中国政府投资法律规范的缺失与困境——基于1980—2010年政府投资及其制度规范的实证分析，本文主要内容关键词为：中国政府论文,实证论文,缺失论文,困境论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF438 文献标识码：A 文章编号：1007－788X(2012)03-0001-14
政府投资在我国社会经济生活中一直占有重要地位。计划经济时代，国家主导了所有的投资活动。改革开放以后，实现了社会经济成分的多元化，但是政府投资依然是社会投资的主要部分。特别是上世纪九十年代以后，随着国民经济的快速增长，政府投资也呈现出加速上升的势头，而相应的法律和制度建设却一直处于滞后状态。虽然中央与地方不断出台有关法规和规章制度，但是从现实情况来看远远不能与政府投资的高速发展相适应。进入本世纪以后，这种矛盾更加激化，亟须对政府投资进行全面的思考并重新进行系统的制度设计。这种需要可以说已经迫在眉睫。在探讨新的制度设计之前，有必要对现有的法律和制度系统做一考察。这对我们了解和理解政府投资本身和它对制度的需要应当大有裨益。
首先，笔者对政府投资制度数据、规模数据的获取与处理做以下说明。
第一，政府投资制度基础数据的获取与处理。本文使用的检索系统是北大法宝——中国法律检索系统①，以其《中国法律法规规章司法解释全库》(中央级)和《中国地方法规规章库》(地方级)两个数据库为数据来源。笔者采用的检索标准是以“政府投资”作为标题和关键词分别在两个数据库中检索。笔者认为以“政府投资”作为标题和关键词所得到的检索结果可以基本反映有关政府投资的法律法规和规章制度的颁布情况和立法进展趋势。为讨论方便，以下皆称为“专门法规”。同时，笔者在研究中也将使用“政府投资”作为全文内容关键词进行检索，所得结果归为“内容涉及法规”。虽然大部分的“内容涉及法规”对政府投资并没有提供实质意义上的法律的指导，但是关键词在内容中被提及的频率变化规律还是可以反映出全社会以及立法部门对这一问题关注度的变化。毋庸置疑的是，这种变化趋势对于相关问题的研究和立法努力都会产生很大的影响。
第二，政府投资规模数据的获取与处理。政府投资法律法规的制定和出台往往与政府投资的快速发展相伴随。本研究拟通过分析政府投资规模与当期相关法律的出台情况，得到制度供给与制度需求之间的关系。但是，政府投资的组成比较复杂，既包括预算内投资又包括预算外投资，既有来自政府的直接拨款又有通过融资手段获得的资金(如BOT、ABS等)。同时，大量信贷的运用使实际使用的资金量远远超出原始投资。目前国内还没有完全针对政府投资的统计系统和统计方法。因此，如果要获得全社会准确和完整的政府投资数据有很大的难度。
笔者所采用的财政部数据主要来自财政支出决算，有三个来源：第一，历年中国财政年鉴②；第二，财政部预算司财政数据③；第三，财政部国库司统计数据④。根据国库司网上公布的数据显示，2010年1－12月累计，全国财政支出89575亿元，中央财政支出48323亿元，其中，中央本级支出15973亿元；对地方税收返还和转移支付32350亿元。地方财政用地方本级收入以及中央税收返还和转移支付资金安排的地方本级支出73602亿元。但是由于没有分项数据，不能通过加和分项支出的办法得到投资数据。
一、制度背景：政府投资规模发展的历史
从历史数据来看(见图1)，新中国成立以后的相当长的一段时期内，政府投资处于低水平发展的状态。虽然相对于新中国成立之初1980年的投资规模增加了20倍，但是由于基础薄弱，这样的增长也仅能使投资规模刚刚达到千亿元水平。而且这期间发展不稳定，波折起伏。
图1.1950－2010年全国财政支出中政府投资部分的数据
上世纪八十年代对于中国来说，无论是政治上还是经济上都是一个拐点。从八十年代开始，稳定的社会政治环境和明确的一切“以经济建设为中心”的发展战略促使经济开始进入稳步发展的阶段。同时政府投资体制的改革开始启动。1988年国务院颁布《关于投资体制近期改革》的文件，确定了对政府投资范围、资金来源和经营方式进行初步改革的方向。在这一阶段，政府投资呈现稳步发展的态势，投资规模从1980年的940亿元左右增加到1990年的2260多亿元，翻了一番多。(见表1)
进入九十年代以后，以1992年初邓小平南行讲话为标志，政府投资体制的改革进一步明确了市场的取向。实行政策性金融和商业性金融相分离、组建国家开发银行、逐步建立法人投资和银行信贷的风险责任等政策，为政府投资的快速发展奠定了基础。政府投资规模从1991年的2450亿元左右增加到2000年的8870亿元左右，十年之间增长三倍多。(见表1)
经过20多年的不断改革，政府投资体制发生了巨大的变化。初步形成了多元化(投资主体、资金渠道和投资方式的多元化)、市场化(建设)和专业化(运营和管理的专业化)制度格局。进入二十一世纪的第一个十年(以下称一○年代)，政府投资规模呈现高速发展的态势。政府投资规模从2001年的1万亿元左右增加到2010年的5万亿元左右，十年之间增长近五倍。(见表1)
