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一、董事会中心主义与股东表决权救济之必需
董事会作为经营决策和业务执行机关，在股份有限公司权力结构中占据着重要地位。我国《公司法》第112条赋予了董事会十项重要权力。基本上涵盖了公司的日常业务的各个方面。所以，股东能否将自己信任的人员选入董事会，成为其经营思想能否实现、切身利益能否充分保障的前提条件。然而，在现实生活中，我国股份有限公司、尤其是上市公司股东（特别是小股东），在选举和更换董事时明显缺乏对权力机关的成员的人事控制力。
笔者认为，当前，我国股份有限公司股东的构成主要有三种类型：（1）参与管理型；（2）投资型；（3）投机型。（1）参与管理型股东主要由既有财产又有才能的“企业家”和有才能无财产的“职业经营者”组成，其中“企业家”往往是大股东。这种类型的股东试图通过参加董事会，直接经营管理公司而获得巨额利益。（2 ）投资型股东主要由部分有财产的“单纯资本所有者”和“职工”组成。“单纯资本所有”对企业经营管理兴趣不浓，只是期望能从公司得到较大的投资回报。“职工”则因长期以来体制造成的原因，其参与公司经营管理的积极性较低，多数“职工”也是期望能获得较高的投资回报。（3 ）投机型股东主要由另一部分“单纯资本所有者”组成，他们的注意力主要集中于股市，希望从股票价格的涨落中获得利润，对公司的经营管理并无持久兴趣。
单个投资型股东或投机型股东控制的股份虽为少数，但其人数众多，合成资本在公司股份总额中亦占重要地位。然而，从各上市公司的公告看，往往要求个人持有（或多人联合持有）一定股份（如一万股）的股东方可出席股东大会。例如，1994年11月15日深圳某上市公司出席（含委托出席）会议的股东代表只有19人，其代表股份占公司总股本的72.5%。（注：梅慎实：《现代公司机关权力构造论》， 中国政法大学出版社1996年11月第1版，第259页。）这使得股东大会变成了由大股东操纵的“大股东会”，个别有参与管理愿望的小股东丧失了当选为公司董事、参与治理公司的机会。董事会操纵了公司大权，股东大会权力大为削弱，理论中的股东大会中心主义已由现实中的董事会中心主义所取代。
从整个国际公司实践来看，同样经历了股东大会中心向董事会中心主义的转变。（注：王保树：《现代股份有限公司法发展中的几个趋势性问题》，载《中国法学》1992年第6期。）从当前美国公司现状来看， “业务管理权已移交给董事会，或者可能是总经理。而公司股东，虽然从经济意义上是一成员，但从法律上看并非如此，他只不过是一位希望获得回报而对筹资者没有任何有效控制权的资本借与者（lender ofcapital）”。（注：L.C.B Gower's principles of Modern Company Law(Fifth Edition,1992),P,9.）
就学理而言，董事和公司关系主要有三种学说：（1）代理说（注： 代理说以德国立法为代表，详见《德国民法典》第26条第（2）款， 《德国股份法》第78条。）；（2）委托说（注：委任说以日本、 我国台湾立法及学者学说为代表，详见《日本商法典》第254条之一第三项、 我国台湾地区《公司法》第192条的规定，武忆舟《公司法》，1992年版， 第36页。我国大陆学者也有持此观点者，见王保树：《股份有限公司机关构造中董事和董事会》，载梁慧星主编：《同商法论丛》，法律出版社1994年8月第1版，第1卷，第114页。）；（3）代理与信托兼有说（注： 代理与信托兼有说主要以英美等大多数普遍法系国家及我国香港特别行政区的立法和学者学说为代表，详见R.E,G.佩林斯、A 杰弗里斯：《英国公司法》，上海翻译公司出版社1984年3月第1版，第220—221而，梅慎实：《现代公司机关权力构造论》，中国政法大学出版社1996年11月第1版，梅书，第180页。）。
