规范驰名商标司法认定的法律思考——以驰名商标司法认定的“异化”现象为视角，本文主要内容关键词为：驰名商标论文,司法论文,视角论文,现象论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、驰名商标司法认定的“异化”现象：与立法本意背道而驰
驰名商标在经济活动中具有显著影响力，它的认定受到有关行业和社会各界的高度关注，2002年至2006年10月，全国各地法院共认定了187件驰名商标，依法保护了商标权人的合法权益，产生了良好社会效果。①但当前社会上一些企业出于一己之私，利用法制的不健全滥用权利，将本来法律赋予的扩大保护的手段，变成其追求荣誉称号、获取商业利益的策略和工具。他们盲目攀比和追捧，甚至通过不正当手段获取认定，不适当的加以宣传利用，致使出现了违背市场经济规律和法治原则的“驰名商标司法认定热”。这种现象背离了驰名商标制度在于为其提供特殊法律保护的初衷，驰名商标司法认定在商业竞争中被“异化”了。
(一)通过“虚构诉讼”打出“驰名商标”
实践中许多企业认为司法认定驰名商标认定快速、可靠，往往“无中生有”，恶意制造证据，虚构商标侵权案件，借司法权力之手，将本不出名的商标，打成“驰名商标”。②还有些地方法院，原告并没有明确要求认定“驰名商标”，或者本来可以直接依照普通商标侵权案件进行审理就可以判定侵权行为成立，没有必要认定的，法院却“画蛇添足”而主动认定。据报载截至2006年泉州市拥有的24枚“驰名商标”中，除了13枚由国家工商总局商标局认定外，其余11枚都是通过司法判决认定的，而这其中有7枚是在2006年获得的，实际中真有那么多的商标侵权官司来打吗，我们不得不对其认定的客观性和必要性产生疑问。现在互联网上已经有宣传专打“驰名商标”司法认定官司的律师了，更有些企业还专门设立了知识产权保护办公室，也准备向法院申请认定“驰名商标”。 ③甚至出现了个别商标权利人、法官、律师、被诉侵权人联合起来，为认定驰名商标而明里打官司暗地里分配利益的情形。“为了认定而认定，没有争议制造争议主动认定”的做法，使“驰名商标”成为企业打压竞争对手、推销自己产品或服务的工具。
(二)作为“金”字招牌大肆宣传利用
企业在市场经济活动中把“驰名商标”看作一块“金”字招牌、一张“国际通行证”，是“品牌皇冠上最耀眼的钻石”，纷纷将争创“驰名商标”作为其推行“品牌战略”的重要目标。一旦获得认定，就通过召开新闻发布会、座谈会，在报纸、电视、网络上作广告等方式极力宣传、渲染自己获得的“驰名商标”。但几乎没有企业注明其驰名商标具体被认定的涉案案件、认定日期和核定使用范围，只是笼统的标明“某某商标——中国驰名商标”，这些企业想当然的认为一旦取得认定，那么当然可以对其商标标以中国“驰名商标”的标签进行大力的宣传和利用。④这种“滥用获得的公权力谋取私益进行商业开发”的行为，损害了公平有序、诚信经营的市场竞争秩序，扰乱了我国知识产权保护体系。
二、驰名商标司法认定“异化”的动因：机制与利益的博弈
上述现象发生的原因，一是司法认定机制存在的某些不完善方面为企业提供了可乘之机，二是企业面对利益诱惑，滥用法律赋予的权利，驰名商标司法认定的“异化”正是这种机制与利益博弈的结果。
(一)司法认定机制的不完善之处是“异化”滋生的温床
行政程序认定驰名商标具有认定主体单一、专业性强、程序严格、运作规范、周期性长等特点，经多年的运作已确立了其权威性，相对比较成熟和完善。而在司法认定中，各地方的中级人民法院都有管辖权，获得认定需要时间也短，只要半年到一年时间就可以知道是否通过“驰名商标”认定，致使一些企业对于司法认定趋之若鹜。他们选择的管辖法院大多是其所在地的中级人民法院，而能够提请驰名商标认定的企业，在当地的影响力不容置疑，司法审判中法官极易受到各方面的干扰和影响，这些因素组合在一起，造成了司法认定驰名商标的客观性和公信力的下降。
