从“山寨现象”看禁止盗用原则及其应用，本文主要内容关键词为：山寨论文,及其应用论文,现象论文,原则论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出
“山寨”是2008年的一个关键词，“山寨手机”、“山寨明星”、“山寨春晚”、“山寨搜索引擎”等的出现，使得人们开始思考其合法性问题，尤其是在知识产权法上的合法性问题。①“谷百虎”或“百谷虎”山寨搜索网站就属于其中之一，它宣称“百谷虎山寨搜索引擎，集成三大搜索引擎，步入搜索新时代”；其域名取自三大搜索引擎“谷歌”、“百度”和“雅虎”，Logo也同样来自于三大搜索引擎；其搜索服务采用加框链接的方式，将用户的搜索指令在三大搜索引擎中的结果返回在该网站的同一页面中，用户可以点击隐藏其他非选定的搜索结果，三大搜索引擎的页面没有进行修改。②
“山寨现象”的本质是模仿自由和竞争自由的合法性问题，它涉及自由竞争与权利垄断之间的适度平衡这一知识产权法的重要命题，但这在知识产权法与技术发展的关系中并不是一个新问题。如果市场竞争者之间有关知识产品的争端在传统的专利权、著作权等成文法上没有获得合适的保护依据，而当事人的行为无疑属于欺诈、不符合商业道德等市场竞争规则时，在通常情况下，司法用以解决此类问题的法律工具是反不正当竞争法。诚如有学者所指出的：“当技术与法律发展并不同步时，权利人寻求对发展中的技术进行保护的依据通常是普通法理论，这在整个 20世纪都不是一个新现象；而解决这些争端的常常是普通法中的盗用侵权。”③笔者认为，有些“山寨行为”的非法性非常明显，例如造成市场混淆、侵犯专利权或著作权；而有些模仿行为是否侵权则不甚清晰，如果依现有知识产权法难以明确其合法性，反不正当竞争法中的禁止盗用原则是判断其合法性的关键所在。
二、禁止盗用原则的正当性及其边界
禁止盗用他人的经营成果与禁止仿冒、误导是反不正当竞争法的主要内容。从广义的反不正当竞争法来看，商标法也是其重要的组成部分，例如，仿冒、误导等不正当竞争和商标法所禁止的竞争行为在原理上具有相同性。④但是，禁止盗用原则并不同于禁止仿冒，它主要是指禁止对原告的如人格、产品或商业模式等有价值的知识产品进行低成本模仿的行为，而不要求是否存在误导之要件。⑤在适用范围上，禁止盗用原则有可能比禁止仿冒更为广泛，因为它并不需要误导的证据；它也有可能比禁止仿冒适用范围更窄，因为其仅仅涉及模仿的行为；当然，它也有可能和仿冒行为相重合，因为模仿行为也有可能造成来源的混淆。⑥狭义的盗用原则并不包括混淆等牵涉商标侵权的情形。禁止盗用原则保护的知识产品既不受专利法或版权法的保护，也不适用于传统上反不正当竞争法对于混淆或违反守信义务行为等的禁止；在司法层面上，法院承认有价值的知识产品是值得以类似于财产权方式予以保护的。故此，禁止盗用原则的司法适用是最富有争议的，因为它涉及财产权、垄断及其公共政策的问题，即在专利权、著作权之外，法院是否能够根据反不正当竞争的一般原则而创设知识产品上的财产权规则。
（一）禁止盗用的正当性
知识产权法是市场竞争的产物，而市场经济法律的基本目的是促进和鼓励竞争，因为自由竞争有利于增进社会福利和促进经济发展。故而，作为垄断权的知识产权只是自由竞争的例外，不受知识产权保护的发明、创造性作品、商业标记或其他知识产品，属于任何竞争者都可以自由复制和模仿的“公共领域”。⑦在知识产权法上，任何试图排除他人使用知识产品的当事人都必须举证证明这些权利是知识产权中的一类，但使用或复制该知识产品的竞争者并不负有举证义务以证明其使用的知识产品处于公共领域。因此，只要其不在专利权、著作权和商标权的垄断范围之内，复制与模仿从而搭原创者的“顺风车”的行为本身并不违法。但是，法律也肩负维护市场正当竞争秩序的使命，因而就反不正当竞争法的适用而言，重要的不是模仿的事实，而是涉及模仿之违反正当竞争原则的附随情节，即如何模仿的问题。⑧所以，如果占用的客体是不可专利或不受著作权保护的内容，模仿行为的非法性只能是其行为不正当。正当竞争原则的适用与界定，是法律禁止盗用的正当性所在。