二、政府投资规模与制度的实证分析
(一)政府投资制度建设的历史数据分析
与政府投资稳步和快速发展相比较，法律与制度的建设相对滞后。究其原因：一方面是由于改革过程中制度的探索本身需要相当长的时间；另一方面制度探索更需要来自政府投资实践的大量素材作为研究材料。
对应政府投资发展的阶段性，其法律制度建设也呈现出阶段性的特征。本文采用了两个数据指标对政府投资法律制度建设的状态与趋势作出分析。指标之一为“专门法规”，之二为“内容涉及法规”。前者反映的是实际的立法操作；而后者则反映政府投资问题的社会关注程度和立法关注程度。
从表2可以看出，1980年之前既没有针对政府投资的专门立法，在其它法律文件中也不曾出现政府投资的字样。一方面是因为改革开放之前，政府投资的大部分内容都是以计划经济的体制来运行的，不需要额外的制度配备；另一方面也是因为意识形态的原因，国家和社会政治与经济生活中忌言“投资”二字。
进入八十年代以后，随着经济的放开和思想的解放，政府投资也得到稳步发展。在少数法律文件中开始出现有关政府投资的文字，说明政府投资问题开始受到关注，但是尚未有立法出现。
九十年代以后，随着政府投资的快速发展，政府投资问题受到大量关注。共有452部法律文件中出现政府投资字样。同时，从1998年开始，针对政府投资的专门法规出现。⑤到2000年12月31日之前，共有8部专门法律文件出台。数量相对较少，除了一部中央级部门规章以外，其它都是地方性法规规章。由于在这个阶段政府投资的规模和实力尚小，投资实践所提供的经验和教训尚不能引起重视，更不足以引发深层次的探索。而且在初步的改革尚未完成之前，大部分政府投资还是运行在旧有的计划经济的制度框架内，对新制度的需求并不强烈。因此，立法的落后自是必然。
进入本世纪一○年代，在国家相关政策的推动下，政府投资进入高速发展时期。一方面政府投资的大规模、快速的展开对于国家管理经济的功能和现有制度系统提出挑战，因而产生制度需求；另一方面大量的投资实践也为制度探索和立法提供了有益的经验和资料。这一时期，政府投资问题受到高度关注，共有9245部法律文件中出现政府投资字样，是九十年代的18倍；包括中央和地方共出台了493部法规、规章和规范性文件，是九十年代的61倍。
通过对检索数据进一步分析发现，大部分专门法规的出台集中在一○年代的后期。图2显示，从2002—2010年的五年间，各种专门法规出台的数量占了所有已出台数量的80％以上。
图2.历年出台的政府投资专门法规的比例
2004年7月国务院颁布了《国务院关于投资体制改革的决定》，以此为标志，政府投资的体制改革进入了一个高速推进的新阶段。以2004年7月1日为分界点，笔者对两个数据指标分别重新检索，结果如表3所示。2004年7月30日至2010年12月31日之间的5年半的时间内，共有8244部法律文件中出现政府投资字样，是之前55年半(1480部)的5.6倍；包括中央和地方共出台了455部法规、规章和规范性文件，内容中有政府投资字样，是之前的近10倍。
2007－2008年，美国次贷危机爆发后，以美国为首的各国政府都期望通过推行积极的财政政策力图恢复经济。为应对经济增速放缓的可能，中国政府推出了四万亿经济刺激计划——中央政府拟于2009、2010年的两年内投资1.18万亿元，带动地方政府和社会投资共约4万亿元。在推出四万亿计划的同时，中央政府要求加强投资管理和制度完善，加速了各地、各级政府投资立法的进程。因此，在四万亿计划的第一个年份2009年，专门法规的出台达到了高峰(图3)。2010年数据的回落，更说明2009年立法高峰的出现主要是为四万亿的执行提供制度准备。
(二)投资规模与制度间的相关性分析
从前面的数据分析看，条例法规规章的出台情况与政府投资本身的发展趋势基本保持了同步。这符合改革开放以来政府投资发展与法律制度建设的实际情况。通过相关性分析，有更多细节问题可以发现。
本文相关分析的主要对象是：历年全国财政支出中政府投资的数据、历年出台的政府投资专门法规、内容涉及法规的每个层级的数据。数据列表和相关系数数据见表4。
专门法规的数据相关性显示，不按层级划分的合计数据与投资金额数据的相关性达到0.942，相关性很高。理论上来讲，在政府投资和法律制度建设都处在向前发展和不断探索的阶段，二者有相当的依存度。前者需要法律和制度来有效规范，而后者是因为前者的需求才有其发生和存在的必要。同时，后者的开展更需要前者实践所提供的资料和经验。合乎逻辑又符合现实情况的观点应该是：两者之间存在因果关系，政府投资的发展是“因”，而法律制度建设的需要是“果”。据此，如果二者存在高相关性，意味着法律制度建设的努力与政府投资的发展相匹配；反之，则说明制度建设的落后。
但是，针对单个效力层级的相关性分析则显示出较为复杂的情况。中央级专门法规的法律法规规章数据所表现出来的相关性很低，说明立法实践的努力不够，不能满足政府投资快速发展的需要。地方级的法规规章数据所表现出来的相关性也很低，同样说明立法工作的欠缺。但是作为效力层级最低的地方规范性文件数据，则表现出很高的0.944的相关性，说明在政府投资快速发展的形势下，地方规范性文件起到了制度供给的主力军作用。
