王伟诚
（四川大学 四川 成都 610207）
摘 要：随着我国市场经济的发展，经济活动的种类和频次日渐增加，股权代持行为引发的法律纠纷亦屡见报端。这种用他人名义作为股东的行为，在我国法及司法实践中一直得到承认，但由于其形式与实质不符的特征，导致在实践中出现众多纠纷。
关键词：股权代持；名义股东；纠纷
1.综述
股权代持行为，表面上看是名义股东与实际出资人之间签订代持股协议并实际履行的合同行为，但在实际股权出资中，名义股东往往具备对公司经营行为产生影响甚至控制的能力，实际形成多方相连接的关系，使得这种行为在实践中变得非常复杂。随着《公司法》司法解释（三）的出台，通过签订股权代持合同代持股权的合法性得以确认，但对该司法解释的解读中发现对于股权归属问题依然没有明确，而股权归属与股权处分行为、股权代持行为的性质存在千丝万缕的联系，因此仍有许多值得探讨和思考的地方。《公司法》司法解释（三）规定了实际出资人必须取得公司其他股东半数以上同意才能够变更股东，对此条文进行分析，该规定在实际上否认了隐名股东当然享有股东权利，从该条款出发，可以判断最高院认为作为实际出资人的隐名股东并不具备股东资格。但是在紧随其后的25条中，又规定了股权代持人转让股份的，适用善意取得制度，而善意取得制度之基础在于无权处分行为，既然显名股东处分股权是无权处分行为，那么可以推断出此处立法者认为股权是归属于实际出资人的，因此我们依然不能从法条分析得知股权代持合同中的股权归属。从立法上来看，对于股权的归属到底为何，尚需要进一步的立法加以明确。
2.隐名股东与股权代持效力分析
一般认为借用他人名义设立公司或者以他人名义出资的自然人或者单位称为隐名股东。根据《公司法》司法解释（三）第24条第1款，该司法解释对隐名股东提出了三个条件：1.实际出资并获取收益；2.隐名股东与显名股东达成合意；3.不存在合同法52条规定的合同无效情形。
而对于隐名股东的特征，一般认为具备如下几点：1.出资行为的隐蔽性，由于该出资行为是基于隐名股东和显名股东之间的内部协议，并无法律或监管要求强制披露，因此第三人从形式上很难发现隐名股东的存在；2.隐名股东的出资限制，由于诸如专利权等一些特殊权利需要相关行政机关登记方可完成出资，对于隐名股东而言难以这些财产进行出资；3.隐名股东风险承担的复杂性，相对于直接出资而言，股权代持是一种间接的出资行为，隐名股东不具备形式及程序上的股东身份，并不能完全拥有股权处置权，同时也不能完全行使持股行为本身相应的一系列权利。因此，相较于直接出资，这种出资形式在享有匿名性的同时也存在较为复杂的风险性。
对于股权代持协议的效力在前文已有分析，笔者同意只要不违背《合同法》第52条的规定所订立之合同，即为有效。但对于股权代持协议的性质在学说上则众说纷纭，较为流行的有普通债说、信托说与代理说等。笔者倾向于普通债说，在股权代持关系中，隐名股东与显名股东之间即为单纯的合同债权关系，而对于公司而言，显名股东基于其出资行为而获得股东资格并由《公司法》进行调整。该观点主要从民法物债两分的角度出发，尽管这种观点显得有些简单，公司通常以盈利为目的，经济人理性假说则是经济学的基石，尽管这样的定性对于隐名股东存在较大不确定风险，但作为隐名股东本身即为理性的，其行为应当对其行为之后果负责，因此笔者认为这样定性其实很好地平衡了收益与风险。但值得考虑与商榷之处在于公司行为通常还涉及到不确定的第三人、公司及其他股东，这样的理解过于简单而欠缺商法上的考量。
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3.股权代持协议风险分析
3.1显名化障碍
