随着社会发展而不断被赋予新的内涵。而在当今社会，探讨刑法犯罪化根据和一般原则问题，必须从现代民主社会赖以建立的基础和共同价值诉求——“意思自治”、“自由”和“社会福利”谈起。 哲学上，意思自治是主体基于对自由的普遍承认和尊重而通过行为来决定和实现自己的自由，它是意志自由的客观表现。[10]虽然人是否具有意志自由以及是否具有意思自治能力，在科学界仍被视为“宇宙之谜”，[11]11法哲学上也仍有“自由论”和“决定论”之争，但现代法哲学理论还是倾向于采取调和立场，认为人的行为并非完全被其他因素决定，在很大程度上仍然是自我决定的，只是在特定环境下行为才被其他外界因素强烈影响，意志自由被限制或取代。[7]24法律是社会事实的规范写照，在规范层面，法律应当尊重人的自我决定。对人基于自我决定的选择应当充分尊重和承认，个人的决定也应当被平等对待。“自我决定(意思自治)是自由的核心，个人通过自我决定感受并且实现自由”，[10]所以，创造条件充分实现人的意思自治和保证人的自由是现代民主国家的任务之一。但显而易见的道理是：在任何社会中，如果只是单维强调个人自治和自由，将导致自由间的冲突。而且，为了全面实现个人自由，还必须强调社会福利和作为人的集合体的社会公共目标的实现，因此，个人的意思自治和自由必须被适当限制。刑法作为维护社会存在、保障个人权利免受侵害和促进社会整体福利的手段，其存在便具有正当性。 以上述逻辑为前提，刑法上至少可以归结以下基本结论：(1)人具有的意思自治本性决定了个人自由在现代民主社会应当被充分尊重，法律的任务就是要保护个人自治和自由等权利免受侵害，刑法禁止伤害的原因是为了保护个人自由和更大的社会利益，[12]5刑法只有在为保护个人权利和更大的社会利益时才是正当的，所以，刑法规制的对象应限于对他人权利和社会、国家公共利益造成伤害的行为。大陆法系和英美法系分别称其为“法益侵害原则”和“伤害原则”。(2)即便个人实施了对他人、社会和国家的伤害行为，“只有行为人在有能力和合适的机会做出相反选择而没有时，才能让其承担刑事责任”，[13]否则将会导致刑法对人意思自治的否定，所以，刑法对人的处罚还须要求行为人具备“可责性”。(3)刑罚毕竟是法律规定的“禁止之恶”，其适用同样会导致对个人自由等权利造成新的伤害，所以，必须将刑法禁止的行为限定在绝对必要的限度内，刑法犯罪化还应强调“最小化原则”。此外，基于法治国比例原则，刑罚必须要反映罪行的严重程度，“如果对两种不同程度侵犯社会犯罪处于同等刑罚，那么人们就找不到更有利的手段去制止实施能带来较大好处的较大犯罪了”。[14]65还有，立法者对犯罪的描述要尽可能与罪行特征匹配，要注意区分被害人损失和被告人行为在犯罪界定中的意义，保证规范评价与事实的一致性(正当标签原则)。上述诸方面都应当是刑法在对行为犯罪化时要考虑的基本原则，这些原则共同指导着刑法的调整范围。就经济刑法而言，以上原则中在我国特别需要关注的是“伤害原则”(法益侵害原则)、“可责性原则”和“最小犯罪化原则”，所以，下文也主要围绕该三方面展开。 (二)犯罪化根据与基本原则的展开 1.“伤害原则”① 该原则强调的是，只有行为对他人造成了伤害(法益侵害)时才具有犯罪化的正当化根据，它决定行为是否适合纳入刑法范围的重要分界线。该原则的功能在于限制刑法范围，避免刑法将那些仅属于不道德或不被接受但没有对他人造成伤害的行为犯罪化。换句话说，该原则对行为犯罪化起着“守门员”的作用，强调即便存在伤害行为(法益侵害)并不意味着刑法一定要将其犯罪化，但行为没有伤害性(法益侵害)刑法就不能将其犯罪化。[15]3 现代刑法理论几乎没有观点再否认伤害原则(法益侵害)在决定行为犯罪化根据上所具有的基础价值，只是对“伤害”(法益侵害)的具体理解方面争议很大。(1)关于“伤害”的定义。安德鲁·阿什沃思教授指出，只要承认伤害原则，就必须界定“伤害”的定义，但这是个具有根本性和难对付的问题，因为伤害本身也是个承载着道德观念的概念。目前，刑法理论一般认为伤害是指对他人合法利益的违反，但必须注意“利益”在特定政治制度中所具有的道德、文化和政治属性。[7]28(2)关于伤害对象是否包括“公共利益”。在大陆法系，法益被区分为国家法益、社会法益和个人法益，刑法保护公共利益已是不争之事实，只是对公共利益的范围认识不一致。在英美刑法中，有关环境污染、非法持有武器等罪名的设立，无疑也说明刑法对公共利益保护是持肯定态度的。刑法理论也指出，对公共利益的伤害，尽管没有可以确定的个人伤害，但如果社会受到伤害或变得越来越危险，最终必将阻碍和伤害个人利益，所以，该类行为还是有必要犯罪化。但同时强调，将对社会利益伤害也纳入刑法范围，将使伤害的标准变得模糊，立法将会以保护社会利益为借口大量规定犯罪，有可能危及社会安宁。[15]6另外，刑法理论还强调，政府利益与社会公共利益以及国家利益是有差别的，不能混同。[5]18(3)关于伤害是否包括危险。各国传统刑法都以处罚实害犯为原则，以处罚危险犯为例外，但晚近世界各国刑事立法反映出刑罚的处罚范围明显扩张至危险犯。在大陆法系，为了保护法益，刑罚处罚范围向前推置，刑法立法不仅大量增加具体危险犯，甚至还设立抽象危险犯，随之而来的是刑法理论对危险犯的研究成为了刑法解释学上的“宠儿”。[16]4英美法系刑法理论也同样主张要处罚伤害危险的行为。刑法禁止危险的正当化根据在于危险行为创造了随后造成严重法益侵害的可能性，是其后严重法益侵害之源，处罚危险行为，体现了刑法的预防机能。[7]38但同时学者们也指出，如果将伤害理解为包括还没有造成实际损害而只是具有造成实害危险的行为，将会削弱伤害原则限制犯罪化的机能，任何行为都有被认为具有伤害的危险性，导致刑法范围不确定和不适当扩大，[15]6所以，刑法必须谨慎伤害危险的刑法限度。(4)主张伤害原则就意味着对刑法道德主义的反对。因为在多元文化和信仰多元化为支撑的现代社会，确立道德标准本身就是十分困难的事，而且即便存在为社会多数人接受的道德，是否因少数人的违反就会对社会造成伤害，也是不清晰的，刑法不是劝人向善的良好手段。[15]2 2.