略论侵占罪的几个问题，本文主要内容关键词为：侵占罪论文,几个问题论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
根据新刑法第270条规定， 将代为保管的他人财物或者将他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还的行为，即构成侵占罪。该条虽未使用侵占一词，但是，中外刑法理论一般均根据这种行为的特点，将其称作侵占罪。
侵占罪属于侵犯财产罪，它与以非法占有为目的的盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪等，在犯罪的主体、客体、犯罪的目的等方面是一样的，其最重要的区别是，后者是以他人持有的财物为侵犯的对象，即以盗窃、诈骗、抢夺等犯罪方法将他人持有的财物转移到行为人实际控制之下，并占为己有，而前者则是以自己业已合法持有的他人财物为侵犯的对象，即把合法持有变为非法所有。因此，在司法实践过程中必须注意严格区分侵占罪与其他侵犯财产罪的界限。
一、侵占行为的界定
侵占罪有一个显著特点，就是行为人首先是以合法方式持有他人的财物，然后非法将该财物占为己有，拒不退还。认定是否构成侵占行为，首先，要确定行为人所非法占为己有的财物，是否合法持有他人的财物。而对于合法持有的认定，又因刑法第270条第1款和第2 款规定的犯罪对象不同而有所不同，需要分别加以研究。
1.第270条第1款规定的侵占行为，是指“将代为保管的他人财物非法占为己有”。从侵占行为发展过程来看：首先是行为人基于他人的委托关系、合同关系或其他关系，合法取得了对他人财物的占有权，同时，负有归还该项财物的义务，即行为人与财物所有人产生民事法律关系；其次，行为人公然拒绝履行归还的义务，将业已持有的他人财物非法占为己有，触犯了刑法，从而由单纯民事法律关系转化为刑事法律关系，承担刑事责任。把握这一过程的特点，对于认定侵占罪，具有重要的意义。
刑法第270条第1款把合法持有的他人财物，表述为“代为保管的他人财物”，以此表明，持有他人财物的合法性根据。照字面看来，似乎侵占行为只是发生在他人基于信赖关系，委托行为人保管自己财物的场合。然而，笔者认为，这样解释，就把有些实际上也是合法持有他人财物，而后占为己有的行为排除在侵占行为之外了，这不符合惩治侵占罪的立法精神。
纵览各个国家和地区的刑法上的侵占罪，其对于行为人持有他人财物的合法性根据的规定，是不尽一致的。有的是明示的，例如，《朝鲜民主主义人民共和国刑法》第155条规定的， 是“他人为了一定目的而委托自己保管的财产”。《俄罗斯联邦刑法典》第147 条规定为“被委托给犯罪人的他人财产”。有的则是暗含式的。《日本刑法》第252 条规定为“由自己占有的属于他人的财产”。虽然在条文上未写明占有的合法性根据，但是，在理论上和判例上均解释为，是指合法占有，这是无疑义的。因为，用犯罪手段占有他人财物，例如盗窃、诈骗等，刑法上已有规定，侵占罪的占有他人财物自然是指合法的形式。因此，有的学者指出：“持有他人之物原因，只须非为自己因犯罪行为而取得持有，皆可为侵占罪之构成要件”，此立论是完全正确的，也是完全符合惩罚侵占罪的立法宗旨的。现在的问题是，我们应当怎样理解和解释刑法所说的“代为保管的他人财物”，既有科学性、合理性，有利于保护他人合法财产权利，又不违背罪刑法定原则。笔者认为，似应理解为行为人基于他人的委托关系、合同关系或其他关系，而使他人的财物处于自己的合法管理之下。换句话说：“代为保管”不是指财物所有人委托的目的，而是指行为人取得财物后对财物的合法管理的状态。在这种状态之下，将他人财物占为己有，拒不退还，即构成侵占。
