非常规突发事件应对与应急法的重构，本文主要内容关键词为：突发事件论文,重构论文,非常规论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
［中图分类号］D922.11 ［文献标识码］A ［文章编号］1006－0863（2009）07－0061－05
一、问题的提出
法律在应急管理中的意义在于：一方面，应急法是人类与突发事件长期斗争中产生的知识升华和方法积累，人们通过赋予其法的效力来指引集体的行动，从而保证应急管理的有序进行；另一方面，在人们应对新的突发事件时，应急法又构成了一种外在的制度性约束条件，限制了人们在应急管理中的决策选择空间。面对不确定程度较低的常规突发事件，确定性、普遍性的法律调整方式很少受到挑战。在应急管理过程中，法律凭借“以不变应万变”的方式小心翼翼地实现着各种目标——公正与效率，秩序与自由等之间的平衡。而非常规突发事件的发生，将使这一切重新面临考验。
非常规突发事件，指的是前兆不充分，具有明显的复杂性特征和潜在的次生、衍生危害，破坏性严重，采用常规管理方式难以克服的突发事件。作为一个动态情景下应对主体与事件本身相互作用、相互影响的过程，非常规突发事件自身表现出难预测性（发生原因）、不确定性（演变过程）和严重的社会危害性（影响后果）等特征（或这些特征的集合）。对应对主体而言，则表现为超过其既有的风险认知范围和常规手段下的可控程度，从而需要使用非常规方式予以应对。因此，非常规事件的发生一方面可能动摇人类已经取得并确认下来的经验法则，另一方面也将迫使人们突破现有的制度约束去寻求更加广阔的应急决策空间，从而对应急管理中的法律系统形成冲击。[1]譬如，常态下国家对公民基本权利的保护将首先被削弱，各种公共权力的边界也将基于应对灾难的需要而变得模糊起来，以科学化、民主化为追求的行政决策机制和流程不得不让位于必要的越权和独断行为等。
法的确定性与突发事件的不确定性间的紧张关系一旦加剧，应急组织体制就很难按照法律预设的方式运作，法定的应急管理机制所蕴含的经验法则也将纷纷失灵。此时，人们如果仍旧遵循法律行事，将可能招致灾难性的后果；如果在法律之外寻求新的解决之道，又将因决策后果难以预料而面临承担法律责任的巨大压力；如果允许人们摒弃法律而不择手段，又必将在战胜危机的同时制造出威力强大而不被法律驯服的权力武器来，产生颠覆民主制度的危险。
因此，在非常规突发事件情景下，要继续发挥法律系统在应急管理中的保障和支持功能，就需要其具备足够的弹性和适应性。这样的应急法律系统，既能够在常规应急管理中指引人们如何克服困难；也可以于非常情况下，在保留法治目标所必需的少数核心规则的同时，摒弃一切成法，为人们释放出足够的策略选择空间。但在我国，随着《突发事件应对法》出台而框架初成的应急法制体系，更多地将调整对象集中于常规突发事件，而与非常规突发事件应对的要求颇有差距。[2]这种差距，在我国发生的南方雪灾、汶川地震等一系列非常规突发事件中，已经屡有显现。
二、跛脚的应急规范体系
我国应急规范体系的构成有其特殊性。在应对突发事件的各种法律、法规、规章之外，为数众多的高层级（主要是国家和省两级）应急预案也在事实上扮演着法规范的角色。尽管预案的本来面目是应急法的实施方案而非应急法本身，但当前法律体系的不完善却要求这些预案填补自己暂时留下的空缺，不论这种做法的合法性如何，“以案代法”都体现了强烈的现实需求。[3]在此，我们不妨将应急规范中的法律、法规和规章称为其正式渊源，而将那些被“异化”了的预案称为非正式渊源。
在正式的应急法律渊源中，2007年底《突发事件应对法》的颁布实施，被视为其走向体系化的标志。诚然，这部法律确认了近年来我国应急管理制度革新的主要成果，实现了从零散的“一事一法”向综合立法模式的跨越，并明显改善了一系列突发事件的应对效果。但通过分析不难发现（见表1），这部应急法律系统中的“龙头性”立法，尽管在形式上调整了包括非常规突发事件在内的全部突发事件，却并未对非常规突发事件的应急管理做出多少实质性的规定，其制度安排与后者的需求存在着巨大差距。事实上，这部法律的起草因2003年SARS危机而触动，最初以制定应对非常规事态的《紧急状态法》为出发点，最终却以出台规范常规事件的《突发事件应对法》而告终。这种立法政策上先易后难、先一般后特殊的选择固然有其合理性，但也注定了围绕这部法律建立起来的应急规范体系必然是先天“跛脚”的。