“可责性原则” 也称“责任原则”、“行为的不义”，强调的是对他人的伤害行为，只有在行为人对行为和结果应该承担责任、值得责备时，才值得对行为人进行谴责，将其犯罪化。该原则是刑法谴责功能的要求，也是法律尊重个人意思自治的结果。但在对如何确定可责性的标准时，刑法理论则见仁见智。“选择理论”认为，行为人只能对故意行为引起的结果或有意识行为引起的结果负责。“性格理论”指出，根据刑法标准，只有在行为表现出行为人不被刑法接受的性格时，才值得惩罚。如果行为没有表现出行为人的不好性格，处罚就没有意义。“客观理论”强调对行为人谴责不能关注人的内心，而应立足于客观行为；而且应以适用每个人的最低标准来确定行为人是否应被谴责，谴责标准不能因行为人个性不同而有别，否则将会导致对不同群体适用不同标准。 对于上述理论争论，赫林教授指出：“很难说哪个理论是正确的，也很难认为现代法律纯粹是依据某个理论建立的，事实是，上述理论都影响到刑法发展和制定。”刑法理论关于“可责性”标准的争议丝毫没影响其限制犯罪化范围的机能。从各国刑法规定看，大都认为行为人在无责任能力、缺乏能力、犯罪心理状态的欠缺以及存在特殊辩护等情形下，行为人因为不具有可责性，伤害行为不能规定为犯罪。此外，刑法理论还强调，可谴责性程度也决定和影响着罪行轻重。[9]5－8 3.“最小化原则” 理论上亦称“刑法的最后手段”，在大陆法系习惯称“刑法谦抑性原则”，其强调的是刑法应当将其处罚的范围限制在绝对必要的限度内，对造成他人伤害行为，国家应当优先尝试使用教育、劝诱等非刑事手段，只有在绝对没有其他替代手段情况下，才可以将行为犯罪化，对行为人处以刑罚。对于该观点，刑法理论上也有不同声音，有学者认为，行为犯罪化只要有正当化根据即可，并不需要强调其作为最后手段使用。上述不同意见深层次上反映了刑法理论对刑法价值的认识。虽然有些学者所认为“刑法价值是中性的”②，这会否定“刑法最后手段”的属性，但多数学者还是坚持认为，虽无法否认刑法抑制自由的目的在于创设、增加自由，但刑罚的适用毕竟导致了对犯罪人自由等权利的限制和剥夺，形式上仍呈现出明显的“伤害”特征。而且，社会客观事实是，“更多人遵守法律是源于对法律的尊重而不是对惩罚的畏惧，所以，国家和社会对付犯罪好的方法是创造条件减少犯罪的机会，而不是诉诸惩罚减少犯罪的发生，犯罪化应当作为维持社会秩序的最后手段”。[17]195 阿什沃思教授提出了“最小化”的方法，对该原则的进一步发展做出了实质性贡献。他立足于意思自治、社会福利和其他社会控制形式的价值，认为要从以下四个方面，努力实现犯罪最小化：(1)尊重个人权利。民主社会以公民充分享有各种权利和自由为特征，很多权利本质上属于资格权利(qualified rights)，并非是绝对的，在特定情形，出于国家目的可以对其进行干涉。刑法剥夺和限制公民的上述权利和自由的目的是为创造更多的自由，当然是被允许的。刑法在将具体伤害行为犯罪化时，必须充分尊重个人的这些自由和权利。(2)强调公民有不被定罪的权利。定罪和惩罚不同于任何其他形式的法律决定，必须强调公民有不被定罪的权利。对行为犯罪化和对犯罪人的惩罚都必须要有明确的正当化根据，证明正当化根据的责任由主张犯罪化一方提出。(3)倡导刑法最后手段性。阿什沃思强调，现代社会对伤害行为的控制，除刑法外，还有道德、社会习惯和公众舆论压力等非国家强制手段。此外，侵权法、合同法、行政法等其他法律部门也调整着社会上的种种不当行为，犯罪化作为最严重的谴责惩罚措施应当留给对法益最严重的侵犯行为。(4)坚持有效原则。阿什沃思提出，若对某一伤害行为犯罪化随即将引起更大的社会伤害，或犯罪化对阻止伤害行为没有效果，也不宜将该行为纳入到刑法范围。[7]31－34 (三)我国关于犯罪化根据与原则的讨论 我国传统刑法理论对犯罪化根据与一般原则的讨论并非完全没有涉及。关于犯罪的概念和特征，都认为犯罪是刑法规定的具有严重社会危害性的行为。严重社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性是犯罪的基本特征；而且，社会危害性是主客观的统一。根据《刑法》第14和15条规定，成立犯罪，行为人主观上必须具备故意或过失。此外，刑法还规定有责任年龄、精神障碍以及正当防卫和紧急避险等制度。这些条款和制度的设立都反映了我国刑法在对行为犯罪化时也是贯彻了如前述国外刑法理论公认的法益侵害(伤害)原则和可责性原则。20世纪80年代中期以后，随着德日刑法对我国影响的增大，现代刑法谦抑性的观念逐渐被我国刑法接纳和重视。[18]19但坦诚地讲，相对于国外刑法对犯罪化根据和原则的探讨，我国刑法在该方面的研究还是有些相形见绌的。 建设社会主义民主法治国家是我国社会发展的目标，“尊重和保障人权”已为我国宪法明确规定。这充分表明，在有关民主、自由、法治这些人类社会普遍文明成果的问题上，我国与西方发达国家取得了越来越多的共识。在这种背景下，上述英美法系和大陆法系刑法理论有关犯罪化根据和基本原则的论述在我国同样应当具有普遍适用的价值。 三、我国经济刑法的过度化与处罚范围的限制 (一)我国经济刑法③是否存在过度化？ 单从形式上看，改革开放以来，我国刑法对经济领域调控明显表现出犯罪化特点。“79”刑法颁布后陆续制定的数十部单行刑法，大量涉及经济犯罪规定。现行刑法颁布时，共新增283个罪名，除去原来单行刑法、附属刑法中原有的180个左右的罪名外，属于新设的罪名约100个，其中经济犯罪就占有近40％。其后，经济犯罪也是历次刑法修正案的重点。[19]3如前指出，该时期我国大量新设经济犯罪有深刻的社会根源，不能简单认为罪名数量增加就必然意味我国经济刑法的泛化。考虑经济刑法是否存在泛化，必须从实质层面考察其调控范围是否适当。而在笔者看来，该问题是不能否认的客观事实，不仅表现在立法上，也体现于司法中。 1.有些罪名带有浓厚的制度转型色彩，难以符合市场经济本质和我国未来市场经济发展方向。上个世纪70年代末期以来，我国便致力于对命令经济制度改革和积极构建社会主义市场经济制度。1992年“十四大”确立了我国建立“社会主义市场经济”的目标。