笔者认为，不论董事是公司的代理人、被委任人或代理人兼受托人，其权力之源乃是股东，没有股东投入的财产为基础，其权力只能是空中楼阁。因此股东完全有理由通过民主程序决定公司人事安排、经营决策。当然，在股票高度分散的现代股份有限公司里，小股东无兴趣出席股东大会是可想而知的。可是，即使是想出席股东大会的小股东，因其持股额甚微，对由董事会“基本定型”的决议无力加以根本变动，只能被动接受。长此下去，股份有限公司的人事安排和经营决策将完全成为少数人的事情，内幕交易和欺诈行为不可避免。
如果董事滥用权力，违反忠实义务，小股东当然可以提起撤销之诉或无效之诉（注：董事操纵股东会通过决议，若召集程序或决议方法违反法律或章程，该决议为可撤销（见我国台湾地区《公司法》第189 条）；若股东会决议内容违反法令或章程，该决议为无效（见我国台湾地区《公司法》第191条））获得救济。但是，“诉讼救济并不是万能的， 相反，有时还有负面效应”。（注：刘俊海：《股东诸权利如何行使与保护》，人民法院出版社1995年8月第1版，第114页。）所以， 事后救济犹如吃药打针，是消极的作为，对小股东权利保护显得乏力。所以，必须从制度上设计事前救济，对小股东权利以尽周延保护。
加拿大公司法专家ziegil教授认为，表决权具有独立的制度价值，它是一种强有力的控制机制，股东表决权的制度安排独自赋予股东选任公司董事的权务。（注：ziege,Daniels,Johnston&Macintosh,Cases And Materials On Partnerships And Canadian Business Corpirations,P.370,Second Edition,Vok.l,A Carswell Stidention.）可以说，只有小股东参与董事人事安排，才可能防范董事滥用权力。要做到这一点，小股东必须经历“消极型股东”→“积极型股东”→“参与管理型股东”的转变过程。这一转变过程的催化剂就是对小股东进行表决救济。
二、累积投票制度的历史发展及立法例
在股东表决权制度中，“委托代理投票和信托投票都是有利于保护小股东（Small Shareholder）利益的。但这还不够， 因为经营者可使用其他方法把这些机制为已利用”。（注：梅慎实：《现代公司机关权力构造论》，中国政法大学出版社1996年11月第1版，第203页。）而累积投票制度则对于“维护小股东利益、防止大股东全面操纵董事会、降低集中决策风险、矫正直接选举制的弊端、选贤兴能、实现对董事会内部的制衡功能以及‘公司民主’（Corporate Democracy）的目的”（注： 梅慎实：《现代公司机关权力构造论》，中国政法大学出版社1996年11月第1版，第203页。）具有重大价值。
所谓累积投票（Cumulative Voting）制度， 是指股东大会选举两名以上的董事时，股东所持有的每一股份拥有与当选董事总人数相等的投票权，股东既可以把所有的投票权集中选举一人，亦可分散选举数人，按得票数的多少决定董事人选的表决制度。
“累积投票制起源于英国”（注：梅慎实：《现代公司机关权力构造论》，中国政法大学出版社1996年11月第1版，第203页。），但在美国得到了重大发展。19世纪60年代，美国依利诺斯州报界披露了本州某些铁路经营者欺诈小股东的行为，该州遂于1870年宪法赋予小股东累积投票权。（注：刘俊海：《股东诸权利如何行使与保护》，人民法院出版社1995年8月第1版，第211—212页。）依利诺斯州《宪法》第3章节第11 条规定，任何股东在法人公司选举董事或经理人的任何场合，均得亲自或通过代理人行使累积投票权，而且此类董事或经理不得以任何其他方式选举。随后，该州《公司法》第28条也规定了累积投票制度。至1955年，美国有20个州在其宪法或制定法中规定了累积投票制度。