内容涉及法规的各层级法规规章和规范性文件数据所表现出的相关性一般较高，最高达到了0.959和0.946。虽然这些数据大部分并不直接关系到政府投资法律制度的规范和核心内容，但是在其法律文件的内容中大量和逐渐高频率地提及政府投资也能反映出社会和立法者对这一问题的关注，为立法的进程提供了动力和明晰了趋势方向。
相关性数据还反映了这样一些规律：其一，效力层级越低，相关系数越高；其二，同效力层级，内容涉及法规比专门法规的相关系数高。
对于这些规律的出现，笔者认为完全是由于制度的供给与需求之间存在矛盾导致的。政府投资在较短时间内快速进入规模扩张和经营管理多元化的历史发展阶段，必然对相关的法律制度配套产生迫切的要求；而同时制度探索还在过程之中，对提供系统完善的法律制度规范尚力不从心。需求的迫切性成为制度供给的巨大压力。效力层级越低相关系数越高的现象正是现有法律制度体系面对这一压力时采取权宜之计的结果。高层级的法律制度由于涉及的范围更广、利益牵涉更多，在对行为提供规范之外更需要关注原则的精确和逻辑的严谨。因此需要经过系统研究和科学论证等复杂而必要的过程之后方能出台。但是，政府投资如在弦之箭，没有制度配备必然带来投资中和投资后的众多问题。此时，低层级的法律制度手段在上位法律不能莅临的情况下可权作制度供给的来源，此即所谓权宜之计。
第二条规律则反映了立法关注与立法实践的难易程度。在法律制度的内容中提及政府投资或指出一般的原则方向远比制定完整的制度规范来得简单，在此不用赘述。
(三)政府投资制度的缺失分析
表5给出了以“政府投资”为标题关键词进行检索所得的数据结果——效力层级结构、每层级法规规章数量和若干法规规章的举例。通过对数据的分析，对现有的有关政府投资的法律制度，在内容和形式上形成如下认识：
1.政府投资法律系统涉及的内容。通过法规规章和规范性文件的标题名称来看，政府投资法律制度目前最关注的问题主要在以下几个方面：项目管理(87部)、审计监督(80部)、代建制问题(64部)、招投标管理(51部)、资金使用(22部)、审批制度(15部)、预算概算(12部)、评价方法(12部)以及融资管理(8部)等。(见表6)
我们发现在政府投资的资金管理、审批、预算概算、评价、融资这五个方面，均只有地方政府规范性文件这一层级的制度规范，而没有如法律、行政法规等上位层级的制度来规范。“地方规范性文件的效力一般与制定该文件的行政机关职权相一致，只在其主管工作范围内有效，超出其职权范围的文件无效”。[1]而且地方政府性规范文件不直接产生具有法律强制力的法律后果，也不直接形成法律意义的执行力。上述五个方面的内容主要涉及政府投资的资金与审批，意味着对政府投资的资金管理、投资规模等没有更高层级的法律规制，现有地方规范性文件不具有强制执行力，导致对政府的投资规模没有强制力的预算管理，资金缺乏严格管理，所以实践中频频出现“三边工程”⑥、“三超工程”⑦、胡子工程⑧。其他政府投资专门法规所涉的内容，如项目管理、审计、代建制、招投标的规范性文件的层级也主要集中在地方政府规章和地方规范性文件(见表6)。作为各级基层的地方政府，其关注具体项目的管理、代建、招投标等执行问题是无可厚非的，但因缺乏上位法对不同层级政府投资事权、财权的明确划分，尤其对“如何选定政府投资范围”没有明确规定，导致各级地方政府投资了一定数量的“政绩工程、形象工程”等。总之，对于政府投资专门法规，正如刘剑文教授所言“有关财政投资权限、投资规模、投资范围等都没有法律明确的规定。”[2]而上述规范却是关乎政府投资效益的首要制度性问题。
2.现有法律的效力层级。从中央与地方的分级来看，中央级法规规章17部，仅占总数的3.3％。地方政府法规规章和规范性文件453部，占总数的96.7％。(见表7)从每年法规规章和规范性文件出台的情况来看，这种差距也同样很明显。(见图4)笔者认为形成这种格局的原因主要有以下几个方面：第一，政府财政支出组成中，中央支出的相当一部分作为返税和转移支付转移到地方政府手中，并通过地方政府进入投资环节。因此，历年的地方政府投资规模的总和都要大于中央本级的投资。(见图4)而且这种差距越来越大。第二，中央级别的投资项目往往规模较大而项目比较集中，制度配置的难度相对较小。同时，中央级有投资任务的政府部门数量有限，法律法规规章的要求也有限。而地方政府投资的资金总量虽然大于中央本级，但是项目分散，每个省市和地区甚至县级单位都必须出台自己的规章制度。
因此，在现有的政府投资法律系统中，地方级的法规规章和规范性文件占了绝大部分。从效力层级来看，行政法规1部，占0.2％；部门规章16部，占3.1％；地方性法规11部，占2.2％；地方政府规章24部，占4.8％；地方规范性文件453个，占89.7％(见表7)。目前暂缺法律级的法律法规。
三、初步结论：现存制度的问题与缺陷