1993年3月29日通过的《宪法修正案》明确规定：“国家实行社会主义市场经济。”1993年11月党的十四届三中全会通过的《关于建立社会主义市场经济若干问题的决定》强调：“社会主义市场经济体制是同社会主义基本制度结合在一起的。建立社会主义市场经济体制，就是要使市场在国家宏观调控下对资源配置起基础性作用。”十八届三中全会指出，经济体制改革的“核心问题是处理好政府和市场的关系，使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”。既然市场经济被宪法确定为我国经济模式和改革方向，就要坚定不移地按照市场方式配置资源，发挥市场在资源配置中的基础性、决定性作用，而不能再靠政府主导来实现对资源配置。市场经济中，市场主体应具有平等的法律地位，应具有平等获取市场资源的机会，政府要根据自由经济规律尽可能防止和根除各种形式的限制社会资源流动的制度障碍和人为因素障碍，最大限度放松和解除各种形式的市场准入限制和职业准入限制。政府的行为都应和“公共”相联系：代表公共利益，行使公共权力，管理公共事务、提供公共服务、增进公共福利、维护公共秩序、承担公共责任。政府作为国家和社会公共部门的最主要组织，只有市场不能解决的问题才应由政府公共部门出面解决。笔者完全明白，任何制度形成都不可能是一蹴而就的，需要一个渐进发展和完善的过程。我国经济体制改革虽已进行30年，但距离市场经济的理想还存在相当大距离，今日我国的市场经济仍然呈现“半统制、半市场”[20]58明显特征，国家部门在市场资源配置中仍然很大程度上起着主导性作用。在这一社会大背景下，我国刑法不少罪名自然会染上明显体制特征。如我国《刑法》第225条规定的素有“口袋罪”之称的非法经营罪，虽不能否定其在经济转型中对维护经济体制稳定所发挥的积极作用，但从刑法规定和司法实践中适用情况看，明显存在着国家动用刑法保护特定部门和行业利益的嫌疑。从司法适用情况看，该罪的“口袋性”特征也日趋严重，引起了刑法理论界的忧虑。此外，近年日益为理论界诟病的罪名还有虚报注册资本罪和抽逃出资罪。立法设立本罪的目的一方面在于强调国家对公司登记的管理，另一方面希望通过强化法定资本制度(即公司的初始股本必须达到法定最低限额，公司的注册资本采取实缴制)，以事先预防的方法，避免将来因公司资。本不足而给债权人利益造成损害，影响市场交易安全。[21]在市场经济发展初期，“严格法定资本制”对于维护交易安全是有必要性的，但随着我国市场经济的发展完善，该制度日渐显示出局限性，难以符合公司法作为交易法的本质属性和现代市场经济倡导的公司自治(自主经营、自己管理)的基本理念。[22]新修订《公司法》采取了注册资本认缴登记制，使得虚报注册资本罪和抽逃出资罪保护法益落空。刑法必须紧跟经济社会的发展和公司法的新规定，尽快将该两罪修正废除。 2.实践将大量民间金融行为视为“灰色经济”，纳入刑法范围，导致刑法调整对象的不适当。灰色经济是相对于国家承认的正常经济活动(白色经济)而言的，也称“地下经济”。市场经济国家，灰色经济活动都普遍存在，在西方社会，“地下经济学”已成为西方经济学的一个重要分支。在市场经济高度发展的美国，灰色经济不光是指贩毒、色情业等，社会地位极高的医生、律师以及餐馆老板、零售业主等各阶层人士也从事灰色经济行为。灰色经济已构成美国生活的一部分。[23]我国正处在经济的转轨过程中，从有序到无序，再从无序到有序，原有的规则被打破，新的规则尚不完备，客观上给灰色经济以可乘之机。[24]当前我国的灰色经济也绝非仅限走私、贩毒、色情等行业，其规模、产业链已触及到国民经济各个部门。对其危害，经济学家L·B.维克尔指出：“灰色经济以机会本位分配资源，妨碍了生产力提高，在会逃税和不会逃税之间，形成了新的机会不公平，法律失去威严，政府遭到损坏。”[23]我国对灰色经济如“地下钱庄”是坚决取缔和严厉打击的。但需要注意的是民间金融活动并非都属于“地下钱庄”。虽然不能否认国家若过度放任民间金融有可能危及国家整体金融安全，但另一方面的事实是，民间金融作用并非完全负面的，实践证明其对于解决国家正规金融制度的不足，为小微企业提供畅通融资渠道，整体提升金融服务水平，促进区域经济发展等方面都起到了积极作用。著名经济学家陈志武指出：“如果能开放民间金融并发展各类小额金融品种，不仅能让各地像浙江那样调动好自有的资源，而且能够为更广泛的老百姓家庭提供更好的致富机会。”[25]100所以，国家和社会对民间融资的认识要全面统筹，不能只窥其一端。但长期以来司法实践并没有能够很好地把握“地下钱庄”和民间金融的界限，对于民间高利贷等民间融资行为往往根据刑法规定认定为非法经营罪、非法吸收公众存款罪等(如“孙大午案”等)。犯罪必须是具有严重社会危害性的行为，而且，社会危害性评价应当具有“确定性”。民间金融的功能具有正负两重性，整体上一概评价为具有严重社会危害性，不符合客观实际。现阶段，民间金融行为大量纳入刑法范围实际上导致的是刑法对金融活动的过度干预。 3.立法大量设置不确定条款，为经济刑法扩张提供了法律依据。在刑法上，不明确的罚则实质上违反了罪刑法定，是不允许的，[26]17但该原则在我国刑法上的贯彻从来都被认为存在严重疑问，突出表现是刑法条文大量“兜底条款”的规定。兜底条款具有弹性大，能够有效解决法律条文挂一漏万的缺点，作为一项立法技术，广受各国立法者青睐。我国有学者对德国、日本、法国、美国、荷兰等19国刑法典做过专门研究，发现除法国、美国外，尽管兜底条款在法治程度比较高的外国刑法典中受到较为严格的限制，但纯正兜底犯和兜底条款仍是世界各国刑法普遍存在的现象。[27]我国两部刑法典中，兜底条款都是普遍存在的。现行刑法的兜底条款最集中规定于刑法分则第三章“经济犯罪”和第五章“妨害社会管理秩序罪”中。兜底条款作为国家避免刑罚处罚空隙而有意采用的保留手段，特别是我国正处于社会急剧转型期，新型违法犯罪行为往往让立法者始料不及，在刑法条文中设立具有概括性的兜底条款可以在很大程度上增加法律条文的涵盖性，避免因法无明文规定而无法对具有严重危害行为处罚的尴尬，强化法益保护和刑法的社会保护机能，所以，不能完全否认兜底条款所具有的积极价值。