美国各州关于累积投票制度的立法例有所差异。一为强制性累积投票（Mandatory Cumulative Voting）制度，如阿肯瑟、加利福尼亚、 夏威夷、依利诺斯等州；一为许可累积投票（Permissive CumulativeVoting）制度。 许可性累积投票制度又分为两种， 一是选出式（Opt-out election），即除非公司章程作出相反规定， 就应实行累积投票制度，如阿拉斯加、明索托、北卡罗林那、 华盛顿等； 二是选入式（Opt-in election），即除非公司章程规定了累积投票制度， 否则不实行之，如密歇根、新泽西、纽约等州。尽管目前在美国有些州还对累积投投票制度实行强制主义，但大多数州的现代公司法已趋向许可主义。这一点可以从美国《标准公司法》对该制度的态度演变得到印证。1950年《标准公司法》序言要求实行强制主义；1955年则规定了两种平行的具有选择性的立法例：一是强制主义，二是许可主义；1959年明确规定许可主义中的选出式或选入式两种立法选择；1984年明确采纳选入式。（注：刘俊海：《股东诸权利如何行使与保护》，人民法院出版社 1995年8月第1版，第212—213页。）
受美国立法态度的影响，日本对累积投票制度也经历了由强制主义向许可主义的转变。1950年日本修改其《日本商法典》时追加了第 156条之三，规定：即使公司章程中规定董事选举不采用累积投票制度，但若有持股占公司已发行股总数1／4以上的股东提出请求，公司必须采用累积投票制度。但是，日本在1974年通过第21号法对该条进行了修改，规定：“为选任二人以上的董事而召集股东大会时，除章程另有规定外，股东可以对公司提出累积投票的要求”。
我国台湾地区《公司法》对累积投票制度则坚持强制主义。该法第198条规定：“股东会选任董事时， 每一股份有与应选出董事人数相同的选举权，得集中选举一人，或分配选举数人，由所得选票代表选举较多者，当选为董事”。
三、关于累积投票制度存废的两种对立观点
“在美国公司立法发展史上，累积投票制经历了一个产生、发展与渐弱的过程，即由强制性立法变为任意性规定甚至在有些州的公司立法里消失了”。（注：梅慎实：《现代公司机关权力构造论》，中国政法大学出版社1996年11月第1版，，第199页。，第200页。）与此相伴， 关于累积投票制度，学者亦有存废之争。
否定说。持该观点的学者认为：第一，累积投票制度有悖于董事会设立的理念。股份有限公司中的“三会制度”乃是依现代资本主义国家“三权分立”的国家结构模式而设，股东大会为权力机关，董事会为执行机关，监事会为监督机关。依现代国家政治生活的惯例，权力机关可由代表对立利益的集团成员组成，而执行机关（政府）则由持相同或相似观点的集团成员单独组成或联合组成。对股份有限公司而言，小股东与董事不可避免有利益对立的一面，如果允许累积投票制度存在，董事会将可能由观点对立的董事组成，有悖于创设董事会的初衷。第二，累积投票制度有被滥用的可能。“在实践中，累积表决权经常为那些企图谋取狭隘的个人私利、而不谋取广大股东利益的人所用”。（注：刘俊海：《股东诸权利如何行使与保护》，人民法院出版社1995年8月第1版，，第221页。）从而增强了少数不良股东与公司讨价还价的谈判力， 使董事会的许多决议议而不决，威胁到公司正常运作。第三，累积投票制度违背风险与利益相一致原则，挫伤了投资者的积极性。