通过前面的分析，我们对有关政府投资的法律制度现状有了一个基本的认识。这里有必要对其中的不足和问题做一些总结。
(一)效力层级低
我国政府投资法律制度存在最大的问题在于各个效力层级的规范性文件数量比例严重失调，其中最为突出的是法律层次的规范性文件是空白。正如刘剑文教授所说，“政府投资对于弥补市场失灵、发挥财政对资源的积极配置，实现经济社会的稳定、持续和协调发展有着重要的意义。然而，我国至今尚未制定一部有关财政投资的综合性法律，甚至连一部综合性的行政法规都没有……”[2]现今，我国的政府投资法律制度主要组成部分是行政法规、部门规章和较大数量的规范性文件。而且大部分法规规章的效力层级较低。实际上，我国政府投资法律体系应该形成从法律到行政法规、再到部门规章的金字塔形的法律规范结构，但在这个体系结构中，我们看到法律层级的规范为空白，且行政法规也为数不多。而实际上大量的地方级法规、规章等起着法律的规范效力，成为政府投资领域的主要规范。所以大量的地方规范性文件的存在构成了政府投资赖以运行的规范性文件体系。这种法律、行政法规、部门规章三者比例严重失调的政府投资法律体系，使得我国政府投资规则的效力偏低，而且正如前文分析，中央级的规范级别主要是部门规章，地方级则主要是地方政府规范性文件。两者分别处于各自的最低效力层级，其法律效力有限，规范制约能力严重不足。
(二)适用范围有限
由于效力层级低，大部分法规和规章只能适用于本部门和本地区，因此，随着政府投资的不断推进，更多的地方和部门需要出台自己的相关法规或规章。截至2010年，地方政府规章319部，地方规范性文件8079部，可以说全社会的制度成本很高但效率低下。
(三)缺少责任体系的规定
所有的法规规章及规范性文件对相关主体的权利、义务及职责配置不够明确，尤其在法律责任方面，囿于立法位阶过低的缘故，难以确立明确的行政或刑事法律责任。
大部分的制度规范都是以对政府投资的全部流程或局部流程的规定为主要内容，如项目管理流程、审计流程、招投标流程等等。既没有责任条款，更没有问责的机制，难以真正起到规范投资与预防犯罪的作用。
(四)缺乏配套制度
在法律效力低下、缺少问责机制的情况下，大部分的法规规章却是独立存在，既无与之配套的法规规章，更不与其它制度相统属，其法律的作用以及实施的效果都无法保证。因此，尽管2004年7月至今已经出台了450多部法规规章(见表3)，但是对于整个法律制度系统来说，却只能以“薄弱”二字来形容。
四、政府投资法律制度的困境分析
虽然针对政府投资的法律法规已经浩帙繁卷，但是在浩繁的卷帙背后却反映着法律制度从内容到立法的手段、技术都存在种种问题。任何一项事业的发展过程中都必然伴随着问题的产生与被发现，但是，问题的解决才是发展过程得以推进的有机构成。当问题变得难以解决，并将导致新的、更为深刻、更为广泛的难以解决的问题的时候，这项事业不可避免地进入了一种或者若干困境。所谓困境粗看起来也可以以“存在问题”来描述，而且也确实是某种问题。但是，之所以称之为“困境”，是因为问题已然发展成为因循现有的途径已“难以解决”。通过前面的分析和进一步深入的思考，笔者发现政府投资法律制度的建设正在进入这样的困境，并在困境中踯躅。
这种困境在制度体系本身和立法系统都有反映。从制度体系来看，由所有已颁布的法律文件构成的制度体系整体，到每部法律法规文件的具体个案，普遍表达出一种“立意高远却收效堪忧”的困窘；而从立法系统来看，由每个立法者而至所有立法实践者组成的立法系统，又反映出一种“竭心尽力却建树无多”的无奈。
(一)困境一：制度体系的整体性困境
为任何一种社会实践所配置的法律与制度必须成为一种具有结构与层次的系统性的体系。这种体系的系统性反映了立法者对于该社会实践的深刻理解和清醒认知。如果将到目前为止所有针对政府投资的已颁布的法律法规以至规范性文件统合起来看作这个制度体系的整体，对这个整体的当然要求必然是能反映出其对政府投资行为认识的系统性和制度配置的系统性，但实际的情况却是，这个整体在迅速实现量的膨胀的同时，其展现的却是低水平繁殖的质的面貌。
量的膨胀无需赘述，从每年新颁布的法律法规数量便可窥见一斑。低水平繁殖似乎需要仔细商榷。一方面，表面看来体系内的法律法规有层级上下的区分。详加追究就不难发现，这种层级仅仅源于法律法规的颁布机构所处的行政层级，而非真正意义上的法律的层级。如果深究法律法规的文本，更为明显的是这些位于所谓的不同层级上的文本，其内容却趋于雷同，根本无法在精神要义上发生上下统属或者主辅相成的关系。由此而产生的结果是，我们无法从如此浩瀚的文本堆中，发现哪一部法律给出了整个体系的精神与原则，更不可能找到哪一部低层级的法律清晰地表达了它的精神皈依。制度体系给我们最直接的感受是层次上的扁平化、结构上的单一化。