但兜底条款也是把“双刃剑”，把握不好将会“伤及无辜”。当前的客观事实是，包括经济刑法在内的刑法大量兜底条款设置引起的刑法不当扩张，已严重伤害了刑法的人权保障机能和刑法的稳定性④，其中尤以非法经营罪为代表。本罪设立以来，处罚范围一直处于扩张之中，“两高”通过数部司法解释，不断扩大“其他严重扰乱市场经济秩序的非法经营行为”的外延，目前处罚已涵盖外汇、证券、期货、保险、出版、电信、传销、医药、饲料等多个领域。在司法实践中，本罪的处罚范围更是远远超出司法解释规定的情形。有些学者甚至认为“违法建设中的经营行为”、[28]2“销售假冒伟哥的行为”[29]都应当纳入本罪调整之中。非法经营罪正在逐渐变成笼罩经济社会方方面面的“口袋罪”。[30] 4.刑法大量设置行为犯，司法解释将不少犯罪解释为行为犯，导致刑罚范围的不适当扩大。刑法以处罚结果犯为原则，以处罚危险犯、行为犯为例外，这是近代刑法的重要特色。但随着现代社会发展所导致法益侵害风险的增加，刑法不再耐心等待社会损害结果的出现，而是着重在行为的非法判断上，以制裁手段恫吓、震慑带有社会风险的行为。危险犯和行为犯的大量出现，是现代科技文明和经济文明的产物，尤以在环境刑法、经济刑法、交通刑法表现最为突出。[16]15虽然经济刑法构成要件不再局限结果的出现是世界各国刑法的共同特征，但并不表明经济刑法在构成要件设置上，可以不再严格秉持犯罪化的根据和刑法处罚结果犯的原则。刑法的本性决定了经济刑法构成要件的设置仍然必须奉行“以处罚结果犯为原则，处罚危险犯和行为犯为例外”的原则，只有在必要的情形下才能将犯罪的构成要件规定为危险犯和行为犯。德国刑法理论指出，对于任何犯罪构成要件的设定只有符合以下情形可以考虑危险犯和行为犯的立法技术：(1)处罚实害犯的未遂，在刑法保护上仍显不足；(2)侵害结果难以确定；(3)行为人的责任难以认定；(4)掌握过失实害犯所附属的偶然因素等。[16]16－21从我国刑法规定看，行为市场性特征决定了经济犯罪行为导致法益侵害或风险往往并非针对具体对象，而是明显呈现社会性特征，如生产、销售伪劣商品类型犯罪，其销售行为往往是针对社会不特定公众，如果以结果为构成要件，将导致本罪在证明责任方面成为难题，立法将其规定为行为犯，当然是必要的。又如货币类犯罪，其侵害的是国家法益，并不存在具体对象，也难以发生具体危害结果，自然也应规定为行为犯。但现行刑法规定的不少行为犯，却难以认为是必要的。如高利转贷罪，从立法目的看，本罪具有明显保护银行垄断地位之嫌。所以，刑法设立本罪本应尽可能节俭处罚范围，但实际情况是，刑法却将其规定为行为犯。在高利转贷仅是违法所得数额较大，并没有造成银行任何资金损失情况下，怎么会认为值得动用刑罚惩罚呢？又如骗取贷款罪，根据《刑法》第175条之一规定，是指以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的行为。从立法规定看，刑法并没有将本罪限定为结果犯，这就为司法解释将其解释为行为犯留下了可乘之机。根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第27条规定：“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：(一)以欺骗手段取得贷款数额在一百万元以上的；……(三)虽未达到上述数额标准，但多次以欺骗手段取得贷款的；(四)其他给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的情形。”很明显，司法解释已将本罪的处罚范围扩张至行为犯。其实，本罪的设立必要性同样是值得商榷的。众所周知，当前我国市场经济发展水平不高，市场信用体系很不健全，欺诈行为在经济社会生活中还普遍存在。这些行为本应属私法调整，为什么刑法单单将骗取银行贷款的行为犯罪化呢？在笔者看来，我国刑法将不少经济犯罪规定为行为犯，无论是立法造成的，还是司法解释扩张导致的，实质上都难以认为是必要的，“多余”行为犯的存在免不了导致刑法对经济活动的过分干预。 经济刑法在我国的扩张还表现在刑罚设置比例失当，突出表现是刑法对经济犯罪配置死刑和过多规定长期自由刑，这里不再展开。 “法律总是社会历史的产物”，对任何制度评价存在都不能完全脱离其所处的时代。笔者无意否定非法经营罪、虚报注册资本罪、高利转贷罪、骗取贷款罪等罪名设立时立法者所可能怀有的美好目的以及这些罪名在我国经济体制转型期对维护社会稳定所起到的积极作用。如立法之所以设立骗取贷款罪，主要是考虑到“有些单位和个人虽然虚构事实、隐瞒真相、编造虚假理由获得贷款，但由于没有充分证据证明行为人主观上是否有非法占有的目的，致使这类案件的处理陷入两难境地，要么无罪，要么重刑。”所以，设立本罪一方面有益于限制贷款诈骗罪的处罚范围，另一方面可以实现对骗取银行贷款行为的打击。[31]但笔者认为，无论如何善良的立法目的和动机，都不能作为立法者否定和忽视刑法立法必须应遵循犯罪化的根据和基本原则的理由。“法与时转则治，法与时宜则有功”，在我国不断深化市场经济体制改革的大背景下，现有罪名导致的我国经济刑法的过度犯罪化，是不能回避的重要问题。 (二)经济犯罪的法益：我国传统的理解与问题 经济刑法在我国泛化有着深刻的社会背景⑤，但具体到刑法本身而言，缺乏对经济犯罪本质以及经济刑法犯罪化的根据与原则等基础理论的深入探讨，不无关系。 1.国外刑法理论的争议 国外刑法理论关于经济犯罪法益的探讨，尤以德日刑法为代表。日本刑法理论对经济刑法法益的研究呈现出明显阶段性特征。在二战期间和战后经济混乱时期，国家大量使用刑法维护统制经济政策，经济犯罪法益几乎没有争议地认为是国家的经济秩序和制度。随着战后日本经济复兴和自由经济体制导入，刑法理论对经济刑法保护法益产生了很大分歧，部分学者认为，即便在自由经济体制下，经济刑法的法益还是应当理解为“自由经济秩序”、“竞业的公正和秩序”。[32]5－6但该观念遭到神山敏雄、林幹人、芝原邦尔等一大批学者的强烈反对。