在非正式的应急法律渊源中，高层级的应急预案以执行法律之名创设或补充了一系列法律上所没有的重要制度。以国家总体预案、已经公布的18部国家专项预案（另有8部编制后没有公布）、31个省份的总体预案，共50部预案为考察对象，可以发现预案所创设或补充的制度主要分布在七个方面：（1）突发事件分级标准；（2）应急组织体制；（3）事前管理措施（预测、预警、预控等）；（4）事中管理措施（报告、响应、处置、救援等）；（5）事后管理措施（恢复、重建、善后等）；（6）应急保障；（7）责任与奖惩。分析结果表明（见表2），尽管这些非正式制度对法律有所突破，但多数对非常规突发事件仍未触及，即使偶有涉足，其性质也多属严重越权，在实践中不应当也不可能被付诸实施。
很显然，非常规突发事件应对已经成为现有应急法律规范体系中的一块“短板”，《突发事件应对法》施行之后的应急管理实践也已经反复证明了这一点。
三、被事实所证明的差距
《突发事件应对法》施行不久，我国便连续遭遇了南方雪灾、汶川地震等非常规突发事件的袭击。这些事件的应对实践不断表明，现有应急法律体系所采取的制度安排，还不能为非常规突发事件的应对活动提供必要的组织体制、资源保障和策略选择空间。这至少表现在：
第一，当前的应急组织体制无法确保在非常规突发事件中有效调度全部资源
《突发事件应对法》将各级人民政府确定为突发事件应对的指挥机关，初步实现了政府内部的能力整合，但在非常规突发事件情景下，仍然无法对各种公共权力所掌握的应急资源加以统一调度。事实表明，执政党拥有广泛而强大的应急动员能力，而军队作为应急救援突击力量的地位不可替代。宪法在常态下为党、政、军等公共权力设计的次序、等级和分工，保证了这些权力的组织和运作具有规范层面上的正当性，但在面临非常规突发事件所带来的生存威胁时，常态下的权力秩序必须有所改变。一个理想的体制设计模式是，设立将上述各种权力熔于一炉的应急管理委员会，以各级应急管理委员会作为一定行政区域中应急组织体系的枢纽机关，负责本区域内突发事件应对的决策和指挥，确保在非常规突发事件来临的第一时间聚集起全部的应急能力。很显然，当前法律上的制度安排与这一体制的要求差距明显，仍需重新架构。
第二，消灭“条块分割”的努力遭遇“条外有条”、“块外有块”的挑战
SARS初期乱局所带来的切肤之痛，促使《突发事件应对法》将人民政府（而非其部门）确立为绝大多数突发事件应对的负责者。但事实表明，政府内部的“强于弱枝”仍不足以保证在非常规突发事件应对过程中完全消灭“条块分割”。[4]首先，某些部门的垂直领导体制可能架空属地政府的应急指挥权，南方雪灾期间铁路部门与广州市政府在春运旅客疏散方案上的矛盾以及由此造成的事态数度反复，就是条块之争的一个新版本。其次，现行体制在强调属地管理的同时又留下了多个地方政府对跨区域事件共同负责的空间，为地域冲突埋下隐患，大雪灾初期南方各省高速公路以邻为壑，你开我关、你关我开，即是典型。[5]无论行政机关在常态下的条块分工具有何种合理性，现行应急体制对条外有条、块外有块的容忍，对非常规突发事件应对中的统一指挥原则已经构成了挑战，并直接妨碍了应急处置的开展。
第三，现行法律无法为非政府力量参加非常规突发事件应对提供畅通途径和必要空间