第一，禁止盗用原则是维护商业道德的重要工具。正当竞争是市场竞争的商业道德，而维护一定的伦理道德水准是法律的重要使命之一。而何为“不正当竞争”，《巴黎公约》第10条之一将其界定为“有违工商业事务中诚实的习惯做法之竞争行为”。它是指法官通常依个案、社会发展来确立竞争伦理的概念，其主要的特征在于竞争行为是否属于“卑鄙手段”或者“主观恶意”。在反不正当竞争法的适用中，竞争行为是否属于“不正当”，其本质就是系争的竞争行为是否符合市场主体的商业伦理。
第二，禁止盗用原则具有克服市场失灵问题的重要功能。知识产权法合法性的基本假设是激励创新，而相关法律主要是专利法和著作权法，“功能性是传统专利权和著作权的重要区别，即专利法保护创新性的功能性发明，著作权法保护创新性的非功能性的作品。”⑨但传统专利权、著作权两分法对知识产品创新性活动的保护仍然存有空白之处。首先，有些知识产品的初始开发成本昂贵，但其复制和模仿非常容易而且成本低廉，这些知识产品有可能不符合专利法、著作权法的保护条件。其次，技术的进步有时会打破专利法、著作权法精心构建的利益平衡机制，但立法并不能及时与技术发展同步。这就产生了法律激励创新不足的现象，即市场失灵问题。此时的市场失灵不是因为竞争者的复制或模仿本身所造成，而是因为便捷而成本低廉的复制或模仿使得创新者在收回其合理投资回报之前就降低了该产品的价格。反不正当竞争法可以对这些知识产品提供法律保护，“就此而言，反不正当竞争法对某些智力成果提供保护，是在为这些智力成果受到知识产权专项立法保护做准备”；也是为知识产权专项立法保护不足的部分“提供补充性保护”。⑩从禁止盗用的原则来看，其显而易见的好处是，将竞争者模仿或复制的知识产品是否受保护的争议转移到竞争者的模仿或复制行为是否符合商业惯例或道德上来，克服了由于存在法律保护的空白而对知识创新激励不足的市场失灵问题。
第三，禁止盗用原则具有保护经营者劳动成果的作用。禁止盗用原则在本质上确立了专利权、著作权保护之外的知识产品“准产权”保护，排除了竞争者的自由模仿行为，减少了该知识产品的市场供给，从某种程度上影响了因自由竞争所能促进的社会福利。(11)所以，禁止盗用原则保护经营者的劳动成果必须具有其合法性。而依反不正当竞争法来保护经营者的劳动成果具有合理性。首先，依知识产权的劳动“应得”理论，创造者有权获得权利以控制对其知识产品的使用。其次，从洛克的劳动学说理论来看，经营者的劳动成果也应该受到法律保护。第三，从不当得利的角度来看，没有播种就不能不劳而获。不当得利作为一种准侵权行为，是指没有合法根据而使他人受到损失、自己获得利益的行为所引起的一种事实状态。竞争者的模仿或复制行为节省了开发成本，取得了竞争优势；而竞争行为的存在使得经营者必然失去其相应的消费者，或者降低了产品的价格，或者丧失了授权使用所获得的报酬。法律所界定的“不正当竞争”则表明了竞争者的模仿或复制行为并不具有合法根据。因此，从不当得利的角度来看禁止盗用原则，其无疑具有多重优势：它划定了不正当竞争所适用范围的法律框架；为突破产权概念的局限性而对反不正当竞争提供了法律依据；扩大了仿冒之诉的适用范围。(12)那么，无成本节约的竞争行为是否具有不正当性呢？或者要求竞争者在同一产品上付出同样成本？从市场进入和成本节约两个方面来看，并不存在禁止盗用原则适用的前提。(13)
总之，尽管对于法律保护经营者劳动成果的限度存在合法性的争议，(14)而且它也意味着属于自由竞争的公共领域要比专利法、著作权法所划定的范围要窄很多，但禁止盗用原则在保护某些创新活动的投资者收回其投资，维护正当竞争的商业道德，克服传统知识产权法对知识创新激励不足的缺陷等方面都发挥了作用。当然，禁止盗用原则的适用范围是非常有限的，它只是属于自由竞争的例外情形。
（二）禁止盗用的边界