林幹人教授指出，自由经济秩序这些抽象、观念性的法益，作为科处行政制裁的前提是妥当的，但作为刑法保护的法益，不能仅是观念性的事物。刑法保护的法益应以消费者的利益为中心，因为关于经济犯罪的被害，会扩展到消费者全体，每个人成为真正被害人和财产犯罪被害之间并没有质的差异。市场机能或秩序机能确有维护的必要，但最终应是在于促进消费者利益。在消费者利益没有被侵害或具有侵害危险时，即便市场机能被侵害或存在侵害的危险，仍不应认定为犯罪。[33]55－56芝原邦尔教授强调，现在已不能再动用刑法维持一定的经济秩序了，经济犯罪的成立，除了要违反经济取缔法规外，还需要行为侵害市民的经济生活，且具有高度的盖然性。经济刑法所处罚的行为重点应是一般消费者利益的保护、市民经济生活的保护。[34] 经济刑法的法益在我国台湾地区也被学者们热议。林山田教授采纳广义的经济刑法观，认为经济刑法包括经济犯罪行为和经济秩序行为(行政不法行为)，强调经济刑法保护法益为国家的经济秩序与整体经济结构的安全以及个人的财产法益。易言之，经济刑法的保护法益包括“超个人”与个人的经济利益，即经济社会的公益以及消费者及参与经济活动者个人的财产利益。[35]90林东茂教授则认为，经济刑法不能宽泛理解为保护经济法益的刑法规范，否则财产犯罪就会被纳入经济犯罪中，经济刑法应当是保护经济秩序的刑法规范，包括直接以经济秩序及其重要部门为保护对象的刑法规范和间接以经济秩序为保护对象的刑法规范。其法益是超个人法益的经济秩序。[16] 以上论述可见，尽管日本和我国台湾地区都采取的是自由经济体制，但学者们对经济刑法法益的理解差别却很大，分歧点主要是能否一概而论地将抽象的经济秩序界定为经济犯罪的法益。林山田教授似乎采取的是双重标准，对该问题的立场并不清晰。 2.我国传统刑法认识面临的疑问 关于经济刑法的法益，我国刑法理论上几乎不存在争论，都认为其侵犯的是我国的社会主义市场经济秩序，刑事立法规定这类犯罪，目的在于用刑罚手段惩治对社会主义市场经济的破坏，保护社会主义市场经济的正常发展。[36]409笔者认为，将市场经济秩序作为本罪法益，将面临以下刑法解释论上的难题： (1)难以符合刑法理论对犯罪本质的理解。日本著名经济刑法学家神山敏雄教授反对经济秩序作为经济刑法的法益，他指出，只是侵害国家经济制度的行为，并没招致社会损害的法益侵害性质，不需用动用刑罚，对经济行政秩序的违反，应处以行政处分予以排除与预防。[32]7古典自由主义刑法理论认为，行为之所以受处罚，是因为其侵害了某些个人的法益，例如生命、身体、自由、财产，而不是因其可能破坏一种抽象的机制、制度或人们想象出来的价值。把一种机制和价值当做法益保护，刑法可能变成“嫌疑刑法”。[16]75以古典自由主义刑法观为基础，当然会否定经济刑法对“经济秩序”保护的必要性。但(如前文所述)当今世界各国刑法在强调保护个人法益同时，都重视对社会公共利益和国家利益的保护，古典主义刑法理论显然不再符合时代发展。笔者之所以不赞同我国传统刑法的理解，根本原因还是传统的解释难以符合现代刑法关于犯罪本质的理解。无论是大陆法系的法益侵害原则，还是英美法系的伤害原则，抑或我国刑法中的严重社会危害性理论，其共同点在于强调犯罪的本质是行为对法益的侵害或具有侵害的危险，对经济犯罪的理解当然也不例外。在现代采取市场经济国家，少有奉行完全放任的市场经济模式，大都实行的是以国家一定程度干预的市场经济模式，在发展中国家，国家对经济的干预要明显积极。“不管你喜欢不喜欢，第三世界政府不可避免地应比比较发达国家的政府为他们国家的美好将来承担更主动的责任。……不管一个人对合适的政府作用的观念形态的预想是什么，过去20年发展中国家政府不断要求负担起对他们的经济管理和指导责任。……简言之，政府怎样构造，怎样管理发展已十分重要，将来也会变得更重要。”[37]513－514由于国家积极干预类型的市场经济模式将政府视为国民经济运行的重要手段，经济秩序在这种经济运行模式下对维护经济稳健运行自然十分重要。经济秩序作为市场干预和调节主体政府意志的反映，往往带有浓厚的行政管理色彩，经济秩序实质为经济行政秩序。而且，谁也不会否认，即便是高度民主国家的政府在经济社会管理中也都有自身的利益考量，“国家并不是一个具有无所不在、正确无误的天赋的神圣建筑，我们没有丝毫理由认为政治市场一定比经济市场更道德、更公正、更人道，事实可能完全相反”。[38]314从秩序包含内容看，有些反映的是对公共利益的保护，如货币制度、税收制度；有的反映的是对市民和消费者的保护，如刑法处罚生产、销售伪劣产品的行为；但也不排除经济秩序中包含对不符合市场经济规律的垄断利益的保护，如我国刑法处罚的部分非法经营行为、骗取贷款等罪名；还有的经济秩序甚至不排除只是单纯反映国家的行政命令。所以，经济秩序并不必然代表市场经济主体利益、社会和国家公共利益，对经济秩序的违反并不必然是对上述利益的伤害。换句话说，违反经济秩序的行为并不必然具有社会危害性或严重社会危害性。如民间金融活动，虽然违反我国金融管理制度和秩序，但未必都会导致具体法益伤害。如前指出，甚至不排除适度放开民间金融领域，可能有助于我国金融业发展，促进金融创新。特别是我国当前的经济秩序具有明显的过渡性特征，不少既有的经济体系和制度是不符合未来市场经济发展方向的，是当前正在和未来市场改革的对象。若忽视我国市场经济制度的过渡性特征，一味强调刑法对市场经济秩序保护，可能导致刑法观念的严重滞后。 (2)导致刑法属性和地位上的难题。在法学理论上，刑法属于司法法，以法的安定性为指导理念，与以合目的性为理念的行政法有着明显的不同。[18]20而且，与行政法强调效率显著不同的是，作为司法法的刑法更应当重视利益主体间的利益平衡，强调对社会民众根本利益的平等保护。[39]如依传统刑法认识，经济刑法目的在于保护经济行政秩序，将该立场贯彻到底，将会使刑法蜕变为执行经济行政法的强力手段，刑法将会丧失其独立的部门法属性和基本立场，形成对行政法的附属地位。 (3)对具体案件认定的困难。贯彻传统经济犯罪法益认识还将引起具体案件认定上的难题。