释法抑或造法：由刑法历次修正引发的思考，本文主要内容关键词为：历次论文,刑法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
自现行刑法颁布以来，随后共颁布了九个刑法修正案，新增罪名40余个，可以说犯罪化是晚近以来我国刑事立法的绝对主导。“刑法立法已成为我国立法活动中最积极、最活跃的一个方面。这种积极不仅表现为立法活动的频繁，还表现在立法内容上的取向，在历次对刑法的修改中，基本上是增加罪名或者加重对某些罪名的刑罚。”在这种思维的影响下，每次全国人民代表大会的召开，总会有一些代表建议增设新的罪名，诸如增设“通奸罪”、“吸毒罪”、“卖淫嫖娼罪”、“奴役罪”等立法建议，吸引了众多媒体和民众的目光而获得了极高的关注度。普通大众对刑法的高度关注并因此产生的“新罪情结”在刑法的历次修正中得到了体现，如拒不支付劳动报酬罪、危险驾驶罪等罪的创设鲜明地体现了这种思维和趋势。纵观迄今为止的历次刑法修正，罪名的增设至少存在两个问题： (一)罪名设置动因存疑 为何增设新罪，增设何种新罪本是一个极为复杂的问题，然而，近些年来的刑法修正关于新罪的创设侧重考虑的是“民生”和“民声”。诚然，刑法应当回应和关注社会现实，也应当考量民生和关注民意，但刑事立法不仅仅是颁布给民众“看”的，它有着自身的逻辑和必须恪守的准则。刑事司法解释如此，刑事立法何尝不是！组织残疾人、儿童乞讨罪，拒不支付劳动报酬罪，危险驾驶罪等就是立法满足“民意”的生动体现。以此标准来增设新罪，至少存在几个方面的问题： 1.“民众呼声”不一定真正代表并体现“民意” “民意”内容含混庞杂，且其产生及传播受到多重因素的影响，尤其受到传播渠道即媒体的支配性影响，这使得什么是真正的民意难以判断和明确。少数人的歪曲捏造、媒体的不当宣传都可能影响民意，甚至使得具有某种个人偏好的观点、意见成为所谓的“民意”。“民意”的不确定性以及难以判别性使得“民意”不能成为刑事立法的主要动因和标准。 2．刑法对民生的保障应恪守刑法的谦抑性和保障性原则 有学者认为，《刑法修正案(八)》因为较多地关注“民生”问题，从而使现行刑法有了“民生刑法”的特色。笔者认为，刑法关注和保护民生并没有问题，但若过分介入民生则成为问题。也就是说，刑法对民生的保障必须恪守刑法的谦抑性和保障法原则，倘若刑法过分介入民生并成为民生保障的常规手段，只会适得其反。“刑法是一门具有高度专业和技术的学科，具有自身的特殊性，刑法如何关注和解决民生问题必须充分考虑刑法的属性。”将刑法视为社会管理常规手段的做法无疑是对刑法功能的滥用。作为最严厉部门法的刑法是其他部门法的保障法，因此，对于社会治理中的绝大多数问题不应也不能由刑法进行解决。以刑法介入保护来彰显某类问题、某个领域重要的做法归根结底是“严刑峻法”的思维在作祟，是“用牛刀杀鸡”式的不当做法。刑法过度介入反映的是国家对刑法价值的理解偏离，这将导致社会治理面临巨大的风险，这种风险主要在于，以刑法作为社会治理的常规手段将改变社会治理各个手段之间的体系平衡，致使各个治理方式、手段之间秩序紊乱、轻重失当。社会治理过度刑法化本质上是“刑法依赖综合症”的体现——“任何层面力有不逮时，设立新罪、刑法登场总会成为最终的选择。”这不但使得其他社会治理手段功能难以有效发挥，也使得刑法自身陷入了毫无节制使用导致功能不断削弱的泥沼。近年来，刑法的多次修正，使得刑法对诸多领域进行介入保护，为了强调刑法保护的重要性，根据介入、保护的领域不同而创造性地使用了“特色刑法”的称谓。“医疗刑法”、“环境刑法”、“劳动刑法”等一时成为刑法学研究的热门领域和时髦词汇。笔者并不反对上述提法，只是谨慎的认为，若刑法对某个领域进行保护，就获得“某某刑法”的称谓以彰显刑法特色的话，恐怕刑法最终将成为“特色刑法(领域特色)”而丧失“刑法特色(自身特色)”。因此，笔者不赞成刑法过分介入、强调保护某一领域，刑法对犯罪的规制和法益的保护应当依据自身的逻辑和具体现实情况而定。刑法对某一领域的保护也并不意味其具有该领域特色而成为“某某刑法”，因为刑法的保护几乎涵盖了社会生活的各个领域，而非专注于某一领域。刑法是保护最低限度的利益衡平，其重点不在固定利益项目的(所谓法益)质的保护，也不在固定利益项目的量的保护。 3．罪名设立应具有实用性 基于“民生”或“民意”设置的罪名可能导致实用性不够而“不接地气”。