论公民的互联网表达及其法规制问题，本文主要内容关键词为：互联网论文,公民论文,法规论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、互联网治理的核心问题
互联网作为一种计算机通信网络，由结构层面、功能层面和意识层面所构成。结构层面主要包括各种传输控制协议、接口程序以及操作系统接口，功能层面主要包括各种通信工具、娱乐工具和学习工具，而意识层面属于互联网的上层结构，在形式上是数字化的各种信息，内容上属于人类的思想、观点和情感表达。
20世纪70年代以后，互联网逐渐从计算机通信网演变为一种社会信息的传播网络，经历了结构层面、功能层面的两次治理高潮。进入21世纪后，意识层面的治理任务凸显出来。可以说，今后几十年是人类完成对互联网意识层面治理的关键阶段，也是难度最大的治理阶段。
互联网的“匿名性”、“无中心化”①、“交互性”、“载体的复杂性”②等特点使言论的力量得到前所未有的增长，极大促进了言论自由的价值发挥，但同时这些特点也给互联网意识层面的治理带来前所未有的困难。然而，互联网意识层面治理所面临的最大难点还不是这些“技术性因素”，而是更深层面的法理困境，这就是：在现行的由各国宪法确立的言论和表达自由的保护性框架下，对公民的互联网表达权如何建立起具有延续性的保护和限制机制。
公民的互联网表达权即公民在互联网上的表达自由是指：在一定的法律规范和伦理规范之下，公民利用网络作为传播媒介，表明、显示或公开传递思想、意见、观点、主张、情感或信息、知识等内容，而不受他人干涉、约束或惩罚的自主性状态。这种表达自由还有另一层含义，就是自主选择载体的权利，即通过个人网站、博客、BBS、个人网页、网络聊天室、电子邮件等各种载体发送各种信息的自由。显然，互联网表达自由具有“公开性”和“自主性”两个基本特征。
与这两个特征紧密联系的是“平等性”和“匿名性”特征。互联网上的传播主体较之在传统媒介中享有更大的自由，传播者和接收者在话语权上享有平等的地位，互联网上的表达所受到的政府控制和事前规制都明显少于大众媒体。网络言论多数情况下是匿名的，正是这种匿名性为人们的表达提供了更多的机会，对社会民主的促进作用也十分明显。
今天，互联网意识层面的治理已经不可避免地触及到公民的互联网表达权这一核心问题，对于这样一种有别于传统表达权的特殊权利，首先应明确其法律地位。
二、互联网表达的法律地位
与传统的表达自由权利相比，今天互联网上的公民表达权确实具有特殊的性质，其法律地位值得探究。
1.互联网表达的性质
公民在互联网上的表达活动除了表达内容更加丰富、表达方式更加多样外，还有一个重要特征——具有公开性的通信。从严格意义上讲，互联网本属于计算机通信范畴，即通过计算机通信网络，互联网实现个人与个人之间的信息发送与接收。这种信息传播方式就其基本性质而言属于“通信”范畴，而公民的“通信自由”在各国宪法中都有专门的保护性条款，宪法保护的与其说是“自由”，不如说是“秘密”。
随着互联网的迅速普及，今天的互联网表达越来越具有“公开性”，即由过去“1对1”的个人之间的私密通信变为“1对不特定多数”的信息发布。所谓不特定的多数，是指表达内容的所有可能接收者，对于表达者或信息发布者来说，这些接收者的身份和数量都是不确定的，在某种意义上说是不可获知的。这种公开性与通信原本具有的“秘密性”形成鲜明的对照，互联网通信的内容事实上经常处于被公开、被传播的状态。由于互联网表达的这种新特点，使得原本受宪法保护的通信自由在互联网上不再适用，各国政府不得不对这种“具有公开性的通信”进行重新定义，探讨对它的法律适用问题。
2.欧洲对具有公开性的通信的定义
欧盟依据《电子商务交易指令》，将此类通信定义为“信息社会服务”，其内涵是：以电子方式根据远距离接收者的要求进行的各类有偿服务。法国根据《数字经济法》，将此类通信定义为“面向公众的在线通信”，其内涵是：根据个人要求，使用能够使发送者与接收者之间实现信息相互交换的通信手段，不具有私人通信性质的所有数字传输和数据传输。德国根据《媒介服务州际协定》，将此类通信定义为“媒体服务”，其内涵主要是指：利用文字、声音或图像进行的面向公众的情报通信服务。
欧盟和法、德两国的法律均规定，公民的互联网表达权作为一种具有公开性的通信权利，应尽量保障其自由，但是扰乱公共秩序、损害儿童权益的表达除外。欧盟和法、德两国目前尚未对此类服务的运营主体设置准入门槛，而对于信号发送者和管理者均制定了相应的约束性规范。
3.与互联网表达有关的三个基本问题