如非法吸收公众存款罪中关于“非法吸收公众存款”和“变相非法吸收公众存款”的认定，目前理论和司法实务都认为本罪侵犯的是国家的金融管理秩序，[36]违反国家金融管理制度的依据大都认为是1998年6月30日国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的规定。该《取缔办法》第4条第2款规定：“非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。”很明显，根据该《取缔办法》，即便行为人吸收了来自社会不特定公众的资金，只要不承诺还本付息或不变相还本付息，就不能认为属于上述刑法和行政法禁止的“非吸行为”，进而认定为构成本罪。这样一来，似乎本罪处罚的重点应该理解为是行为人的“保本付息”承诺？但显而易见的道理是：行为人对于资金的提供者是否保本付息，完全是意思自治的，无论如何也不能因此而导致刑事责任！若不如此理解，那本罪的处罚根据又该如何解释呢？ (三)经济自由与经济犯罪的法益 由上可见，传统刑法关于经济犯罪客体(法益)的认识，显然是难有说服力的。笔者认为，经济犯罪的本质是市场主体滥用经济自由而导致对其他平等主体或社会、国家公共利益的伤害。经济刑法的法益是市场平等主体的经济自由以及与此联系的和市场经济条件下社会、国家公共利益。对于没有上述具体法益侵害或危险的行为，只是单纯违反了基于国家命令而形成的经济行政秩序的，应属于经济行政法调整的范围。笔者之所以持该观点，是由市场经济本质和经济刑法处罚根据决定的。具体来说，主要是基于如下四方面关系的考虑：(1)市场经济中市场主体的经济自由及法律地位；(2)不同市场主体的地位和相互关系；(3)市场主体与作为市场宏观调控者、管理者一政府的关系。(4)作为对付违反市场规则、伤害其他市场主体经济自由和利益行为的经济行政法律法规和刑法之间的关系。 如前指出，现代市场经济体系基本运行模式是，市场中的各种生产要素、产品和服务的生产及销售都要靠市场的自由价格机制所引导、调节，市场对资源配置起基础性、决定性作用，所以，市场经济也被称为“自由市场经济”或“自由企业经济”。市场经济的核心内容是市场主体自由、法律地位平等，现代经济市场天然与法治经济相联系，应该是“法治的市场经济”。[40]在法治市场经济中，不同市场经济主体之间以及经济主体和政府之间的关系，完全犹如社会生活中公民个人之间以及公民与国家之间的关系一样，所以，前述刑法理论关于犯罪化根据和一般原则的理解亦同样应当适用于经济刑法。 既然经济主体之间法律地位是平等的，经济自由是经济主体的基本权利，经济活动就应由市场机制自行调节，而不应由政府强制指挥，政府的干预应限于确立和保障经济规则；而在这些经济规则的范围内，每个人都应该享有完全按照自己意志进行经济活动的自由。[41]政府的职责在于为市场的有效运行建立好的制度环境和提供市场无法提供的公共产品，以提升市场，所以，在现代市场经济中，政府角色应该是市场主体经济活动自由的“保护者”，公共服务的“提供者”，以及不同主体利益冲突的“仲裁者”。[42]10另外，与自然人在社会生活中的情形一样，由于市场主体平等享有经济活动自由，不同经济主体经济自由之间难免会发生利益冲突而导致经济秩序无序，为了维护良好的市场经济秩序，政府必须还要充当经济活动的“管理者”、社会公共利益的“保护者”以及违法行为法律责任的“追究者”。在法治社会，对社会管理和责任追究都必须严格按照法定程序且须有法可依，这就是现代市场经济有关经济法律法规越来越发达的根本原因所在。 综上可见，现代法治市场经济中政府最主要、最根本的经济作用是保护和促进经济自由，政府监督与管制都要尽可能从支持市场而不是限制(替代)市场的角度定位，理想的政府对市场经济的管理模式应该是“政府制定规则与约束都是为了市场更有效地运作，增加社会福利，保护公共利益”。[43]政府建立和维护市场经济秩序的终极目标也是保障和维护市场的经济自由。但现实社会中，政府在代表人民行使公共权力、构建和维持市场经济秩序过程中，不可能完全避免出现瑕疵，也难免做出偏离公共利益的行为，其制定的经济制度也未必都符合社会公共利益要求，该现象在我国当前问题是比较突出的，经济活动中政府既当裁判又当球员的情形并不鲜见，政府不按照市场经济规律办事的现象依然存在，这正是我国当前经济体制需要改革的原因所在。如果坚持认为经济犯罪保护的法益是既有的经济制度和秩序，将忽视既有经济制度本身存在的问题，也将导致与改革必要性的矛盾。市场经济本质所体现的市场主体的平等地位和享有的经济自由权利，决定了国家对市场主体经济自由限制的正当化根据只应该限于其滥用经济自由而导致对其他平等主体或社会、国家公共利益造成伤害(或危险)的场合。不存在具体法益侵害的单纯对经济行政秩序违反的行为，因为其本质上违反的只是政府的行政命令，应属于经济行政违法范围，不应纳入刑罚惩罚。我国传统刑法理论的观点实际上反映的还是命令经济的思维模式和传统的“行政思维”、“管理思维”治国方式，难以契合当前国家大力提倡的“法治思维”管理经济社会模式。所以，对于违反经济制度或秩序的行为是否应当纳入刑法范围，还要进一步从实质上考察对秩序违反是否会侵犯市场主体的法益以及社会和国家的公共利益。 若坚持该认识，长期困扰刑法理论界的有关经济犯罪(刑事不法)与一般经济违法(行政不法)界限的问题，也能比较容易得到解决。关于两者界限，刑法理论争议已达百年之久，形成了如“质的差异理论”、“量的差异理论”和“质量的差异理论”等种种学说。[35]110－122在我国，该问题却一直被过于简单化，理论和实务通说的观点都是认为两者的区分标准是违法行为“量”的不同。[44]66经济违法行为数量低、情节轻的，属于行政不法；数量大、情节重的，则构成经济犯罪。支撑该认识的哲学思想显然是“质量互变的原理”。笔者虽不否认“质量互变的现象”在自然和社会生活中是客观存在的，但“质变与量变”也需要条件，不能过于庸俗化。而且，在很多场合，两者是不能互变的。比如，根据法律规定，故意伤害他人的结果包括死亡、重伤、轻伤以及轻微伤。