从实践中看，持有他人财物的合法原因或根据，包括法律上的和事实上的，是多种多样的。归纳起来，主要有以下几种：（1）委托关系 。一般指出于对行为人（受托人）的信任，为某种目的而将财物交给行为人。在上述情况下，行为人都有一个或长或短的保管他人财物的时间过程，只是保管财物并非都是委托人委托的内容和目的。（2 ）租赁关系。在租赁合同中，出租人将财产交付承租人使用、收益，承租人取得使用权、收益权，同时负有支付租金和合同期满或终止时将承租财产返还出租人的义务。如果承租人日后违反上述义务，非法将承租财产转为己有，拒不退还，即构成侵占。（3）借用关系。 有的人借他人的财物使用未取得所有权，日后又非法将其占为己有，给出借人造成较大的财产损失，即由民事法律关系转变为刑事法律关系，构成侵占罪。但是，应当把侵占借用他人的、自己无处分权（所有权）之物，与通过借贷关系取得具有处分权的种类物（例如货币），事后不履行偿还义务，严格区别开来。借贷合同的特点之一，就是“借贷合同标的物所有权转移”。〔1〕侵占的财物仅限于行为人取得占有权而没有处分权的财物，而 通过借贷取得的金钱，借款人即取得了对借款的处分权，只不过因此而负有向债权人偿还债务的义务而已。这与把自己持有的无处分权的他人财物，非法占为己有，是有原则区别的。但是，对于以借贷为名行诈骗之实的案件，应根据案件具体情况，分别以诈骗罪、贷款诈骗罪、集资诈骗罪等罪名定罪处罚。（4）担保关系。 担保是指依照法律规定或按照当事人的约定，为促使债务人履行债务，保证债权人的债权的实现而设置的保证措施，担保的方式有多种，有的是债务人将一定的动产转移到债权人的控制之下，债权人取得了合法的暂时占有权，即质押方式。质权人同时负有妥善保管质物的义务。当债务人履行了债务义务，债权消灭时，质权人应将质物返还给出质人。如果其拒不返还，将质物非法占为己有，即属于侵占他人财物的行为。（5）“无因管理”。 无因管理是民法上的概念，指未受委托，又无法律上的义务，为避免他人的利益受损失而自动为他人进行管理或者服务。例如，农民甲外出采购，途中因车祸受重伤，被送入医院抢救，其邻居乙见甲家中无人，甲家的牛无人喂养，乙遂自愿承担起照料牛的责任，即为无因管理。无因管理是出于善意的，因而一般都是公开的，并无非法占有他人财物的目的。但是，如果无因管理他人财物之后，产生了非法占为己有的意图，拒不归还他人，则应以侵占他人财物论处。因为，虽无委托关系，但是，其变合法持有为非法所有，完全符合侵占的本质特征。但是，应当把上述行为与盗窃无人管理的他人财物区别开来。
综上述可见，区分侵占与盗窃有时是有一定复杂性的。在这里，最重要的是搞清楚行为人对他人财物的具体权利、义务关系，行为人是否首先合法取得了对他人财物的占有权。
2.新刑法第270条第2款规定的侵占他人的遗忘物或者埋藏物，与第1款侵占行为本质相同， 但犯罪对象和合法持有的根据和过程有其特殊性。这也是第2款专门对此加以规定的原因。（1）应当明确遗忘物、埋藏物的概念。理论上一般认为，遗忘物是指财物的所有人或持有人有意识地将所持财物放在某处，因一时疏忽忘记拿走。遗忘物与遗失物不同，后者是财物的所有人或持有人，因为疏忽大意偶然将其财物失落在某处。二者的主要区别在于，前者一经回忆一般都能知道财物遗忘在何处，因而一般较容易找回，而后者一般不知失落何处，因而不易找回。对于侵占遗失物、漂流物的刑法未规定为犯罪。捡拾这些物品，占为己有，拒不交还的，只能依照《民法通则》规定，作为不当得利处理。所谓埋藏物指什么，法律上无界定，理论上有不同解释。例如，有的说“是指所有权不明的埋藏于地下的财物、物品。”有的说“是指财物所有人将其埋在地下的财物。”还有的强调，要把埋藏物与文物区别开，似乎埋藏物中不包括文物。以上说法，关系到如何界定作为侵占罪对象的范围，值得研究。首先，《民法通则》讲到，所有人不明的埋藏物、隐藏物，归国家所有，但是，笔者认为，这并非是把埋藏物定义为所有人不明之地下埋藏物。