自由模仿对于人类社会的文化发展和经济发展具有重要作用。人类的进步建立在前人贡献的基础之上，或者说建立在模仿和学习的基础之上。因此，从人类社会的演进来看，自由模仿在本质上并不能受到法律禁止，诚如卡尔曼恩教授所指出的：“文明社会的成员收获其并未耕耘过的成果很难受到全面禁止。”(15)美国著名法官布兰迪斯在被称为禁止盗用原则第一案的国际新闻服务(INS)案中提出了著名的反对意见，他指出：“人类的知识产品需要生产者付出金钱和劳力，也拥有许可他人使用的价值，但这并不是将其视为财产权的足够理据。最高贵的人类知识贡献，如知识、真理、概念和创意等，在创造者自愿披露之后，就如同为人类所共同拥有的空气一样，为人们所自由使用”；“这些知识产品在公开传播之后尚能保有财产权，仅限于几种非常有限的情形，在这些情形中，公共政策支持其财产权的保护，创造、发明或发现领域就属于这些例外中的一些”；“除此之外，只有当竞争者获取或者使用知识产品的方式存在过错，其行为才为法律所禁止，而这些行为是违约、背信或不正当竞争；就不正当竞争而言，只有该行为属于过错、胁迫或其他为法律所禁止之情形，法律才为创新者提供救济途径。”(16)
从法经济学来看，禁止盗用实质上是在知识产品领域禁止“搭便车”的行为，但在知识产权法中，“搭便车”对社会而言并不全是一件有害的事情。(17)首先，“搭便车”理论不能提供产权的合法性。以专利法为例，作为排他权的专利权能够禁止所有盗用行为，也同样能够禁止竞争者的非盗用行为。对于独立研究开发该成果的竞争者而言，并不存在盗用行为，但除非符合先用权的规定，其竞争行为仍然能为专利权人所禁止。其次，知识产品的创造者也无法完全掌控其技术溢出效应。一般认为，知识产品不同于有形产品的地方在于其公共产品的属性，即具有非竞争性、非排他性的特征，而其外部性的特征常常导致产品的供给不足；知识产权法是内化其外部性的重要制度安排。以知识产品的非排他性为例，禁止盗用他人经营成果可以与盗窃有形财产相比，但盗走一部电脑与复制小说、软件不同。前者侵害了财产所有人对该财产的所有权，但未经授权而占用作品则不同。尽管创作这些作品需要投入大量的金钱、时间，而且面临各种风险，其所有人因失去排他性的使用权而降低了回报，但仍可许可、销售或保有该作品；此外，如果占有者仅为本身需要且无力购买该作品的话，权利人就根本不存在损失。(18)从更广义的角度来说，因技术溢出效应而产生的“搭便车”现象并不能完全被法律内化而将其设定为产权的范围。这在创新领域中非常重要。例如，发明所带来的技术溢出效应存在多种形式，甚至会扩展到其他产业领域，一项技术创新可能会启发其他领域的创新。(19)因此，禁止盗用并不等同于完全禁止知识产权领域的“搭便车”行为，在确定禁止盗用原则的适用范围时，公共政策的引入是必然要考虑的事情。
正因为自由模仿对人类进步的贡献，在专利权、著作权等法律制度之外设立禁止盗用原则受到了强烈的反对。以禁止盗用原则在美国的适用为例，当原告发现其有价值的知识产品被他人复制或占用，但并不受专利法、著作权法保护时，常常请求法院予以保护的依据是禁止盗用原则。此时的本质问题是，法院是否得以依其普通法或衡平之权力而在专利权、著作权等立法之外的空白之处创设排他权？有法院主张，在立法者确定的专有权之外都属于公共领域的范围，竞争者从而得以自由模仿或复制；也有法院主张，如立法者对此保持沉默，则表明法院得以进入该领域，依禁止盗用原则而对因专利权、著作权保护有时可能产生的不公平后果提供救济。(20)尽管存在如此迥异的争议，尽管禁止盗用原则与专利法、著作权法等有可能存在法律竞合之情形，但两者的立法目的并不相同，所要保护的客体也不同，正如美国一个法院所指出的：“联邦版权法强调的是创造性的价值，与其不同的是，禁止盗用原则系特别为保护那些在创作作品过程中付出的所谓‘辛勤汗水’的劳动。”(21)因此，笔者认为，对自由模仿价值的承认，并非是拒绝禁止盗用原则的理由，或者是“禁止盗用原则的挽歌”，而仅是划定禁止盗用原则合理边界的根据。禁止盗用原则的合理边界体现在其具体适用要件上，也体现在其适用范围的基本原则上。