伤害行为即使造成1000人重伤的，也不能认为可以按照致人死亡的刑法规定处罚；同样即使造成1000人轻微伤，也不能认定可以质变为对行为人造成了轻伤或重伤，而认为构成犯罪。根据笔者上述经济犯罪法益观，我国经济犯罪和一般经济违法行为的界限应当是：(1)单纯违反经济行政管理秩序，不会造成具体法益侵害的，属于经济违法行为(行政违法)，不应规定为犯罪。(2)考虑到我国犯罪和违法区分的二元体系，对于既违反经济管理秩序，又存在具体法益侵害的，根据违法程度不同，分别规定为经济犯罪和经济违法行为。 对笔者上述经济刑法法益观，也许批评的意见会指出，笔者的观点是基于成熟法治市场经济模式而构建的，过于理想化，不适用我国当前“半统制、半市场”过渡体制。笔者完全理解可能来自的怀疑与批评观点。刑法学家马克昌教授指出，犯罪认定必须符合社会发展方向，经济犯罪中，应当以行为是否危害社会主义社会生产力的发展及其程度，作为区分经济犯罪的罪与非罪的根本标准。[45]我国宪法既然确立了市场经济发展模式，我们就毫无疑问地对该模式要怀抱理想，若将符合其改革发展方向的行为纳入刑法范围处罚，将会背离改革的初衷，也有违刑法的历史使命。 基于笔者经济刑法法益观，“伤害原则”(或法益侵害原则)在我国经济刑法中的具体体现，可以做如下方面归结：(1)特定经济体制和制度没有当然成为经济刑法法益的理由，只有行为伤害了“以其他平等市场主体法益和社会、国家公共利益为内容”的经济体制和制度，行为才具备纳入刑法调整的资格。(2)处于正在改革中、改变边缘或明显具有过渡性特征经济体制，由于该体制是改革的对象，具有不稳定性，对上述体制的伤害行为，也不具有动用刑法保护的价值。(3)对于包括民间金融在内的灰色经济行为，刑法是否介入要十分慎重，要全面、客观评价其对经济发展的功能，不能只窥其功能之一面，避免刑法不适当评价。(4)垄断利益、部门特殊利益(我国主要是国有银行等特殊部门的利益)与自由经济本质相矛盾，对垄断利益和部门特殊利益的伤害和冲击，不能成为行为犯罪化的正当化根据。(5)符合我国市场经济发展方向的行为，即便对现行过渡性体制造成了一定冲击和伤害，社会应当对其保持宽容态度，该类行为不宜犯罪化。(6)民间高利贷在我国当前之所以很多被处以刑罚，与我国历史上积淀的传统观念不无关系，“长期以来，过度意识形态化的渲染使我们普遍认为高利贷是一个和‘剥削’相等同的概念，放高利贷者自然就是剥削阶级或恶棍、黄世仁。于是，我们轻松地得出结论：消灭高利贷的办法是打倒放贷者，是禁止民间金融。”[25]100所以，确定经济刑法范围，还需抛弃刑法道德主义观念。 (四)“可责性”、“犯罪最小化原则”与经济刑法的范围 经济刑法范围的确立，还必须坚持“可责性原则”和“犯罪最小化原则”。(1)就前者而言，由于经济犯罪大都属于法定犯，属于法律“禁止的恶”，其违法性程度本来就较自然犯为低，所以，国家在将该类行为犯罪化时，要尽可能克制，“以刑法处罚经济脱轨行为，其危害程度标准需要社会达成共识”。[46]4特别是对于特定时期社会中普遍出现的规模性违法行为，如高利贷、高利转贷、骗取银行贷款、虚开发票等，即便具有一定的社会危害性，但无论是基于我国传统“法不责众”的思想，还是根据现代刑法“可责性原则”要求，对这类行为要慎重动用刑罚。一方面，刑法不可能将规模性违法行为都进行惩罚，否则将会导致刑法谴责功能丧失和道义力量的削弱；另一方面，若只是处罚其中部分行为，强调“杀儆效果”，那将会引起刑法适用的“选择性”，有违刑法的公正价值。(2)关于经济刑法的最小犯罪化问题，首先应注意考察危害行为产生的原因，即究竟是现行制度管理不善造成的，还是因为经济市场化程度不够造成。若属于两者，都应当尽可能通过完善现行管理制度，进一步推进市场化改革，对违法行为进行自然消解，动用刑法进行打击，可能出现刑法无效的结果。民间金融等非正规金融(包括民间借贷、“地下钱庄”和“抬会”)之所以在我国当前活跃，根本原因还是民营企业的融资需要得不到满足，所以，避免非正规金融泛滥的关键还是要靠国家根本上解决民营企业融资需求，[20]221而不是简单用刑法打击。其次，社会生活的有序运行要依照整个法律体系的协调运转，各种法律规范之间相互配合，共同构筑防止犯罪的法律堤坝。[19]6经济犯罪的属性决定了通过民事、经济、行政管理法律法规对犯罪行为的事先预防和消解具有较传统伦理犯更为明显、直接的效果，所以，对于经济违法行为要注意积极发挥经济行政法规的“先锋”作用，在其他部门法如特别是经济法规还没有对其做出反应时，刑法不应提前介入。再次，正如前述阿什沃思教授所强调，对行为犯罪化时必须强调人权保护和公民有不被定罪的权利。具体到经济犯罪中，就是要重视市场经济所赋予的市场主体经济自由权利和不被定罪的权利。对于市场主体行使经济自由权利的行为，不能犯罪化。 另外，避免经济刑法的泛化，还必须注意犯罪构成要件设置的立法技术。若认为经济刑法的保护法益是抽象的超个人法益的经济秩序，立法或司法解释就会倾向于采取抽象危险犯或者行为犯的构成要件立法模式。[16]75传统理论认为经济犯罪的法益是经济制度或秩序的观念是不能成立的，所以，对于其构成要件的设置还是要严格贯彻“以结果犯为原则，以危险犯或行为犯为例外”的刑法原则，只有基于犯罪特点和证明责任等特殊需要时，刑法才有必要将犯罪的构成要件设定为抽象危险犯和行为犯。我国司法解释也同样应该严格遵循该原则，突破刑法规定的解释应当被严格禁止。该问题对于限制经济犯罪处罚范围扩张具有十分重要的可操作性价值，希望能够引起相关部门的重视。 四、代结语：刑法解释与经济刑法处罚范围的司法限缩 综上可见，经济刑法泛化在我国是个客观存在的事实，该问题给司法实务案件认定和我国经济的健康发展造成了难题。“法律必须服从社会发展所提出的正当要求。一个法律制度，如果跟不上时代的需要和需求，而是死死地抱住上个时代的只是短暂意义的观念不放，那么，是没有什么可取之处的。”[47]11我国既有经济刑法中不合时宜的规定毫无疑问应当被废除。但在当前政府主导经济增长模式和“半统制、半市场”经济体制下，希望很快通过立法修改以完善经济刑法规定的理想很难实现。