另一方面，构成这一体系90％以上主体部分的是所谓的“地方规范性文件”。地方规范性文件无论是为其定位的法律层级还是其面对的法律实践对象，都是处于最基层。这种主要发生在低层级的快速膨胀恰恰说明了现有体系发育的低水平。正如生物世界里的超强繁殖力往往发生在低等生物或者生物体上低等的器官。地方规范性文件的大量出台当然是为适应政府投资在基层快速发展的需要，但是快速出台也正反映了其制定的便捷。与这种便捷相伴随的则是执行力的局限，以如此庞大的存在执行力局限的文本群体所构成的体系，其在量上的突破很难不成为对其质的追求的否定和拖累。
随着政府投资的不断发展和深入，这一体系也将继续扩大，但是，如此反复地在低层次上进行量的扩张而不具备质的飞跃，这与一个制度体系的系统性发展的需要背道而驰。政府投资制度体系在整体上正展现出一种悖论——制度体系越发展，其单一性、扁平化、缺乏系统性层次与结构的弊端越显著。其整体性困境正在于此。
(二)困境二：制度体系的个体性困境
一般意义而言，法律的出发点是与人性中之最恶比邻，将与之钩心斗角而力求胜之视为己任，政府投资法律制度也不外与此，所以政府投资每部法规不仅在法条本身追求一种法律层面的“形式正义”，更应在其法律实践中追求一种“实质的正义”。一部法律的形式与内在是应如此地呼应且缺一不可，否则其实践力度无从谈起。纵观政府投资的诸多法规或规章中使用最多的词语“应当”、“不得”、“方可”……这样“外在的形式”反映了一种直观的，暗含某种鼓励性、肯定性的立法出发点和进路，但是却使得本应进入政府投资规制范围的，即那些“没有做到应当”或违背了“不得如何”的行为主体似乎更觉宽松。从而实践中肆意的行为日渐增多，最终与立法所追求的实践意义上的实质正义相去甚远。所以针对单部政府投资法规，即使其立法目的及诉求是清晰明确的，但是法条本身缺乏被践行性，使得其原初的目的成为一定程度的不可能。
政府投资法规出台的数量与立法目的实现之间存在着反比关系。究其原因，主要表现为：其一，条文本身无法自洽；其二，条文漏洞带来了实践问题。首先看法规条文本身的问题。以随机抽取的《兰州市政府投资项目招标投标管理办法》(兰州市人民政府2009年11月20日颁布，以下简称《办法》)为例。在《办法》第1条中明确指出：“为了规范政府投资项目招标投标活动，加强政府投资项目招标投标监督管理”而制定。本《办法》共有35个条款。具体在第4、5、11、12、13、15、18、19、20、23、25、26、29条，共13个条文使用了“应当”字样，分别规范招标人、投标人、评标委员会(含成员)、招投标具体行为；在第6、7、10、27条，共4个条文中使用“可以”一样，一方面授予招标人在一定范围内的自主决策权，另一方面授予管理机构相应的职权；第16、17条使用了“不得”，主要对招、投标人分别规范了禁止性行为。本着规范且加强政府投资行为的初衷，采用“应当如何、可以如何、不得如何”的立法进路乍看上去无可厚非，可是，实践中如果行为主体违反了“应当如何”的行为规范，超越“可以如何”的行为范围，但又没有明显触犯“不得如何”的规定，该怎样论处。《办法》中规定责任的条款仅两条。第32条规定了建设、市场监管、工程质量等多个监督部门负责督促中标人履行合同及查处中标人违法行为；第34条规定了监察部门“依照有关法律法规的规定进行责任追究”。也即，对于条文中的全部规范对象的违法违规行为承担责任的方式及责任内容，在本《办法》中没有明确；“依照相关法律法规”所指的相关法律法规范围也待明确；监管主体不适格，其中多个监管职能部门为政府投资项目的参与者，授予其监督、查处的职权存在履行不能的或然性，从而使法律责任追究成为纸上空谈。“一部好的法律必须是用词准确、逻辑严谨、内容与形式俱佳的文献，它不仅给法律的遵守和操作带来极大的方便，而且给读者以美感和享受。相反，一部语言粗糙、语法不全的法律，将不仅成为‘法学幼稚’的佐证，而且会引起法律解读和法治运作的不必要麻烦，破坏法律的严肃性和统一性。”[3]最终立法目的也无从实现。再例如《河南省政府投资项目审计条例》(河南省人大常委会2009年9月颁布)。其中的第6条明确提出，“审计机关依法独立行使审计监督权，不受其他行政机关、社会团体和个人的干涉。”本条文明确了政府投资项目审计的独立性且有力保证了审计的公正性，但是在上一条文，即第5条中已经指出“审计机关实施政府同组建设项目审计所需经费应当列入财政预算，由本级人民政府予以保证”；下一个条文，即第7条中也规定，“审计机关编制政府投资建设项目年度审计计划，报本级人民政府批准，并组织实施。”上、下各条文在逻辑上已经否定了审计机关的独立审计职能。条文内容明显存在相互之间矛盾。由此，实践中的审计机构职权的行使无形中受到了制约，而这一制约使“加强对政府投资项目审计监督”的立法目的性明显将被削弱。