我国在平常状态下实行“二元化”的行政管理体制，除行政机关外，大量非政府组织依据法律、法规的授权履行一定范围内的行政管理职能。在公共行政社会化潮流的影响下，后者的范围还在不断扩大。因此，突发事件的应对系统，应当由以公共权力为核心的政府系统和以合作网络为特征的社会系统两部分共同构成。[6]而在当前的应急体制下，突发事件应对中的一切处置权属于政府，这导致电力、能源、运输、通信等公共企事业单位在自身经营管理范围内实施必要的应急处置时，因缺乏法律授权而面临障碍。在南方雪灾期间，两大电网企业在抢修位于崇山峻岭中的电力设施时，为了开辟抢险通道，对部分耕地、林木、农作物造成了不可避免的破坏。由于法律并未授予电网企业紧急情况下的行政征用权，导致后者在灾后遭遇了大量民事诉讼，并由此产生了巨额赔偿。《突发事件应对法》一方面强调应急管理中的社会动员，另一方面却将应急权力高度一元化，不得不说是这部法律中的一大悖论。
第四，非常规突发事件应急准备所需的资源投入难以获得保障
非常规突发事件所需的资源准备远甚于常规事件，加上非常规事件的发生概率极小，绝大多数资源将长期备而不用甚至未经使用便被淘汰、更换。因此，这些资源的投入必然更加难以保证。尽管现有法律对应急准备提出了若干目标，却缺乏实现这些目标所必需的保障性规定，或虽有所规定而缺乏强制性的约束，导致应急准备的资源投入普遍不足，在非常规突发事件冲击下捉襟见肘。在南方雪灾中，基础设施防灾抗灾能力不足被视为灾难发生的重要原因之一。我国电网的覆冰设计值为30年一遇的15～30毫米，而一些山区线路却出现了40～60毫米的覆冰；高速公路加油站和紧急停车带设计面积过小，又导致雪灾期间公路上的事故车辆无法疏散而堵塞路面；在雪灾扩大之后，缺铲雪车，缺融雪剂，缺防滑装置，缺防寒装备，等等，在受灾省份更是如出一辙。
第五，非常规突发事件的应急决策遭遇合法性难题
非常规突发事件情景下的应急决策，具有决策时间紧迫、决策信息有限、决策后果难料等特点[7]，因此，其决策主体、决策程序、决策内容都有可能逾越平常的法律尺度。例如，在汶川地震期间，某些灾区县、乡两级的党政领导因死亡、重伤、失踪或履职不力，需要就地任命、免除一批领导干部的职务（或者决定这些职务的代理）；又如，在抗震救灾期间，对某些原本需要集体决策或需要获得上级批准的事项，因通信中断需要个人当机立断；再如，在特殊环境下形成的决策方案，事后可能被证实为严重错误或招致违法后果，但因事出仓促又必须免除决策者的责任。这些做法无疑都与现行的行政组织法制相左，却为当时的特定情境所必需。显然，现有法律并不具备足够的弹性来保障这些做法的合法性，急需在制度上做出新的设计。
四、以增强法律适应性为目标的重构
人类在不断应对突发事件的过程中，将经过多次检验证明为正确的方法逐步积累下来成为制度。这些制度中最成熟的那一部分又上升为法律。因此，应急法代表了人类从具有不确定性的突发事件中总结出来的具有相对确定性的应对之道。通过赋予这些方法以法的约束力，用于指引、约束人们的应急管理行为，体现了“以不变应万变”的经验理性。但是，非常规突发事件在发生、发展和后果上都具有高度的不确定性，这种不确定性传递到其应对方法上，必然要求对事件的处置具备相当的灵活性与个别性，而这恰恰与法律调整所追求的确定性与普遍性相悖。因此，面向非常规突发事件应对而设计的法律体系必须具备足够的适应性。法律的适应性，指的是法律在每个个别场合实现正义目的的可能性程度。[8]增强应急法的适应性，其核心目标就是要保证对非常规突发事件的灵活、个别处置能够有效、合法地运行。换言之，应急法既要为这种灵活而个别的处置提供正确的体制、必要的资源、足够的权力运作空间，又要避免这种灵活长期化或沦为行政恣意。为此，应急法律系统必须围绕以下方面展开制度上的重构：
第一，设计出确保应急能力最大化的组织体系和指挥机构
人们在对抗未知事物时，只有尽快聚集全部力量方有胜算。非常规突发事件的发生和演变往往超出人们的认知范围，要确保能够在第一时间举全国（省、市）之力与之应对，就必须对应急组织体系和应急指挥机构做出特殊设计。应急组织体系，本质上是各种应急力量的配置方式，它决定了人们在突发事件爆发后拥有多大的反应能力。应对非常规突发事件的组织体系必须做到：（1）建立起以国家公权力为中心，由企事业单位、基层组织、社会团体、志愿者组成的多元系统，保证事件爆发后能够在短时间内实现应急能力倍增；（2）在横向关系上，必要时可以打破不同公权力组织之间的权责界限以保证该体系的持续运作；（3）在纵向关系上，构建上下级应急组织间的联动、互补机制，既能实现自上而下的快速援助，也能实现自下而上的及时补位。应急指挥机构，解决的是在应急组织体系中“谁指挥谁”的问题，它决定了人们在突发事件爆发后如何使用其反应能力。非常规突发事件情景下的应急指挥系统与常态下的权力秩序呈现出明显不同，以权力的高度集中和快速行使为重要特征，其核心是各种决策性、执行性权力的重新组合和安排。在出现极端危重的紧急事态时，只有借助于权力一体化的应急指挥机构，甚至“独裁”式的个人决断体制才有可能克服危机。