“法律不是嘲笑的对象”，社会现实也不允许我们等到法律尽善尽美之时再适用。即便立法存在纰漏，解释者也应当通过娴熟运用刑法解释的方法，将“不理想”的法律条文解释为理想的法律规定。[48]1所以，对于我国经济刑法的泛化，当前切实可行的办法是通过司法手段予以限制。具体来说，司法机关在办理经济犯罪案件中，要强调“伤害原则”和“最小犯罪化原则”，尽可能运用刑法解释的方法，努力将经济刑法的处罚范围尽可能限定在合理限度内。近年，我国学者对经济刑法的解释，提出了不少独到见解，如肖中华教授指出，在条文适用和规范解释方面，对经济犯罪应当特别强调刑法基本价值观念，突出刑法解释规则的要求，要注重刑法价值的独立判断，防止规范解释的从属性；注重构成要件的实质解释，防止规范解释的形式化；注重构成要件的体系解释，防止规范解释的片面性。[49]上述意见笔者也是积极赞同的。笔者认为，除上述解释规则外，当前刑法理论和实务还特别需要重视刑法具体解释方法(如扩张解释、限制解释等)的运用，以解决经济刑法泛化问题。以“非法吸收公众存款罪”为例，为了避免非法吸收公众存款罪处罚范围的不适当扩张，我国不少学者从各种角度尝试对本罪进行限定。[50]金融作为现代各国经济的命脉，金融安全和稳健对经济社会稳定具有十分重要意义，金融安全不再仅仅是银行的部门利益，而是明显具有社会公共利益性质，所以，国家对金融进行特别保护是有必要的。但是，现代各国金融业务范围都在飞速、急剧膨胀，银行作为市场经济主体也应该与其他主体同样处于平等法律地位，刑法对银行业务的保护应有严格的限度，只应当限于直接关系社会公共利益的部分。包括我国银行在内的现代世界各国银行业务主要包括负债业务、资产业务、中间业务三种类型。负债业务是商业银行形成资金来源、从事中间业务和资产的重要基础，属于商业银行的核心业务，此外，该业务还承载着国家对经济宏观调控的重要使命，属于具有社会公共利益性质的业务。正因为如此，世界各国在强调经济自由的同时，都丝毫没有放松对银行该核心业务的垄断经营和加强监管。各国对于未经国家批准或认可而擅自从事负债业务经营的，都采取严厉打击的立场。如果其他市场主体可以任意侵入该业务，将导致国家金融宏观调控政策的失灵，危及国家经济安全。所以，非法吸收公众存款罪成立范围应采取限制解释方法，将该罪限制在非法从事商业银行的负债业务的范围。实践中，即便行为人对社会不特定的公众实施了集资行为，但如果所集资金不是用于信贷业务，而是用于生产、实体经济、经营活动的，即便行为人对社会公众承诺保本付息，也不会对金融安全造成实质伤害，不宜认定为本罪⑥。 通过解释方法虽然可以在一定程度上保证经济刑法范围的正当性，避免社会变迁或立法不足造成的经济刑法处罚范围的不当，但刑法解释方法的运用，毕竟属于刑法适用的一门艺术，法律适用者是否采取刑法解释的方法以及在多大程度上采取，关键取决于解释者的价值观念和刑法立场，刑法条文本身对解释主体并其没有丝毫强制效力。另外，实践中，解释主体究竟会采取何种具体刑法解释方法，也因人而异，是极其不确定的。因此，虽然希望通过刑法解释的方法以解决法律缺陷的理想在刑法理论层面具有很高的价值，甚至被不少学者推崇，但实际效果并不一定明显。面对我国经济刑法泛化的问题，治本之策还是有赖于牢固树立符合我国社会主义市场经济前行方向的现代经济刑法观，重视对经济刑法处罚根据的理性认识。 收稿日期：2013－03－10 注释： ①“伤害原则”一般认为由19世纪英国著名法哲学家约翰·密尔确立，他指出：“在一个文明化的世界里，强力能够正当的适用于其任何成员的唯一目的就是防止对他人造成伤害。”当代美国著名法哲学家Joel Feinberg对伤害原则的发展做出了杰出贡献，在详细阐述他对刑法家长主义和刑法道德主义的反对意见中，Joel Feinberg教授对该原则做了进一步解读，他写道：“支持刑法将某种行为犯罪化好的理由是，行为的犯罪化能够有效阻止(消除、减少)行为对他人的伤害而不是对自己的伤害，并且在不花费更大成本的情况下没有其他方法比将行为犯罪化更为有效。”参见［英］约翰·密尔：《论自由》，程崇华译，商务印书馆1982年版，第10－11页。Joel Feinberg,The Moral Limits of the Criminal Law.Vol.1,Harm to Others.New York:Oxford University Press,1984,P26. ②在英美刑法理论上，有学者强调虽不能否认刑法在特别场合会产生不义的事实，但刑法对维护社会结构和塑造社会是十分重要的，刑法的作用决定了其价值是中性的，犯罪不应当理解为表面上的不义行为。See Jonathan Herring,Great Debates in Criminal Law(2nd Edition),Palgrave Macmillan Press,2012,p.14. ③刑法属于基本法律，原本只有立法机关通过的刑法，才属于此。司法解释为最高司法机关制定，当然不能认为属于法律。但在我国，司法解释历来都扮演着立法的功能，所以，考察我国经济刑法是否存在扩张的问题，就有必要将司法解释规定也一并考虑在内。 ④此外，司法实践中，《刑法》第114条规定的以危险方法危害公共安全罪也面临严重问题，导致刑法适用的不确定性。 ⑤笔者认为，所谓社会背景主要是改革开放以来确立的以经济建设为中心的发展战略和政府主导型经济增长的发展模式。 ⑥该观点在我国有些地方司法实践中亦被适用，如《浙江省高级人民法院关于为中小企业创业创新发展提供司法保障的指导意见》中指出：“从有利于保障经济增长、维护社会稳定的角度，准确界定和把握非法集资与民间借贷、商业交易的罪与非罪的界限……资金主要用于生产经营及相关活动，行为人有还款意愿，能够及时清退集资款项，情节轻微，社会危害不大的，可以免予刑事处罚或者不作犯罪处理。”标签：兜底条款论文; 法律论文; 灰色经济论文; 刑法理论论文; 经济论文; 立法原则论文; 灰色理论论文; 制度理论论文; 刑法基本原则论文; 市场经济论文; 社会问题论文; 经济学论文;