首先，当知识产品存在特别立法与禁止盗用原则的规范竞合时，特别立法优先适用。在法国法中，尽管主张不正当竞争的诉讼可能是对商标权或著作权侵权等法定侵权诉讼的补充，但不正当竞争之诉与法定侵权之诉互相关联时，前者管辖的范围必须不同于后者，所以在法定侵权之诉中不能同时提供不正当竞争的救济，故而反不正当竞争法仅仅是特别法的补充。在德国法中同样也存在特别立法优先适用原则。(22)禁止盗用原则所保护的客体通常属于不受专利法保护的产品功能性价值或不受著作权法保护的作品之事实信息。但是，禁止盗用原则不能为著作权法、专利法等特别排除保护的部分提供保护。以著作权法中的思想／表达原则为例，著作权法仅保护作品的表达形式，而不保护其思想。在美国，1976年版权法第301条被认为是21世纪“禁止盗用原则的挽歌”，其重要的原因在于，它确立了联邦法优先的基本原则。该条规定联邦法优先的条件是，州法下的权利与联邦版权法规定的专有权是等同的，且属于版权法所界定的版权客体范围之内。就禁止盗用而言，立法者特别指出：“盗用并不必然就是侵犯版权的同义词，故而，如果禁止盗用之诉不是基于版权法第106条特别授予的专有权，也非依该权利的等同物而提起的话，并不存在联邦法的优先适用问题。例如，州法可以对属于‘热点’新闻事实之未经授权的占用行为提供传统衡平法下的救济，这些事实包括INS案，或者对科学、商业或金融等数据的更新等形式。”(23)尽管美国立法者的这些列举并不存在于随后通过的法案中，但司法和立法资料表明，其并没有废除禁止盗用原则；然而，禁止盗用原则的适用范围确实非常狭窄，而且也并不存在该原则得以适用的一般化的标准，其能否得以适用的本质仍在于这样一个基本原则：在激励创造性劳动和允许自由竞争、自由模仿政策之间的适度平衡。(24)
其次，补充保护的限度原则是禁止盗用原则司法适用的重要边界。禁止盗用原则的适用应该限定于特定情形。禁止盗用原则主要用以解决由于技术发展和法制进程不同步而造成的对于知识产品创造者激励不足的问题。在这些情况下，新出现的知识产品利用技术使得传统的知识产权法出现了漏洞，禁止盗用原则常常是用以矫正不正当竞争从而达到激励创新目的之重要法律工具。(25)从这层意义上讲，禁止盗用原则是使各知识产权法律得以统一或协调的原则。从体系论的角度来看，禁止盗用原则的适用问题是，在各知识产权特别立法所不予保护的内容中，还有多少处于依公共政策而划定的公共领域之中。专利权、著作权所划定的垄断领域只是暂时从公共领域中分离出来，最终还是要回归到公共领域；但不为著作权等专有权保护的内容，并不一定就是公共领域的范围，它有可能为专利法、商标法或者禁止盗用原则所保护。所以，禁止盗用原则的适用需要衡量垄断权利与自由竞争之间的公共政策。禁止盗用原则应该受到这些公共政策的限制。“法律授予产权的地方，公共政策决定其特定的准确范围；而存在管制上的困难，通常是拒绝保护的理由。”(26)例如，如果禁止盗用原则对抽象创意提供保护，则将面临公共政策问题。因此，对新事实、原则或真理的科学发现，并不能成为私有权利的范围；商业模式的开发，除非受到专利法等保护，也不是禁止盗用的适用范围；同样，新的产品或服务创造的消费需求非属创造者所能排除竞争者提供类似产品或服务的理由，也非其控制辅助产品市场的根据。
最后，言论自由例外原则体现了禁止盗用原则的边界。复制或模仿还有可能受到言论自由的保护，但除非受到特定的知识产权法管制，思想的自由市场理论表明自由复制或模仿在一般情况下是合法的。以著作权法为例，复制行为对于听众和言说者而言都具有表达自由的价值，因为复制常常是自我表达、说服和参与的重要手段。(27)例如，作为商业言论的组成部分，只要不属于混淆之情形，借用广告创意通常并非违法。
三、禁止盗用的构成要件及其具体适用
禁止盗用原则对知识产品的保护属于责任规则保护模式。德国理论通说认为，反不正当竞争法并不创设一种绝对权，因其既不可能，也不可取。(28)在法国，反不正当竞争是企业保有其顾客的权利，而无须创设一种垄断权，因为后者将对商业自由这一基本原则产生重要的影响。(29)从比较法的角度来看，作为反不正当竞争法的重要组成部分，禁止盗用原则存在多种立法模式：有些国家依民法典来禁止盗用行为，如法国法上将其归为民法上的一般侵权行为；有些国家依反不正当竞争法一般条款来禁止盗用行为，如德国的法院依其一般条款禁止盗用经营者的劳动成果，主要类型包括不当利用他人经营成果、不当利用他人广告和商业声誉；也有些国家依普通法来禁止盗用行为，如美国法上的禁止盗用原则起源于美国最高法院的国际新闻服务(INS)案。(30)