第一个问题是“表达”与“通信”的区别。一般来说，各国宪法关于表达自由的条款所保护的是面向不特定多数人传递信息的行为（大众传播），而面向特定的人（或人们）传递信息的行为属于个人传播，一般受到宪法有关“通信秘密”条款的保护。这是因为个人传播的内容在原则上不能成为从公共利益出发予以限制的对象。也就是说，个人传播的自由与大众传播的自由相比，属于应受到更高程度保护的自由。
第二个问题是“广播电视自由”的特殊性。一般而言，广播电视媒介和印刷媒介在法律中的地位是不一样的，从各国的媒介体制来看，印刷媒介所享有的表达自由是“从国家那里获得的自由”，即独立于公权力机关、不受其干预的自由，与此相比，广播电视所享有的表达自由是“由国家和政府给与的、受国家或政府监视的自由”。这是因为，广播电视在社会期望、产品性质、生产和流通、供给的持续性、稳定性等方面，都具有特殊而复杂的原因（参见附图一、二），欧美各国正是基于这些原因对广播电视媒体和行业建立了特殊的法规制。这里需要强调的是，广播电视正是典型的“1对不特定多数”的传播，具有明显的公开性、共时性③以及外部性。④
第三个问题是公民的互联网匿名表达权。虚拟性是网络与生俱来的本质特性，同时也是网络具有魅力和巨大能量的一个重要原因。网络的匿名性与网络的无中心化、交互性、载体的复杂性等特点一起，使言论的力量得到了前所未有的增强，并极大地促进了言论自由的价值发挥。尊重网络匿名表达权从某种意义上说，就是对言论自由的尊重，而尊重言论自由就是对民主的尊重，对人类本质力量——思想和真理的尊重。但是，网络匿名表达权的行使既有促进言论自由之“善”，也有诱使人性堕落之“恶”。黑客、病毒、色情、欺诈、诽谤等罪恶都是利用网络的“匿名性”、“无国界”等特点而将邪恶的火焰从虚拟世界引向现实世界的例证。因此，对公民的互联网匿名表达权，既要给与必要的保护，又要进行必要的限制。
三、互联网表达的法规制问题
互联网的核心价值在于它为实现“信息发送权”、“信息接近权”这些基本人权提供了一种理想环境。事实上，互联网在个人的信息发送、信息接收的机会上，远远超过出版、通信、广播电视等传统媒介，它蕴藏着改变信息在政治、经济、社会、文化等各个领域的传播机制和舆论形成机制的巨大可能性。互联网通过发送、接收、再发送信息的循环往复，使个人所能接人的信息无限增长，由此互联网必将成为在高度信息化社会中实现基本人权的核心媒介。然而，对于这样一种具有核心价值且不同于以往任何媒介的互联网媒介，应该建立一种什么样的法规制呢？让我们从传统的规制模式入手来分析。
1.几种法规制模式的比较
这里所说的法规制，是指通过立法、司法、行政等手段对广义信息媒介的传播活动和市场结构进行规范和约束。互联网作为一种后起的信息传播媒介，其法规制模式的选择可以从以下几种传统规制模式中获得启发。由于互联网表达已经超越了传统意义上的通信范畴，这里暂不考虑“通信规制模式”（C型媒介模式）。
第一种是“广播电视模式”（B型媒介模式）。从今后发展来看，公民在互联网上的表达活动将越来越具有公开性、外部性，这就为适用广播电视的规制模式提供了可能。按照这一假设，公民在互联网上只能享有与广播电视同等程度的表达自由权利，即由国家或政府依法授予的、在国家或政府监视下的自由。提出广播电视规制假设的法理依据至少有以下两点：
(1)互联网的主页是可以实现世界规模信息发送的影像媒介，这与广播电视媒介的传播性质很相似，即“1对不特定多数”的信息传播；(2)互联网是包括青少年在内的多数人在个人居室内可以方便接入的媒介，具有广泛传播性和巨大的社会影响力。依照这种假设就应该像广播电视那样，制定专门的“互联网法”，由专门的规制机构在宪法框架内对公民的互联网表达活动进行保护和限制。
本文认为，从目前来看，互联网在多个方面尚缺乏适用广播电视规制的法理依据，这是因为在社会期望、产品性质、生产和流通、供给的持续性、稳定性等方面，互联网均不同于广播电视。但是，今后包括广播电视在内的各类媒介逐渐融入互联网以后，在上述几个方面很有可能出现类似的性质，从而具有了部分适用广播电视规制的可能。
第二种是“报纸模式”（P型媒介模式）。适用“报纸模式”的依据是，互联网不存在“电波资源稀缺性”⑤这样的规制依据，同时它又是普通人轻易可以成为“发送信息者”的媒介，这将导致它扮演民主社会的核心媒介的角色，因此应该适用“思想的自由市场”即政府干预最小化这一古典法理。对公民的互联网表达活动适用报纸媒介的规制模式，即在宪法和普通法框架内，通过司法程序对侵犯私权和损害公权的表达行为予以事后的追诉及制裁。
本文认为，虽然“报纸模式”比较符合西方民主社会中的互联网法规制框架，但是即使在今天的美国，对互联网表达完全适用“报纸模式”也会面临人格权保护、青少年保护、著作权保护等棘手问题。因此，在这些权利没有找到有效的保护机制之前，适用“报纸模式”会面临较大的社会风险。