另一方面，根据我国《商标法》第14条和最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》等规定，法院在审判中认定驰名商标应当考虑以下因素：相关公众对该商标的知晓程度；该商标使用的持续时间；该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；该商标作为驰名商标受保护的记录；该商标驰名的其他因素。其中最为关键的“相关公众对该商标的知晓程度”在审判实践中判定尤其困难，虽然在对驰名商标定义中将相关公众确定为包括与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销售渠道中所涉及的销售者和相关人员等，但在当前司法认定还缺乏更为科学细致、详尽统一的具体规范情况下，不同法院难以在量上进行把握，范围界定宽窄不一，司法认定的驰名商标“名不符实”现象常有发生。
(二)驰名商标蕴含的商业利益是“异化”的内在驱动力
1.企业把争创“驰名商标”作为一种营销策略。现代企业在经营管理过程中，已经普遍意识到，知识产权并不是一种单纯的法律权利，而更多的是一种竞争工具和营销策略。一旦某商标被认定为“驰名商标”，则使用该商标的商品或服务价值骤增，商标本身作为无形资产评估的价值相比于认定前也会成数十倍、上百倍增长，驰名商标在某种程度上成为企业实现商业目的、扩展商业利益的法律筹码。武汉劲牌公司的“驰名商标之路”，就生动地演绎了企业在追逐利益过程中对驰名商标司法认定的利用。早在2000年年初，武汉劲牌公司就开始利用行政途径，为其果露酒的“劲”牌商标申请“驰名商标”，但一直未能如愿。劲牌公司为取得驰名商标保护，扩大权利的保护范围，决定走司法个案认定之路，经过大量的调查和查询，劲牌公司发现甘肃省酒泉市回春堂保健品有限公司生产的“奇劲”生精胶囊的“劲”与劲牌公司果露酒的注册商标“劲”相同。于是，劲牌公司以该产品侵犯“劲”牌商标专用权作为案由，于2003年7月向武汉市中级人民法院提起诉讼，并准备了长达2400页的证据材料，证明“劲”牌商标为驰名商标。2004年元旦前夕，武汉市中级人民法院在判决书中认定“劲”牌商标为中国驰名商标，劲牌公司的“驰名商标”之梦，终如愿以偿。⑤在这里，劲牌公司借助司法手段把商标权的作用发挥到了极致。
2.某些地方政府角色错位推波助澜。我国驰名商标法律制度起始于工商行政部门，从驰名商标制度构建的开始就和政府机关有着密切联系，地方官员把本地驰名商标数量的多寡看成自己政绩的体现，上级也往往把它作为考核下级官员的一项重要指标。所以一些地方政府从经济发展、张扬自身政绩的角度出发，往往对被评定为拥有“驰名商标”的企业予以高额奖励，并在税收等方面予以照顾，甚至以政府名义向消费者发布不恰当的“官方信息”对企业加以宣传，这严重损害了政府的公信力，造成了政府帮助个别企业搞促销、变相参与企业间不正当竞争的现象，更加刺激了企业追求“驰名商标”认定的热情。
三、驰名商标司法认定目的考察：无保护则无认定必要
随着社会经济的发展和商业化程度的不断提高，“驰名商标”所蕴含的巨大商业价值日益为人们所瞩目，为了防止所谓的“搭便车”、“坐蹭车”行为，根据商标的反淡化理论，制止无权使用人将与驰名商标相同或相近似的商标用于与该驰名商标不同类的商品或服务上就成为必然选择，我国《商标法》第13条对驰名商标规定了跨类保护原则。2002年最高人民法院公布的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，对司法认定驰名商标的情形作出了具体的规定，其中第1条列举了给他人注册商标专用权造成其他损害应当提供司法保护的行为：一是将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；二是复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的；三是将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。据此，人民法院在审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定，但这种认定贯彻的是“个案认定、被动保护”的原则，其效力亦仅对该个案有效，并不必然对其后的案件自动具有拘束力，这与《商标法》的立法意图完全一致。