“民意”所反映和关注的热点问题通常具有即时性和短暂性的特点，缺乏长远性和宏观性，缺乏对“热”点问题的“冷”思考。这种“热点”式立法思维容易导致创设的罪名实用性不足。比如，《刑法修正案(六)》创设的组织残疾人、儿童乞讨罪就是一个极少适用的“沉睡”条款。本罪是为了与《治安管理处罚法》进行有效衔接的产物。据笔者考查，直到2012年8月13日，上海市才批捕首例组织残疾人乞讨罪。也就是说，自《刑法修正案(六)》颁布六年之后，才认定了第一起组织残疾人乞讨罪。当然，设置罪名并不意味着罪名适用越多越好，但“热点”罪名较少适用或者基本不用，不能不使人对该罪名设置的原因和功用生疑，这也是一种不讲效益的造法。 (二)罪名设置的前瞻性问题 正如有学者所指出的那样，“前七次刑法修正案就在不同程度上体现了我国刑事立法者的短视，诸如《修二》、《修五》等，都是急功近利立法观的产物。”刑法修正案罪名设置的前瞻性不够主要表现为对同一罪名的反复修改。比较典型的是洗钱罪的构成要件修改过程。在1997年刑法中，洗钱罪的上游犯罪原本只有“毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益”三种类型，此后《刑法修正案(三)》将“恐怖犯罪所得及其产生的收益”纳入其上游犯罪之中，而《刑法修正案(六)》则进一步将洗钱的对象扩大到“贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益。”从《刑法修正案(三)》到《刑法修正案(六)》，刑法修正直观地呈现了洗钱罪构成要件的不断膨胀过程：构成要件内容越来越多，打击面也越来越大。洗钱罪的上游犯罪通过多次修正、反复扩容说明，立法者对洗钱罪的上游犯罪设置的前瞻性存在欠缺，较多的考虑了此时此刻的情形，以问题式思考为主，缺乏对彼时彼刻、长远性的前瞻和规划。此外，对危险驾驶罪的修改也是一个例证。对《刑法修正案(八)》设立的危险驾驶罪，《刑法修正案(九)》就扩大了其客观行为的规制范围，将“在公路上从事客运业务，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶的”和“违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品的”纳入危险驾驶罪的范畴。危险驾驶罪在短短三年间就进行修正，不得不让人质疑修法的前瞻性和科学性。更有甚者，“毒驾”入刑言犹在耳，“盲驾”入刑动议已成。若依此种逻辑来修正刑法的话，可以预见，危险驾驶罪将在未来几年不断膨胀，会将更多的“危险”驾驶行为纳入规制。假若如此，危险驾驶罪恐将成为一个“危险的犯罪”。这种“头痛医头”式的立法模式只考虑解决当前问题，而不考虑法条设置的预见性和前瞻性，实不可取。 尽管新设罪名存在诸多问题，但罪名增设一直在争议中前行，这在历次刑法修正中已经得到证明。在提倡造法以严密刑法者的眼中，刑法犹如一把万能钥匙，“能打开所有的锁”。将刑法视为“万能钥匙”、将刑法当作社会常规管理手段的做法本质上是刑法功能泛化的体现——即意图使用刑法规制和解决所有问题。然而，正如不存在无所不能的灵丹妙药一样，刑法并不是能解决所有问题的“万能之法”，即便面对不断产生的新的违法行为以及已经来临的风险社会，刑法也应当有所为与有所不为，总体上保持一种克制的态度。犯罪化的刑事立法是工具理性刑法观的体现，是扩大犯罪圈和刑法规制范围的做法，它扩张了国家权力，并限缩了国民权利，与扩张“民权”、限制“政权(政府权力)”的潮流背道而驰。正因为如此，“当今我国的刑事立法应该放弃被扩大的刑法万能之理念；面对层出不穷的违法行为，立法者应该‘冷眼观之’而不是动辄入刑。”让刑法回归原本的功能和地位，限制刑法功能的过分扩张和泛化，恪守刑法的有限性和谦抑性，强调刑法的保障法地位，这是犯罪化思潮涌动的大趋势下必须重视的问题。如同西谚“让上帝的归上帝，让凯撒的归凯撒”所表达的那样，恪守而非一味地扩张刑法的边界，让刑法的归刑法，在提倡法治国以保障人权的今天尤为重要。 总之，与其千方百计地创设新法，不如深思熟虑地解释旧法；与其强化国家权力创设新罪，不如扩大国民权利限制入罪。作为最严厉的部门法，刑法更应恪守谦抑性原则，将刑法视为无事不办的“管家”做法并不符合“大国法治”的要求。一言以蔽之，对刑法功能泛化的思维应当警惕，对犯罪化的刑事立法应当限制！