（一）禁止盗用的构成要件
禁止盗用原则在本质上是知识财产的责任规则保护模式，在学说和实务上被称为“商业侵权”，故其责任的构成要件不同于侵犯知识产权。在后者，其侵权责任的承担通常无须考虑行为人主观上是否有过错，也不考虑侵权行为是否属于商业目的。作为一种普通侵权行为，盗用侵权责任的归责原则系过错责任原则。因此，作为自由竞争例外的禁止盗用原则，其责任的成立需要满足下列条件：
第一，竞争者的盗用行为在性质上属于不正当的行为。“不正当”可以解释为行为人主观上的过错。在法国法中，禁止盗用等不正当竞争侵权行为是依据《法国民法典》第1382、1383条由法院发展出来的一种侵权行为；在不正当竞争的语境下，行为人的主观过错包括了违反商业伦理之行为。在德国法中，竞争者在模仿、使用、借鉴他人劳动成果时，必须以正当的手段和方式来进行，否则就可能触犯德国《反不正当竞争法》第1条的规定而承担责任。但对不正当竞争行为的判断不会取决于行为人是否有“故意”或“明知”等主观标准；对不正当竞争的判断应集中在与市场和竞争相关的方面，而非伦理原则或法律原则。(31)在美国法中，有些法院认为不正当行为和商业伦理有关，但1995年美国第二巡回上诉法院在美国篮球协会诉摩托罗拉公司案中认为，纽约州禁止盗用的案例偏离了国际新闻服务(INS)案所确立的范围，这些案例建立在尚未成型的、诸如“商业不道德”或“社会伦理”概念的基础上；这种广义的禁止盗用原则属于版权法下专有权的等同物而为版权法所优先适用。该法院认为，国际新闻服务(INS)案并非涉及伦理的问题，而是涉及具有时效性的信息是否赋予产权保护，以使为公众提供该类信息的企业能够获得利润。(32)
第二，行为人属于法律上的竞争者。禁止盗用原则创设的是“准产权”，其所有人不享有著作权、专利权等绝对权的垄断地位。如果非属竞争关系，权利人没有因复制或模仿而受到损害，则非竞争者的模仿、复制行为属于技术溢出现象，不受禁止盗用原则所限制。盗用行为属于不正当竞争行为的一类，强调的是模仿者与创新者之间的竞争关系。例如，德国《反不正当竞争法》第1条强调不正当竞争行为须以“竞争为目的”，而从事竞争行为的目的是获取自己的竞争机会，从而使竞争对手丧失竞争利益。依德国《反不正当竞争法》第8条第3款第1项之规定，当竞争者提出排除妨碍和停止侵害请求权时，存在竞争关系是其行使的前提。但是，竞争关系是否仅限于同业竞争，在不同国家可能存有不同做法。例如，在德国法中，尽管成文法尚未界定竞争关系，但司法实践采广义的竞争关系说，“法律界多数人则进一步认为，在那些因某种行为得到好处和那些由此而受到损失的人之间，已经存在着一种竞争关系。这种竞争关系可以理解为，两者是在谋求相同的顾客来源。但是这不等于说，两者必须属于同一行业，或者属于同一经济等级。”(33)法国的反不正当竞争法主要针对不正当竞争行为和寄生性竞争行为这两类行为。在后者，行为人占用权利人的显著性成功因素从而获利，但并不依赖于其与权利人之间的竞争关系。(34)在美国，国际新闻服务(INS)案表明直接竞争关系的存在是禁止盗用原则的适用前提，这也为一系列的案件所援引，但在另外一些案例中，直接竞争关系并不是禁止盗用原则的适用前提。(35)但无论竞争关系在司法实践中解释得如何宽广，非竞争者的占用行为均不能为禁止盗用原则所包含。
第三，禁止盗用原则所保护的对象不受知识产权法保护，但其创造仍需要体现创新者的一定贡献。除了混淆或利用名声的模仿之外，如果产品具有足够原创性而被视为创新，或者其生产需要大量投资而对其模仿将节约成本，法国法禁止该寄生性竞争行为。在德国法上，原告的知识产品必须具有竞争上的特色，但其实体要求不能以专利法的创造性或新颖性来衡量，而短命产品、廉价产品通常不具有竞争上的特色。在美国法中，美国篮球协会诉摩托罗拉公司案所确立的禁止盗用原则的适用条件有五个：原告花费了大量的成本去生产或收集系争信息；该信息具有高度时效性；被告对该信息的使用搭乘了原告劳动的“顺风车”；当事人之间具有直接竞争关系；其他当事人“搭便车”的能力或有可能减少对该类产品生产的激励，或将实质性影响其品质。(36)这表明盗用的对象必须是原告通过付出劳动而获得的知识产品。