第二，为应急资源的保障和筹集做出制度安排
形成应急处置能力所必须的物质、人力和技术资源，必须在事前的应急准备中获得投入，因此，应急准备的实质是公共资源在应急领域的分配。一方面，这些资源具有公共性，决定了对这些资源的投入不能是任意的，必须具备法律上的依据；另一方面，这些资源又具有稀缺性，决定了其投入必须具有法律上的激励或约束，否则无从获得保证。总之，应对非常规突发事件的各种资源配置方案必然表现为法律上的某种制度设计。对此，法律的作用至少体现在：（1）法律上具体的、强制性的、以问责制为后盾的规定所产生的威慑力，有助于督促各义务主体落实应急准备中的资源投入；（2）法律上设计的各种精致工具，有助于以最小的成本负担实现必要的资源准备，如巨灾债券、巨灾期货、巨灾期权和巨灾互换等金融工具，既可实现灾难后果的分散负担，又有助于应急准备资金的筹集；（3）法定的应急准备活动，如在全国“防灾减灾日”密集开展的宣传、教育和演练活动，可以在最低限度上保证人们的应急能力储备。
第三，为非常规突发事件的应急决策提供足够的权力空间
非常规突发事件的应急决策，包括事前的风险规制决策与事发时的现场决策，两者都需要以法律授予决策者以巨大的裁量空间为前提。对非常规突发事件的风险规制，往往需要在事件发生的可能性、损害的可能性、事件与损害之间的因果关系等尚未得到确证——甚至存在激烈争论的情况下进行。面对仅仅是潜在的、可能的、在科学上尚未被完全证明的非常规突发事件风险，政府是否主动出击采取规制措施，都有可能招致严重后果。对此，应急法必须对政府实施风险规制的条件、限度和法律责任做出系统规定。现场应急决策更是非常规突发事件应对的核心环节，其特点在于：（1）决策的约束条件非常苛刻，决策者在短暂的时间内无法完全了解其拥有的法定权力；（2）在法定的决策主体无法履行职责时，需要由其他主体越权决策；（3）法定的决策程序可能被抛弃，大多数情况下的应急决策将表现为个人独断；（4）决策结果很难预料，可能产生违法后果。为此，应急法既要尽可能为非常规突发事件情景下决策主体、决策程序和决策内容等方面的权变性选择提供必要空间，又要确保其不脱离法治的基本轨道，为此需要设计越权决策、集权决策的条件、效力和追认制度，同时规定豁免决策者法律责任的条件和方式。
第四，非常规突发事件处置的结束与常态法律秩序的恢复
非常规突发事件的应急处置一旦启动，可能导致全国（或部分地区）由常态的宪法秩序转入非常态的宪法秩序。但这种宪法状态只能是暂时的，应急处置一旦结束，就必须尽快恢复常态，否则将导致国家的政治生活长期陷入不正常。那么，如何建立起两种宪法秩序平顺切换的机制，既满足人们处置非常规突发事件的需要，又避免非常状态长期化，尽量减少对公民权利的伤害，这就构成了应急法上的一个重要命题。与此同时，非常规突发事件的袭击还可能暂时中断民事、刑事、行政等法律制度的实施。例如，因非常规突发事件造成合同文本灭失，或造成合同履行过程中当事人死亡或失踪，都将带来民法上的不可抗力理论与风险负担规则无法完全解决的问题。又如，在诉讼程序和行政程序中，非常规突发事件的发生可能导致司法机关或行政机关已经获取的证据灭失，也可能导致证人死亡或失踪，这种情况下的法律程序应如何继续，目前尚无答案。再如，非常规突发事件的冲击还可能中断一般的行政管理秩序，如对于地震中临时安置的灾民，在相当一段时间内将无法进行身份和户籍管理。对于这些因灾难打击而被迫中断的法律秩序，如何在事态结束之后尽快使其恢复正常，也是重构中的应急法必须回答的问题。