该制度增强了小股东在董事人选上的驾御能力，削弱了大股东对公司董事人选的控制力，与大小股东持股比例不符，从而单方面增大了大股东的投资风险，有悖于风险和利益相一致原则，挫伤了投资者的投资热情。正是基于此点考虑，现在美国各州纷纷取消累积投票制度，至“1992年初，美国各州立法仍保留该制度的只剩七个州，且是肯塔基、怀俄明等工商业不发达地区”。（注：梅慎实：《现代公司机关权力构造论》，中国政法大学出版社1996年11月第1版，，第199页。，第200页。）第四， 累积投票制度增加了表决成本。累积投票制度刺激了股东对董事人选的控制欲望，为了在董事选举中如愿以偿，必然要在股东大会召开前一段时间大量购委托书，竞争激烈时会引发委托书收购大战，浪费了大量人力、物力、财力。同时，股份过户的频繁变动也增加了公司的管理成本。
肯定说。持这种观点的学者认为：第一，累积投票制度并未违背董事会设计的理念。笔者认为，诚然，股份有限公司“三会制度”是现代资本主义民主政治在公司实践中的反映，但是股份有限公司的发展已经突破了传统的股东大会中心主义模式，公司权力从股东转移到其名义上的代表者——董事会手中，对董事会的监督已非股东大会和监事会从外部监督所能胜任，制约机制必须引入董事会。可以说，累积投票制度是权力制衡理念在公司法中的新发展。第二，累积投票制度是防范董事权力滥用的必需。现代股份有限公司已经发展到董事会中心主义，“股东集团之间及其与董事会之间会出现严重的利益冲突”（注：刘俊海：《股东诸权利如何行使与保护》，人民法院出版社1995年8月第1版，，第 200页。）仅靠股东大会和监事会从外部对董事进行监督已显乏力，必须从董事会内部对董事直接进行监督，方可有效防范董事滥用权力侵犯小股东的合法权益。第三，累积投票制度保护了小股东投资热情。小股东的投资份额虽占总投资的少数，但对其自身则为较大投资，如果不采用累积投票制度，那么小股东对董事会决议则没有任何影响力，这同样和风险与利益相一致原则不符。承认累积投票制度则可以在一定程度上调动广大小股东的投资积极性，保护其投资热情。第四，累积投票制度可以降低小股东的投资风险。股东通过累积投票制度，有可能将代表自己利益的人士选入董事会，从而有可能实现自己的投资愿望与董事会决策之间的沟通，从而降低小股东的投资风险。
对累积投票制度的存废，笔者亦持肯定态度。笔者认为，累积投票制度除了具备上述各种优点之外，从更深层次而言，有助于实现股东表决权的实质公平。公平作为一种基本的法律价值，“主要是指公正，它的理想化状态是指平等，即指给予同样的人同等对待的平等状态”。（注：徐显明主编：《法理学教程》，中国政法大学出版社1994年版，第 393页。）股东表决权的最基本原则是“一股一权，同股同权”，此为世界各国公司立法所普遍承认。但是，“一股一权，同股同权”只是实现了股份平等，而没有触及由股份平等所导致的表决力差异引发的地位的不平等问题。也就是说，小股东在起点（因持股而享有股东身份）上与大股东是平等的，但是，因为非已的原因，导致了与大股东不平等的地位。这是形式公平下的实质不公平，而“要避免所有这些弊病，权利就不应当是平等的，而应当是不平等（注：《马克思恩格斯选集》，第3卷， 第12页。）”，即唯有给予小股东制度救济，增强其表决力，方可真正实现股东地位平等。实现实质公平。
公平与效率，似乎是一对不可得兼的冲突目标。笔者认为，在这对矛盾选择中，西方国家效率第一，只有效率发展到极端，出现大量不公平现象，进而阻碍了效率的进一步发展时，才会出面维护公平；当公平限制了效率时，又会放弃公平，追求效率前提下的有限公平。所以才有累积投票制度从无到有，从盛到衰的历史演变。而我们作为社会主义国家，理应以效率为手段，公平为目标，在促进效率的同时，自觉实现公平。因此，笔者主张，我国应当确立累积投票制度，以实现股东在表决权上的实质公平。