正如有学者指出的那样：“驰名商标并不是商标法上的一种特殊商标，而是法律为所有商标提供的一种可能的保护”。⑥无论是《保护工业产权巴黎公约》等国际条约，还是国内《商标法》和相关司法解释，均表明司法认定驰名商标不是“商标选秀”，其本质意图是为了加强对某些知名度较高的商标的保护，以防止他人不正当利用权利人的商誉损害其利益，“无保护则无认定必要”。
四、规范驰名商标司法认定：依靠法律标本兼治
驰名商标司法认定的“异化”现象，尽管目前还不是非常严重，但“千里之堤，溃于蚁穴”，我们应当对这种现象保持足够警惕，防微杜渐，避免这些流弊日益滋长，形成积重难返之势。
(一)甄别驰名商标认定申请动机和严格认定原则，坚决杜绝当事人通过“虚构诉讼”的方式获得认定
1.严格“个案认定、被动认定和根据案件需要认定”的司法认定原则。对驰名商标的认定，实质上是对涉及民事权利的客观事实的确认，应坚持“个案认定、被动认定和根据案件需要认定”的原则，即只有在商标注册人认为其驰名商标权益受到损害并请求保护其合法权益时，司法机关才考虑是否认定。法院在办案过程中，应当认真核实被告身份和有关行为的真实性，防止刻意制造纠纷，通过“虚构诉讼”的方式获得认定。大多数学者认为只有在以下几种情形法院才需要对商标是否驰名进行认定。
一是涉及商标跨类及未注册商标的保护。具体而言，以下这些案件涉及对商标是否驰名的认定：复制、模仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或不相类似的商品上作为商标使用的；复制、模仿、翻译他人未在中国注册的驰名商标或其主要部分在相同或类似的商品上作为商标使用，容易导致混淆的；当商标权人主张其注册商标为驰名商标且受到淡化侵权的。⑦二是涉及到商标与其他权利的权利冲突。这主要有两类情况：商标与域名的冲突情形下，需要以驰名商标作为排除被告在互联网上注册使用的域名或网络实名时，法院应当根据原告的举证做出是否认定驰名的判定；当商号与驰名商标发生冲突时，法院需要对注册商标是否驰名做出认定，以确定是否对其采取特殊保护。
2.审判实践中不能将认定商标驰名列为一项独立诉讼请求。查阅部分地方法院相关的判决书可以看出，大多数当事人将认定其注册商标为驰名商标作为一项诉讼请求，也有的法院在认定时直接将商标驰名作为判决主文的一部分。这些做法不符合我国《商标法》和司法解释中有关驰名商标认定的规定。当事人关于认定驰名商标的请求，其性质是要求法院查明事实，作为结论来使用的，不能构成单独的诉讼请求。如果原告在同一诉状里提出两项诉求，一为认定驰名商标，二为确认被告侵权并判令被告停止侵权行为，那么，诉求不属于传统民事诉讼中的确认之诉，确认之诉是原告请求法院确认他与被告之间存在或不存在某种法律关系的诉讼，但原告的商标是否驰名与被告并无直接的法律关系。另外，判断被告是否侵权的诉求依赖于确认商标驰名能否成立为前提，根据诉讼法原理，两项诉求不能在同一案件中一并审理并得出结论，侵权诉求只能等待认定驰名商标的诉求成立并生效后另行审理。⑧如果“驰名商标”作为一项独立诉求被赋予确定力、强制力及拘束力，其法律效力自然可以延伸到其他案件，必然与驰名商标的个案有效机制以及民事诉讼法的相关规定相悖。
(二)提高申请驰名商标司法认定的管辖法院级别，摒除地方行政因素干扰