第四，因盗用行为造成了损害后果。在市场竞争中，通常会是质优价低的竞争者获胜，对于竞争失利者而言，因竞争而造成的损害是自然存在的。禁止盗用原则所要考虑的是竞争性损害是否由不正当竞争行为造成，但是，公共利益因素也是判断损害是否属于可诉讼的重要因素。对此，有法官指出：“竞争性的损害后果这一要件建立在如下的政策之上：盗用侵权制度保护知识产品的创造者之经营活动不受实际损害，但同时也应该允许在自由获取的信息或创意基础上创造出新用途的创新者获得适度回报。”(37)
（二）盗用行为的主要类型
禁止盗用原则属于案例法的范畴，对其类型化的研究具有重要意义。所谓类型化，是按照一定的标准，根据对象的共同点和差异点，将其划分为不同类别的逻辑方法。在美国法中，盗用行为的主要类型有：占用新闻事实和股票行情，复制版权法未保护录音制品之前的录音制品，对进入公共领域作品、发明进行的盲从复制，以广播方式占用经营者的劳动成果，侵占他人建立的商业系统以及导致混淆的广告模仿。(38)在德国法中，尽管其反不正当竞争法第4条第9项规定了三类模仿等盗用行为，包括对商业来源混淆的模仿、利用商业的模仿和欺骗获取技术秘密信息，但禁止盗用原则主要依据其一般条款确定，其适用情形包括：仿制（直接模仿和盲从模仿）、间接模仿、造成产地欺骗的模仿、盗用商誉的模仿以及以阻碍竞争对手为目的的模仿。(39)笔者认为，盗用行为的类型可以分为三大类：其一是会造成来源混淆的竞争者的盗用行为；其二是竞争者对产品或服务功能性因素的盗用；其三是对知识产品商誉的盗用。
（三）我国法上的禁止盗用：《反不正当竞争法》第2条的司法适用
禁止盗用原则在我国《反不正当竞争法》中并无明确规定，其第5条第2项禁止盗用知名商品特有的名称、包装、装潢，但其本质上属于仿冒行为。但我国法是否就排除了其他盗用行为的非法性，这涉及对我国《反不正当竞争法》第2条是否属于反不正当竞争一般条款之认定。
人们对我国《反不正当竞争法》第2条是否为一般条款的问题存在争议。该条第2款规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”否认论者认为，依据立法者的意见，“违反本法规定”，系专指违反该法第2章第5～15条关于不正当竞争行为的规定，原因在于立法者担心我国法官整体素质过低而不能正确行使一般条款所授予的自由裁量权；况且，从该法的体系来看，如果立法者有意承认其为一般条款，就会采用其他立法中常见的诸如“其他不正当竞争行为”之类的弹性条款。(40)但从司法实践来看，该条无疑被法院当作《反不正当竞争法》的一般条款来适用。在我国知识产权理论中，反不正当竞争法可以为知识产权提供附加保护、兜底保护，如果没有反不正当竞争的一般条款，其对知识产权保护的兜底功能就难以发挥。反不正当竞争法的一般条款具有三大重要价值：一是回应技术发展而产生的保护知识产品的需求。如果新的知识产品未在传统知识产权法上得到及时保护，或者知识产权特别立法时机尚未成熟，反不正当竞争法一般条款将为知识产品的创造者提供“准产权”的保护。这是发挥反不正当竞争法兜底功能的重要体现。二是克服不正当竞争行为类型化的不足。适用一般条款确实存在确定性不够的情形，从而有可能影响市场交易的正常进行，但市场竞争的手段通常使立法者在进行立法活动时难以予以类型化。一般条款适用范围的不确定性可以通过对其构成要件的界定而予以澄清，当然，任何法律并不能完全排除不确定概念，如民法中的“过错”等概念。三是协调市场竞争过程中竞争者、消费者和社会公众之间的利益。反不正当竞争法不是设权法，其本质是责任法，因而禁止盗用等制止不正当竞争的法律制度并没有赋予创新者对知识产品的垄断权，无需考虑其保护是否影响各方复杂的利益关系，而是将其聚焦于竞争者的行为是否属于“不正当”的判断上来。