四、董监合并选举探讨
如前所述，在董事会中心主义的趋势下，董事违背忠实义务，侵犯小股东合法利益的事情难以禁绝，须得尽全力对小股东作周延保护。事后诉讼只是矛盾激化的解决方式。传统累积投票制度只是有利于小股东在事前将自己信任之人选入董事会实现事前救济。然而不可忽视的是在股东大会闭会期间亦得对董事施加事中监督，防止其滥用权力；防止小股东选任的董事脱化变质，为己营利，故而尚得对这类董事施加监督。此任务自然得由监事承担。
世界各国立法多把累积投票制度局限于董事选举。但是，亦有学者提出监事选举也应采用累积投票制度，并且进一步主张董监合并选举。（注：刘俊海：《股东诸权利如何行使与保护》，人民法院出版社1995 年8月第1版，，第221页。）笔者认为，这种见解颇值研究。
我国《公司法》第124条2款规定：“监事会由股东代表和适当比例的公司职工代表组成，具体比例由公司章程规定”。公司职工代表根本利益一致的前提下，究竟由谁出任监事，没有必要采用含有区别保护和对抗性意味的累积投票制度。故而，《公司法》第124条第2款规定：“监事会中的职工代表由公司职工民主选举产生”，排除了累积投票制度。
问题是，选举由股东出任的监事，是否可以采用累积投票制度？当前，我国股份有限公司尤其是上市公司的监事会，其工作处于起步阶段，主要问题在于没有真正发挥监督职能，“不少上市公司的监事长（或监事会主席）由纪委书记或工会主席担任，监事也往往是公司基层部门的负责人，即在公司内部是董事长、总经理下级的情况下，期望其切实行使监督权力颇有些免为其难”。（注：刘俊海：《股东诸权利如何行使与保护》，人民法院出版社1995年8月第1版，第218页。）但是， 我们相信，随着我国股份有限公司制度运作的逐步成熟，监事自身素质的提高，监事会将真正实现其监督功能。那么，有理由相信：在未来股份有限公司，监事人选亦将成为股东瞩目的另一个人事焦点。因此，必须同样给予小股东以制度救济，否则小股东亦将丧失出任监事的机会。所以，由股东出任的监事的选举也应当采用累积投票制度。
那么，董监是否可以采用累积投票制度合并选举呢？笔者认为，累积投票制度的价值在于对小股东以制度救济，增强其对公司的人事控制力。董监合并选举可以给予小股东以更大的回旋余地，“小股东可以把累积投票机制运用得淋漓尽致，大股东即使是企图控制全部董事会和董事会人选也是很困难的”。（注：刘俊海：《股东诸权利如何行使与保护》，人民法院出版社1995年8月第1版，第218页。）因此， 我国应采用累积投票制度，实行董监合并选举。
我国《公司法》对于累积投票制度未作规定，实属我国公司立法一大缺憾。基于世界各国公司发展的历史经验和教训及我国建立现代企业制度的时代契机，应对股东选举董监时的累积投票制度作出法律上的规定。
那么，我国在立法上应采取强制主义，还是许可主义？笔者认为，美日立法之初采取的强制主义，以对小股东尽周延保护，后来，随着董事会取代股东大会成为公司结构中的核心机关，累积投票制度从而转向许可主义。我国股份有限公司运作时间不长，小股东对自身权益保护意识薄弱，应对累积投票制度采取强制主义，以对其合法权益作最大限度的保护。否则公司发起人或大股东就会从章程中排斥累积投票制度，达到控制董监人事的目的。
因此，将来修改《公司法》时应当增设累积投票制度，增加一条两款。如第一款规定：“股东大会选举董事、监事时，每一股份有与拟选出董事、监事总数相同的投票。股东可以集中选举一人，也可以分散选举数人，由所得选票较多的当选为董事、监事。公司章程不得限制股东投票方式的选择。”
同时，依我国《公司法》第124条第3款，董监禁止兼任的规定，另增一款：“依前款选举董事、监事，得票多者有优先选择出任董事或监事的权利。”