依据最高人民法院《关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》第2条规定，中级人民法院或省高级人民法院甚至个别基层法院都可以直接对驰名商标进行认定。为了在驰名商标的认定中尽力减少行政和地方保护主义的干扰，笔者认为，应当提高申请驰名商标司法认定的管辖法院级别到省(市)高级人民法院。凡是在商标侵权纠纷案件中涉及到确认驰名商标问题的，企业不得在本地中级法院提起诉讼请求，均应向省(市)高级人民法院提起。省(市)高院决定立案受理后，由省(市)高院统一审理或由高院指定其它中级人民法院审理，指定审理实行本地法院回避原则，以最大程度上避免地方保护主义的干扰。这种做法，不仅符合我国目前的司法审判级别制度，而且最大限度的保证了驰名商标司法认定的统一性和权威性。
另一方面，最高人民法院要加强对驰名商标司法认定审理工作的指导和监督。为了及时掌握和研究驰名商标司法认定的情况和问题，最高人民法院已于2006年决定对驰名商标的司法认定设立备案制度，这项制度有利于对驰名商标司法认定的协调统一。笔者认为，在备案制度的基础上，今后可以尝试建立驰名商标司法认定的复核制度。具体做法为：除由各省(市)高级人民法院作出的驰名商标司法认定外，凡由地方中级法院认定的“驰名商标”一审(原、被告不上诉的)判决做出后，并不产生法律效力，须报请高级人民法院从程序和实体上进行复核，如上级法院同意认定为“驰名商标”的，则裁定予以核准；不同意认定的，可以提审或发回重审。设立法院认定驰名商标的复核制度，可以从程序上多把一道关，防止地方一级法院滥用权力，同时也有利于各级法院正确理解法律，统一执法尺度。
(三)禁止企业在商品和广告中标注、宣传“驰名商标”
驰名商标说明了该商标在全国为相关公众所知晓的程度和范围，但离开具体的侵权案件和时间环境条件，都不能把某一商标仍然称之为“驰名商标”。我国《消费者权益保护法》第19条规定：经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传。《广告法》第38条也规定企业和销售者不得发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害否则应当承担法律责任。企业把“驰名商标”作为至高无上的荣誉进行广泛宣传的行为，违反了上述法律规定，违背了“一案一认定，认定一案用”的认定原则，属于向消费者提供商品的虚假信息行为，本质上是一种虚假宣传，侵犯了消费者的知情权。
因此，建议政府部门应当制定相关法规文件，规定企业不应肆意在商品或包装上标注中国“驰名商标”等字样，不得在各种形式的广告中宣传使用“驰名商标”。只有这样，才能正本清源，截断企业对“驰名商标”追逐的内在利益驱动，促使企业把更多精力转移到努力提高商品品质或服务上来，还“驰名商标”以本来面目。
注释：
①曹建明：“全面加强知识产权审判工作，为建设创新型国家和构建和谐社会提供有力司法保障”，在2007年全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话。
②吴木銮：“半数驰名商标司法认定——泉州‘司法认驰’热引来热议”，载http://www.legaldaily.com.cn，2006年5月11日登录。
③蔺存宝：“司法认定驰名商标的三重嫌疑”，载《佛山日报》，2007年1月17日第3版。
④张连波、杨振生：“驰名商标司法认定研究—兼论被异化的中国驰名商标”，载中国法院网，2006年9月5日登录。
⑤袁真富：“知识产权异化：囚徒的困境”，载《知识产权法研究》(第三卷)。
⑥唐广良、董炳和：《知识产权的国际保护》，知识产权出版社2002年版，第359页。
⑦曾英、吴红艳：“驰名商标司法认定应考虑的因素”，载中外民商裁判网，http://www.zwmscp.com/list.asp?Unid=4694，2007年2月3日登录。
⑧张志勇：“有关司法审判中认定驰名商标的几个问题”，载http://www.brandcn.com/zhishicq/ShowArticle.asp?ArticleID=38175，2006年5月25日登录。