换言之，有明确所有人的埋藏物，也可构成侵占的对象，关键在于占有该物的行为是否符合侵占的特征。其次，埋藏物是否限于其所有人有意埋在地下的？有的说因地震、泥石流等自然力破坏造成公私财物多年埋在地下，不算是埋藏物，找不到法律根据，因而将其排除在侵占罪对象范围之外，是否适当，值得考虑。再次，笔者认为，埋藏物，即埋藏于地下之物，包括一般物品和地下文物。侵占埋藏物，当然包括侵占地下埋藏的文物。要区别这种侵占行为与盗掘古墓葬罪的界限，不在于犯罪对象是否属于文物，而在于其行为是否符合侵占罪的特征。（2）应当正确认定作为侵占遗忘物、 埋藏物的前提行为的合法持有关系的特点。这对于分清侵占罪与盗窃罪、盗掘古墓葬罪的界限，具有重要意义。前已指出，侵占遗忘物、埋藏物与侵占代为保管的财物，在变合法持有为非法所有一点上，是一致的。但是侵占的对象不同，其合法持有的依据和过程也不同。对于侵占遗忘物、或埋藏物而言，则是出于偶然原因。既未受他人委托，又未取得他人同意，而合法控制该财物的。具体说，侵占遗忘物，仅指他人将财物遗忘在行为人有权控制的范围之内，行为人将财物收管起来是合法的，但是，他无权占为己有，其拒不交出，即为侵占遗忘物。由此可见，认定侵占遗忘物，必须把握以下几点：一是他人的财物遗忘在行为人的直接控制范围之内，例如，行为人的家中、货摊上、汽车上等。二是行为人没有用犯罪的方法使他人财物处于自己的控制之下，即具有持有的合法性和无罪过性。三是明知是他人的遗忘物，而占为己有，拒不交出。
所谓侵占埋藏物，是指在对地面挖掘时，无意中偶然发现地下埋藏物，明知不归本人所有，而非法占为己有，拒不交出的行为。在自己的宅院、自留地或任何地方挖掘，都不影响本罪之构成。有的论著说，侵占埋藏物，是指行为人已知道“是他人的”埋藏物，“如果根本不知道是谁的埋藏物”，“应以无主财物论，不构成本罪”〔2〕。 笔者认为，这种说法值得商榷。侵占埋藏物，是故意侵犯他人财产权利的犯罪，只要行为人明知该埋藏物不归其本人所有，而将其非法占为己有，拒不退还，即是可认定，根本不能以行为人知道是谁的埋藏物为构成要件。但是，值得注意的是，如果行为人明知某处有他人的埋藏物（包括合法财物与非法财物，一般财物与历史文物），而以非法占有为目的，前去挖掘，并将埋藏物非法占为己有，则不能定侵占罪，而应当根据案件的具体情况，分别定盗窃罪或盗掘古墓葬罪。
二、侵占罪的对象的界定
刑法第270条第1款规定，侵占罪的对象是“代为保管的他人财物”，而对财物的性质未加说明。然而，如何界定财物的性质，与侵占行为能否成立有直接关系，不能不加以研究。
从财产的自然性质看，可以分为动产和不动产，二者都可以成为侵占的对象，这是无疑的。财产还可以分为有形财产和无形财产。侵占罪一般是以有形财产为对象，无形财产可否成为侵占对象？有些学者指出，无形财产如电力，可以成为侵占的对象，这是正确的。但是，笔者认为，作为知识产权的无形财产，例如，专利权，商标权，著作权，以及商业秘密等，除其有形的载体以外，是很难想象成为侵占的对象的。
从财产的法律性质看，包括国家、集体所有的公共财产和公民个人所有的财产。在理论上，多数人认为，公私财产都可成为侵占的对象，但是也有人认为，侵占的对象是指公民个人财产。我们认为，多数人的意见是正确的，后一种意见没有法律根据，也不能认为是正确的。新刑法第270条所说的“他人财物”，不能理解为是指个人财物， 这里所说的“人”，应包括自然人和法人。固然，刑法第271条规定有业务侵占罪，其犯罪对象包括国有、集体所有的财物，但是，其犯罪主体只限于公司、企业或其他单位的人员，而不包括单位以外的个人侵占单位财物。然而，事实上，根据合同关系或事实关系，个人合法持有公共财物，并非法转为己有，是完全可能的，对此只能以侵占罪论处。