其次，让我们看看实践中产生的问题。根据中国审计署的《2011年第10号：“10省(市)扩大内需投资项目建设管理和资金使用审计调查结果”》显示，有35个政府投资项目建设的单位违反基本建设程序，主要表现为违反招投标规定或存在违法转包或违规分包问题。其中问题比较突出的是四川省，共计12项，占违规项目总数的35％。在这12个违规项目中多为项目设计、施工时未经过公开招投标而直接委托某单位设计或施工。在2003年9月，四川省人民代表大会常务委员会已经颁布实施了《四川省国家投资工程建设项目招标投标条例》(以下简称《条例》)，《条例》明确的立法目的是“为了规范国家投资工程建设项目招标投标活动，保护国家利益……提高经济效益。”其中第3条规定了公开招投标的项目范围为“国家投资工程建设项目”，具体指“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；”并且第7条规定，“全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的必须招标项目，应当公开招标”。而公开招标内容包括“在四川省行政区域内的国家投资工程建设项目的勘察、设计、施工、监理……”等。问题在于，根据《条例》，四川省对于本行政区域内使用国有资金投资项目中的“必须招标项目”，应当公开招标。但却规定“必须招标的项目的具体范围和规模标准由省人民政府规定。”《条例》作为规范省级行政区域内政府投资工程建设工作的法规，其首要的、直接的任务是规范使用国有资金的投资建设行为。以笔者之见，立法者考虑到涉及投资业务的具体投向、产业结构、经济规模等不甚熟悉，亦或者投资问题是一个相对动态问题，可能会“应时而变”，所以本项立法将“确定必须招投标的范围”的权限授予了政府。意味着，如果依据省级政府的规定属于“必须招标项目”范围，那么必须按照本《条例》规定的程序、方式进行招投标，如果违反“必须进行招标的项目，未依法进行招标的(含各种情形)”，再根据本《条例》中的法律责任条款承担责任。由此，立法者思路之细密，用心之良苦可见一斑。我们暂且不论责任条款的适当与否。可是实际的情况是，该立法思路在实践中并未得到贯彻落实。因为四川省人民政府至今也没有颁布有关招标项目范围和规模标准的规定⑨。可以说，政府或怠于、或疏忽、或遗漏行使需明确规范政府投资行为的立法义务，致使实践中政府投资行为存在制度的盲区。《条例》所希望和追求的“规范……保护……提高……”的立法目的，最终无从实现。如那句古老的法谚所言“有一百条法律，却有一百零一个问题”，正是这样一个“显然”的“立法漏洞”，《条例》成为被束之高阁的法律文本。
另外，在2009年11月四川省第十一届人民代表大会常务委员会颁布实施了《四川省预防职务犯罪工作条例》，其中第12条第三项规定，“对建筑、交通、水利等建设项目的设计、监理、施工应当依法实行公开招标”。至少在上述三个行业中的全部或部分地使用国家资金，应当依法公开招标是有法可依的。但遗憾的是，违法的成本却是微不足道的。依前文中的审计署报告，四川省12项违规项目中有3项(占四分之一)属于建筑、水利项目，但全部都未进行公开招标。那么依据《条例》第42条第一项，“必须进行招标的项目，未在指定的媒介发布招标公告资格预审公告的”，应当“责令限期改正，可对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处3000元以上3万元以下的罚款”。从法律条文我们可以发现，《条例》中没有明确处罚权的行使者，处罚权有被空置之嫌；其次，“可对……处以罚款”的立法语言，意味着在立法者看来，处罚被行使与否是可被抉择的；再次，即使行使处罚权，无论投资数额大小罚款上限为3万元。贝卡利亚曾说：“刑罚的威慑力不在于刑罚的严酷性，而在于其不可避免性”。“不可避免”是一种潜在的执行力，正因其不可避免的执行力而使刑法具有一种威慑力。而违反《条例》的责任承担，因法律条文本身缺乏执行力与缺乏“严酷性”使其威慑力也大为降低。我们回看实践情况，审计署发现的四川省三项违规中，有两项在接受审计时已经完成了。对三个项目处罚的方式分别都是“责成作出书面检查”[4]，此，《条例》在实践中再次被“闲置”。
政府投资的每一部法律法规应该不仅是设置一系列行为规范、安排管理投资运营、分配各项权能，更应思考如何防范来自各个主体、各个环节的可能存在的一切对政府投资的侵害行为，从而在立法的逻辑、用词、内容与形式等各方面加以保障。现实情况是，政府投资法律法规立法的路径偏颇，内部逻辑无法自洽，立法目的被疏离，问题频出，按照类似的思路和现状运行下去，政府投资法律法规无不走入了一种实在的困境。
(三)困境三：立法者的困境
如果以“经济人”作为行动主体的基本特质描述，那么立法者也无法自外于此。从已经颁布的浩如烟海的各层级法律规范来看，法律规范的制定者与所规范的对象是包括立法者自身在内的、下级或派出机构，本质上是一种自我规范。让“经济人”为自身的行为很自愿地提高行为成本，这本身就存在悖论，所以立法者面对的是一种不得不画地自限，但本性使然又不忍自限的困境。
例如，交通部2000年4月颁布的《交通基本建设资金监督管理办法》、水利部2005年12月颁布的《中央水利资金管理责任制度》，法律法规的颁布者(立法者)是中央各部委，但规范的对象是各部委的下属机构；再如各省市人民政府颁布的有关政府投资的地方性规章等。在涉及政府投资的制度规范中，立法者与规范对象之间或者是本级政府，或者是上下级、直属、派出关系等，使得在行使政府投资规范权限时，立法者容易避重就轻、有选择地进行规范，多表现为重流程、重行为管理，轻监管、轻责任体系。