我国司法实践依据《反不正当竞争法》第2条创设了禁止盗用原则。其主要类型包括：(1)盗用具有重要商业价值的信息。例如，深度链接原告投资但不受著作权保护的外汇交易牌价走势图之网页，构成不正当竞争。(41)(2)盗用他人声誉的行为或者妨碍他人建立商誉的行为。在湖南王跃文诉河北王跃文等侵犯著作权、不正当竞争纠纷案中，法院认为，湖南王跃文曾因创作过系列官场题材小说而知名，《国画》是其创作的畅销书籍；河北王跃文以相同署名出版《国风》一书，且有虚假宣传之情节，意在借原告知名度来误导消费者，从而构成不正当竞争。(42)(3)盗用他人经营成果造成混淆的行为。例如，青岛伦敦国际乳胶有限公司诉杰士邦（武汉）卫生用品有限公司不正当竞争案、瑞典马克·布雷克公司诉上海喜马拉亚广告公司不正当竞争案等涉及模仿、抄袭他人广告成果，从而造成市场混淆。(43)
我国反不正当竞争法上禁止盗用原则的成立要件包括：(1)竞争者的盗用行为是不正当的行为。《反不正当竞争法》第2条第1款规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”我国法院普遍将不正当的竞争行为界定为违反诚实信用或者公认的商业道德的行为。(2)属于竞争者的竞争行为。《反不正当竞争法》第2条将不正当竞争行为主体界定为经营者，该条第3款规定：“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。”有法院认为：“《反不正当竞争法》第2条第3款没有将‘经营者’限定在传统市场中的商品经营者或者营利性服务提供者”，所有竞争市场的参与者都是法律上的经营者，“作者通过出售作品的出版发行权，从文化市场中换取等价物，这时的作品即成为作者经营的商品。”(44)竞争行为通常需要为“同业竞争”关系，例如，在前述亿特网华信息技术（北京）有限公司与北京安泰科信息开发有限公司不正当竞争纠纷上诉案中，原被告的“网站均为提供金属市场商务信息有偿服务的网站，二者之间存在竞争关系，属于同业竞争者，在经营活动中应当遵守诚实信用的基本原则。”(45)(3)受保护的对象不受知识产权法保护，但具有一定价值、需要付出投资的知识产品，或者具有一定知名度的特征，或者具有一定的创造性。以产生广泛影响的北京阳光数据公司诉上海霸才数据信息有限公司著作权纠纷上诉案为例，我国法院在该案中认为，原告实时金融信息的汇编并无独创性，不能受到著作权法的保护；但原告对数据的收集、编排付出了投资，承担了投资风险，该电子数据库的经济价值在于其数据信息的即时性，原告对于该电子数据库的投资及由此而产生的正当利益应当受到法律保护。(46)(4)竞争者因盗用行为而获得了竞争优势，或夺走了原告的顾客或潜在顾客。例如，通过深度链接原告投入了大量智力和财力开发研制的“外汇交易走势图”，无偿使用原告的劳动成果，获得不当利益。再如，被告截取原告投资开发的特定金融行情数据，并为商业目的向其客户有偿即时传输，而原告正是通过向公众实时传输该电子数据库的全部或部分而获取收益，因而构成不正当竞争。
四、结论
禁止盗用原则作为依据反不正当竞争法一般条款而创设的重要制度，其本质的问题是，在专利权、著作权之外，法院是否能够根据反不正当竞争的一般原则而创设自由竞争或自由模仿的例外规则。尽管其适用存在较大的争议，但笔者认为，作为自由模仿之例外，禁止盗用原则适用范围狭窄，但这并不表明其不无存在之价值。禁止盗用原则聚焦于竞争关系中的竞争者行为，而不是盗用对象是否受到知识产权法的保护，以维护正当的市场竞争秩序；禁止盗用原则通过其兜底功能，矫正技术发展等因素导致传统知识产权法对激励创新保护不足的现象，以协调自由竞争、权利保护和社会利益等。
“山寨现象”合法与否，首先取决于其模仿行为是否属于著作权法、专利法、商标法或其他知识产权特别法授予给权利人的垄断范围，这是自由模仿或自由竞争的例外。其次，模仿行为如果不构成侵犯特定知识产权的话，也不表明其行为就是合法的。作为知识产权法兜底保护的反不正当竞争法对于自由竞争划定了正当性的要件。禁止盗用原则是限制自由竞争的重要制度，“山寨现象”的合法性取决于其模仿行为是否具备“正当性”。