违法性的财物，例如，委托人用犯罪获得的赃物或用于犯罪的财物（作为贿赂的财物、犯罪工具、走私的物品等）可否成为侵占的对象，在理论上存在争论。例如，在日本刑法学家中，持肯定说者，提出了不同的论据：（1）在民法上，非法财物的委托人是没有返还请求权的，但仍没有失去所有权，受托人管理的财物仍是“他人的财物”，如其任意处分就构成侵占。（2 ）即使不法财物的委托人对该财物没有所有权，受托人也没有所有权，他所保管的仍然是“他人之物”，所以，就同真正的所有者关系而言，可以考虑定侵占。持否定者说的主要理由是，对于上述财物，委托人已失去所有权，也没有其他权利，受托人也不负返还的义务。因此，受托人擅自占有该物，也不构成侵占罪，其窝赃的构成窝赃罪，代为销赃的构成销赃罪。〔3〕
我们认为，不论是赃物或是用于犯罪的财物，都可以成为侵占的对象，这并不意味着承认委托人对该财物具有所有权和返还请求权，而是因为：一是受托人对该财物没有所有权；二是受托人主观上具有非法占有他人财物的目的，主观恶性是客观存在的，不处罚不利于对犯罪的预防；三是上述财物按照有关法律规定，应当没收归公或者发还被害人，因此，应认定其侵占是对公私财产所有权的侵犯。
至于对行为人定什么罪，定一罪或是数罪，就不可一概而论，而是应当根据案件的具体情况，分别进行处理：其一，行为人明知代为保管（或代为销售）的是他人用犯罪所得的赃物，日后将该财物非法转为己有，或者非法占有其销赃所得，分别构成窝赃罪、销赃罪和侵占罪，应当作为牵连犯，从一重处断。其二，行为人不知道代为保管或代为销售的财物是赃物，将其非法转归己有的，应定侵占罪。其三，在其他人犯罪之后或在犯罪过程中代为保管用于犯罪的财物，不知该物的非法性质，而将该财物据为己有，不构成其他罪的共犯的，只能定侵占罪。其四，行为人参与走私、贩毒、贿赂或其他犯罪，并管理用于犯罪的财物，乘机将共有的或他人的财物非法转为己有的，应当以其参与的具体犯罪论处，一般不定侵占罪。
三、侵占罪既遂的认定
按照我国刑法理论，已经着手实施的犯罪行为，齐备了该罪的全部构成要件，即为犯罪既遂。那么，侵占罪既遂的标志是怎样的呢？台湾学者和审判实例一般认为，侵占罪是即成犯，即“行为人只要表明其据为所有之行为，或只要有变更持有为所有之意思时，即为本罪之既遂”。例如，行为人侵占其为某甲保管之衣物而向警员表示，该衣物已遗失，愿折价赔偿或照样制还之时，其行为已构成侵占，即使以后交还了原物仍不影响本罪之构成。我们认为，这种观点，不能为我所采用。
按照新刑法第270条的规定，侵占罪的既遂应具备下列要件：（1）行为人侵占的是代为保管的他人财物或合法持有的遗忘物、埋藏物；（2）行为人具有非法占有业已持有的他人财物的目的；（3）行为人已经实施变持有为所有的行为，如消费、赠与、出卖等；（4 ）行为人对他人的所有权构成了侵犯；（5）行为人被要求退还而拒不退还。 如果虽然有非法占为己有的意图和行为，但是，经财物所有人要求其退还即行退还的，不构成侵占罪，更谈不上犯罪既遂。由此可见，我国立法者的意图是严格控制对本罪的惩罚面的。因此，对于认定本罪是否成立既遂，不能简单地以行为人以语言或行动表明非法占有的意图，即以本罪既遂论处。我们认为，侵占罪的既遂，一般应以行为人拒绝退还，并且已给所有人造成财产损失为标准。
与上述问题相联系，又提出侵占罪有无未遂的问题。按照我国刑法的规定和刑法理论，侵占罪应是结果犯，行为人拒不退还，即表明犯罪结果已产生。反之，行为人不拒绝退还，即不构成侵占罪，因此，虽然在理论上说，结果犯可以构成犯罪未遂，但是，对于侵占罪来说，事实上却是难以处罚未遂的。
注释：
〔1〕佟柔等主编：《民法概论》，中国人民大学出版社，第270页。
〔2〕《新刑法各罪适用研究》中国法制出版社，第307页。
〔3〕参见木村龟二主编：《刑法学词典》，上海翻译出版公司，第728—729页。