在前文(表6)的分析中，我们发现地方层级的规章或规范性文件内容主要集中在项目管理、审计、代建制、招投标等方面，而政府投资的资金管理、审批、预算概算、评价、融资这五个方面内容往往较少涉及。但是政府投资的决策、审批、资金管理恰恰是政府投资程序的实质内容，是政府投资过程中最核心的，也是问题多发的关键节点。立法内容的取舍从另一方面暗示立法者无法逃脱经济人的天然追求，即自身代价最小但自身效益最大。而行为代价越小、所受制约越少、行为成本越低，无疑是达成自身效益最大化的必要条件。
由此，指责政府部门或政府具体机构作为立法者即是裁判员又是运动员，是完全没有必要的或者更准确地说也是极不理性的，因为现有的制度环境让政府“置身其中”。任何经济人都无法摆脱无法有效地自我约束的窘境，而且这与道德无关。如果说任何人都做不到的事情，让政府组织做到，既是违背常理的也是不现实的。
(四)困境四：立法系统的困境
随着政府投资立法的广泛展开，从中央到地方，从立法机关到行政机关，大量人力与资源投入到这场实践中来。以常理而论，以如此规模的实践，投身其间的立法者及其配置资源应当能发展成为一种系统。而该系统经过如此规模的实践，也应当能积累丰富的立法经验、锻炼成熟的立法技术并建立良好的立法传统。任何一个立法系统在其自身的发展过程中都必然有这样的自我期望，而这更是社会对它的期许。但是，通过前述分析，我们可以发现这种期许在实践中并未得到满足，甚至走向了反面。
丰富的立法经验必然来源于丰富的立法实践。而丰富的实践结果又必然反映在已建立的制度体系中。但是正如前述，政府投资制度体系展现给我们的却是一种悖论：一方面制度体系的文本系统越来越庞大，另一方面这一体系扁平化、单一性以及缺乏系统性层次与结构的弊端却越来越显著。当立法系统只能应付于量的膨胀而无力于质的提升时，其经验的积累也就只能着重于量的扩张而无暇思考世易时移的变化和制度自身发育的规律。因此，我们回头审视立法系统所积累的经验，更多的是简单、重复的制造，而缺少思考与深入的尝试。
成熟的技术体现在一个法律文本中应是逻辑的严密、思考的周全与内容的完整。技术的成熟来源于立法过程中对法律文件制定时的不断探索与思考，其成果也能反映在法律实践中。这是一个思考、运用、再思考、再运用的过程中。在这一过程中，技术理应得到提升，但现有的快速增长的法律法规数量却产生不了技术的提高。法律的漏洞、语言的粗糙、自身的矛盾等问题普遍存在，立法技术难以体现，奢谈其成熟。
良好的立法传统来源于立法者的精神追求和价值理念在实践中的贯彻，其成果必然反映在每部法律愈加精致、完满及制度体系更具系统性。如前所述，现有的制度体系没有形成系统，而且单个文本漏洞百出，立法者似乎漫不经心。如果对政府投资多年的社会实践与立法经验基于这样一个传统，那是可悲的。
综上，政府投资法律制度经过大量的社会实践，缺乏一种有益的积累，缺乏技术的创造，更没有能够创建出传统的体系。政府投资的立法系统已经不可避免地走入了一种困境，甚至是一种绝境。
五、政府投资法律制度困境的深层次原因
从问题到困境，我们在分析中不断深入。当一种社会实践已经进入一种发展的困境，其破局的手段就不能再仅仅着眼于工具和方法上了。每一个对这一问题有所关注的人都会有一种直觉的感受：问题的解决绝不在于能否培养更多的立法工作者，采用更先进的立法技术甚至将立法活动交由更高级别的立法机构来完成。问题的根源将不得不向更深的层面去寻找。也许正是问题与困境背后某种或者若干因素的欠缺，才使得立法的努力和实践失去了塑造蔚然大厦的力量。
(一)权利逻辑的缺位
政府投资作为一种投资行为，它既牵涉到大量资金的使用又关系到投资收益(经济效益或者社会效益)的归属。这一行为显然应当带有明显的、充分的权利色彩。而政府投资的过程又是由诸多作为权力主体的政府部门及其相关机构来完成的。有关权利与权力的探讨本文不作具体展开，但是，在此我们对二者在政府投资中的角色也可以做一些粗略的解析：其一，虽然对权利的主体尚未进行明确的探讨，但是可以确定的是作为权力主体的政府部门及其相关机构并不是权利的归属；其二，对于政府部门及其相关机构来说，权力主体只是对其在权力系统中身份的一种界定，但是其在政府投资的身份绝非权力主体；其三，由此可以看出，政府投资实质上是这样一种过程：由一系列与权利无直接利益关系的行为主体参与的，维护权利主体利益，为权利主体争取最大收益的行为。
通过这种解析可以发现，这种过程有着不同于私人投资的特殊之处。私人投资中，至少资金使用和投资决策是由作为权利主体的投资人自己做出的；而政府投资的特殊性在于，它要求在权利主体不在场或者很难在场的情况下，所有投资过程的执行者都能竭心尽力，而不掺杂自己的利益或意愿。除非存在普遍的、崇高的道德，这样的过程要实现其投资的目的将不得不依赖于法律与制度的规范。而要建立这样的法律与制度，首先要理清政府投资中存在的两条逻辑线索：一是权利的逻辑；二是权力的逻辑。前者体现了由于权利的归属所决定的逻辑本源，它是据以判断立法实践合理与否的根本；而后者则是立法实践通过对权力主体的安排所表达的逻辑结果。前者是后者实现其合理性与合法性的外部压力来源；而后者只有经过前者的考验方能成为有效。