基于《公司法》司法解释（三）第24条第3款，隐名股东如果请求变更为显名股东，需经原股东的50%以上同意，这样的条文为隐名股东从幕后转到台前设定了障碍。该条文的规定类似于公司法中向第三人转让股权的规定，那么则又涉及优先购买权能否行使的问题。
3.2股权处置风险
显名股东在形式上完全符合《公司法》对于股东的要求，对外具备完整意义上的股东身份，因此对于隐名股东而言，如果显名股东出于自身利益考量而处置股权，隐名股东的权益将难以保障。尽管隐名股东完全能够提起基于股权代持合同的民事赔偿要求，但如果将公司的成长性及公司股票价值的波动性考虑在内，很难对隐名股东的实际损失进行明确与赔偿。
另一方面隐名股东在形式上非股东，显名股东可能与公司其它股东产生合谋损害其利益，也可能由于缺乏充分的持股意识而被公司其它股东合谋而不作为地使得隐名股东利益被损害的情形，都将使得股权代持协议的履行在实践中存在较多的风险与不确定因素。
实践中还存在着被动的股权处置，常见的是显名股东的债权人主张以显名股东的股权清偿债务，此时隐名股东将处于非常不利的境地。
3.3股权行使困境
事实上，对于隐名股东而言其不具备形式上的股东身份，那么行使股东权利也会受到很大的影响。通常有许多需要由股东来履行职责，例如选举产生董事会成员的权利，但无论是根据《公司法》或者公司章程，隐名股东的权利在此都将收到限制。其行使相应权利的行为只能基于与显名股东之间的合同委托关系而进行。因此除开显名股东的道德风险外，将产生较大的不确定性风险。
3.4责任承担困境
基于《公司法》刺破公司面纱制度，当公司股东滥用股东权利损害公司利益时，公司债权人可以主张法人格否定，要求公司股东承担无限连带责任。那么在股权代持的情形下，我们可以预期到这样的情形，即显名股东根据与隐名股东的股权代持协议进行行为，但该行为损害了公司的利益而被债权人主张承担无限连带责任。从法理上分析，代持股协议不具备公信力只能约束于协议双方，对于第三人来说主张公司股东损害公司利益完全符合形式要件，但对于显名股东是否需要承担无限连带责任则产生了争议。一方面由显名股东承担无限连带责任并不合理，但将无限连带责任归于隐名股东，亦难圆其说。
此外，由于公司设立，即获得股东身份与实际出资到位通常并不在同一时间，而是由一定的时间差，那么公司设立以后，如果实际出资人拒绝出资或无法出资到位，那么显名股东显然将处于非常不利的境地。
3.5违反法律强制性规定的风险
由于显名股东表面上具备相应的股东资格，隐名股东可以通过这种形式规避自己本身不具备股东资格的问题，有学者主张应对于隐名股东不具备股东资格特别是违反了法律法规的强制性规定的情形而作出的间接持股行为予以无效化的认定，但笔者认为这样的认定极大的不利于交易的安全性和稳定性，特别是如果在隐名股东违反法律法规强制性规定时，即如果认定其显名股东的股东资格和行使股东权利的行为因隐名股东不具备资格而无效，那么将会对交易的安全性产生极大的威胁。笔者出于维护交易的安全性和稳定性立场，认为股东行为应当以显名股东的股东资格为准，不必过多关注隐名股东的股东资格问题。如果隐名股东之所以采取股权代持方式本身是为了规避对于股东资格的限制，可以在隐名股东的权利保护层面予以规制。
参考文献：
[1] 史尚宽．民法总论［M］．北京：中国政法大学出版社．2011(36).
[2] 赵旭东．公司法学［M］．修订第4版．北京：高等教育出版社．
[3] 施天涛．公司法论［M］．修订第3版. 北京：法律出版社.
作者简介：王伟诚（1992.11—），男，四川省德阳人，成都市双流区四川大学经济法学专业 硕士研究生
论文作者:王伟诚
论文发表刊物:《知识－力量》2017年11月下
论文发表时间:2018/3/19
标签：股东论文; 股权论文; 隐名论文; 公司论文; 公司法论文; 权利论文; 风险论文; 《知识－力量》2017年11月下论文;