第三种是“自主规制模式”。提出这一假设的依据是：(1)在信息跨国传播非常容易的环境下，对互联网进行有效的法规制几乎是不可能的，或者会产生相当高的规制成本；(2)在普通人非常容易成为“信息发送者”的互联网空间里，应对他人的信息发送行为采取宽容的态度，即使出现侵权或受到伤害，也应该通过言论的交锋与互动来解决；(3)用公权力或法律的手段来解决互联网表达中出现的各种问题将会面临诸如国家干预公民的表达权等违宪风险，这在民主社会是极其敏感的。而对于那些经常发生侵权且不容易留下证据的互联网表达而言，依照一定的伦理价值规范对表达主体的行为进行评价，促使其建立自主规制的机制，不失为上策。
新闻报道伦理在本质上属于职业伦理规范，而对于大多数普通人可以成为“信息发送者”的互联网来说，公民应该遵守的是“共同体的伦理”，即社会共同伦理。这种伦理在价值判断上显然不同于新闻报道伦理，其内涵和外延也会有很大不同。目前，对于互联网上的表达，各国倾向于在政府的指导和注视下，通过“自主规制”来实现网络伦理的要求。然而，如何使本来意义上的“社会共同伦理”变为“国家注视下的业界伦理”，还有很多问题需要解决。
2.美、德、日对各类表达的界定
美国的广播电视概念是指无线电波传输，因此互联网上的表达不属于“广播电视”范畴，也不适用联邦通信委员会(FCC)制定的规制政策，更没有制定像德国那样的综合性的互联网规制法。美国只是在1996年制定过一个《通信庄重法》，并由克林顿总统签署。该法旨在通过专门性法律对有可能损害青少年权益的网络内容进行规制，但后来被最高法院判为“违宪”。除此之外，由互联网内容引起的纠纷均适用一般性的民法、刑法的有关规定。
德国在1997年制定了被称为“多媒体法”的法律，该法明确规定，将原来适用于文字媒介表达的法律直接扩展到互联网的表达。在德国，对“广播电视”这一概念进行了功能性的定义，并且认为互联网上的表达有时也可以适用“广播电视”的法规制。
日本现行法律并未将利用电话网接入的互联网服务划入《电波法》所确定的“广播电视”范畴，也不适用广播电视法，除个别的法律外，一般适用民法、刑法的有关规定。在日本，互联网上的信息传送属于“电信”形态，在使用形式上，电子信箱的信息发送更接近于以往的电话“通信”。不仅如此，电子公告板的信息输入、网页的使用等面向不特定多数人的信息发送，认定其具有“表达”的部分性质。然而，长期以来，公民在互联网上的表达行为是否应受宪法的保护，至今仍是没有解决的问题。
3.对互联网表达应给与多大程度的保护
本文认为，应该将其按照第四种媒介即“I型媒介”来定位，既不属于通信，也不属于报纸和广播电视，对于公民的互联网表达也应探索“I型媒介”的治理模式。这是因为，“I型媒介”代表了媒介融合的方向，公民的“I型媒介”表达权将逐渐进入公民基本权利的核心，为了维护网络社会的秩序与和谐，必须对这一挑战做出回应。
探索“I型媒介”的治理模式，应遵循“分类”、“兼容”、“分离”的原则。分类就是针对互联网上不同载体、不同平台上的表达行为适用不同的保护和限制的法理；兼容就是在规制上与C型、P型、B型媒介的表达权保护与限制模式相衔接；分离就是适应“纵向分割”模式向“横向分离”模式转变的大趋势（参见附图三），探索互联网内容法、平台法、网络法的法体系构架。总之，为了最终实现信息社会的秩序与和谐，“I型媒介”的治理不可回避，而公民的互联网表达权是“I型媒介”治理的关键所在。
附图三 “纵向分割”模式向“横向分离”模式转变
注释：
①无中心化是指每个互联网用户都是信息的使用者和提供者，他们使互联网上的信息源趋于无限，使网络上信息的多样性达到最大化，互联网上不存在超越用户的权力中心。
②“载体的复杂性”是指用户可以通过个人网站、博客、BBS、个人主页、网络聊天室、电子邮件等多种平台发送各种信息。网络言论表达的载体的复杂性决定了网络言论法律界限的复杂性，以往的法律对出版、广播、电视等领域的言论自由所实行的限制的严格程度是不一样的，因此，不能将以前的法律界限机械套用于网络表达。
③共时性是收听收看广播电视节目的一个特征，与报纸、杂志等大众媒介的分散购买、个别阅读不同，以线性方式编播的广播电视节目天然地决定了受众必须在同一时间收听收看，即共时性视听的普遍存在。这一特点在数字时代将有所改变。
④参照国家广电总局发展研究中心：《国外广播影视体制比较研究》，中国国际广播出版社2007年版，第13-15页。
⑤在模拟时代，电波和频谱是一种社会共有的稀缺资源，这决定了广播电视媒体的数量要受到控制，而数量有限的广播电视媒体承担着向社会提供公共服务的职能，因此，为了控制广播电视媒体的数量和广播电视服务的质量，需要对其服务内容和行业结构进行监管。
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