在我们以国家为主要经济行为主体的传统里，由于权利主体与权力主体的身份重合，加之权力文化的根深蒂固，公共经济活动长期保持着依赖于权力系统实现其运转的习惯。即使在市场化、多元化的今天，权利的观念依然是淡薄的、模糊的。而与意识形态关系密切的立法领域，观念的转换更是滞后。遍览数以千计的有关政府投资的法律文件，进而纵观整个政府投资制度体系，权力的逻辑处处彰显，而权利的逻辑却难述其详甚至难觅踪影。
权力逻辑的存在不意味着其已经具备了合理性和合法性。当权利的逻辑缺位的时候，权力的逻辑也就失去了检验其合理性的有效标准和增进其合理性的外在压力。立法实践也只能沦为立法者智慧的演练场，甚至成为权利之外其它“意愿”进行表达可以利用的工具。当然我们也不得不提及一种现实：在政府投资里，权利的范畴与归属本来就是一个少有探讨、含混模糊的领域。正是由于这样的现实，权利的逻辑被冷落一旁，从而为权力的逻辑解开了羁绊。
权利逻辑缺位的结果自然是权力逻辑成为唯一合理性，甚至合法性的依据。因之，立法实践很容易成为为权力逻辑背书的一种时髦手段。当前大部分针对政府投资的立法实践都是由各级政府来完成的。立法者即立法规范的对象，如此悖论的逻辑正是源于权利逻辑的缺位。而这样的现象广泛存在，缺少质疑，说明权利逻辑的缺位已经成为了习惯。
当政府既是立法者又是被规范的对象的时候，作为立法者身份的政府是竭尽其智慧作茧自缚，还是绞尽脑汁为自己留下通融与转圜的余地呢？作茧自缚似乎不合情理，而留有余地则是立法者合理的选择。因此，在绝大多数有关政府投资的法律法规文本中，普遍存在欠缺责任条款、处罚规定模糊，泛滥使用“有关机构”、“相关部门”等字眼的现象。立法者如此，其个人的操守与立法技术的进步，其立法成果的严谨和精致都将不可期望！立法系统与制度体系从个体层面将无可挽回地走入困境，进而导致整体性的困境。权利逻辑的缺位成为导致这种全面困境的最根本的原因。
(二)对规范对象的机械化理解
权利逻辑的缺位作为政府投资法律制度问题与困境的重要原因虽然最具根本性，但是我们不能就此忽略其它一些反映在立法操作层面的因素。当根本性的原因得以解决的时候，这些因素也将成为阻碍立法进步的重要障碍。这其中之一就是“对规范对象的机械化理解”。
在所有有关政府投资的法律法规文本中，规范的对象都主要是政府部门以及参与政府投资的相关机构。但是，这些文本普遍给人一种共同的感受：这些规范对象都仅仅是某种代表符号，是没有生命力并且不能做出任何反应的个体。这反映了立法者对规范对象的理解流于表面，是机械的理解。
而实际的情况是，任何一种机构都是由人来构成的。机构内部每个个人的感受、判断和思考汇合在一起，将构成这个机构生命力的来源，并能对规范做出应对性的反应，进而采取规避性的策略。如果立法者采用静止的机械思维，忽略其规范对象进行应对与规避的可能，其立法成果将效力大减，甚至无效。
(三)对个人“经济性”的忽视
另一个因素就是立法者普遍缺少对个人因素的关注。这反映在所有的文本中，就是缺少人的影子。正如前述，所有作为规范对象的政府部门或者相关机构都是由人构成的。每个个人都会做出判断，进而影响其所在整体的决策和行动。从“经济人”的角度出发，个人的“经济性”体现在其趋利避害的理性本能。每个个人的判断正是以这个“经济性”为理性基础的。
在当前的立法中，立法者普遍存在对个人“经济性”的忽视。立法的着眼点都落在了作为直接规范对象的政府部门或机构上。法律的力量如果不能穿透这层直接对象而作用于每个个人的经济理性的话，所有的立法努力就只能流于形式。立法者如果不能看穿这一点的话，也将无法摆脱在困境中踯躅迷惘的命运。
收稿日期：2011－10－19
注释：
①该数据库网址为：http://vip.chinalawinfo.com/，访问时间：2011年3月2日。
②《中国财政年鉴2007》1950－2006历年财政支出的主要支出项目及其金额。因此，不必再翻阅之前的年鉴。特别地，年鉴出版是自1992年开始的，这之前的数据可以从2007年年鉴中获得。
③财政部预算司网址：http://yss.mof.gov.cn/.
④财政部国库司网址：http://gks.mof.gov.cn/zhengfuxinxi/tongjishuju/.
⑤第一部专门法规为《成都市政府投资建设公益性项目管理办法》。
⑥三边工程，是指边勘测，边设计，边施工的工程。
⑦三超工程，是指概算超估算、预算超概算、决算超预算。
⑧胡子工程，喻指进度缓慢、一拖再拖而长期不能投入使用的工程。
⑨笔者在北大法宝——《中国地方法规规章库》(地方级)数据库中以“四川省”为标题关键词进行检索，并在所得结果中以“招标”为全文关键词再次检索。浏览了最终结果共24条地方性法规、28条地方政府规章、504条地方规范性文件，初步得出结论。