从解决我国社会中发生的诸如“山寨现象”出发，我国法院将《反不正当竞争法》第2条视为一般条款。依此，我国法院裁决了大量的盗用他人劳动成果的案例，确立了禁止盗用原则。“山寨现象”的合法性问题在我国现行的法制体系下能够得到合理的解决。当然，在反不正当竞争法修改的时候，类型化我国司法判例中确立的禁止盗用原则具有重要意义，但不能封闭禁止盗用原则的造法功能，这将对完善我国知识产权法律制度，维护自由、正当竞争发挥重要作用。
注释：
①参见万静：《知识产权法学专家辨析“山寨现象”》，《法制日报》2009年1月16日。
②参见http://www.goobaihoo.com或http://www.baigoohoo.com网站。
③Bruce P.Keller,Condemned to Repeat the Past:The Reemergence of Misappropriation and Other Common Law Theories of Protection for Intellectual Property,13 Harv.J.L.and Tech.401,207(1998).
④See McCarthy on Trademark and Unfair Competition,West Publishing Co.,2008,§1:2.
⑤See Michael Spence,Passing off and The Misappropriation of Valuable Intangibles,112 L.Q.R.472,478(1996).
⑥See Callmann on Unfair Competition,Trademarks and Monopolies,West Publishing Co.,2008,§15:1.
⑦同前注④。
⑧参见邵建东：《德国反不正当竞争法研究》，中国人民大学出版社2001年版，第110页。
⑨Dennis S.Karjala,Misappropriation as a Third Intellectual Property Paradigm,94 Colum.L.Rev.2594,2598(1994).
⑩同前注⑧，邵建东书，第31～32页。
(11)See Leo J.Baskind,The Misappropriation Doctrine as a Competitive Norm of Intellectual Property Law,75 Minn.L.Rev.875,882 (1991).
(12)See Anselm M Kamperman Sanders,Unfair Competition Law:The Protection of Intellectual and Industrial Creativity,Clarendon Press,1997,p.135.
(13)同前注(11)，Leo.J.Raskind文，第907页。
(14)反对上述推理的主要观点，参见前注⑤，Michael Spence文。
(15)Callmann on Unfair Competition,Trademarks and Monopolies,West Publishing Co.,2008,§15:19.
(16)Callmann on Unfair Competition,Trademarks and Monopolies,West Publishing Co.,2008,§15:3.
(17)See Richard A.Posner,Misappropriation:A Dirge,40 Hous.L.Rev.621,626(2003).
(18)同上注，第621～622页。
(19)See Brett M.Frischmann & Mark A Lemley,Spillovers,107 Colum.L.Rev.257,259-260(2007).
(20)See McCarthy on Trademark and Unfair Competition,West Publishing Co.,2008,§10:47.
(21)同上注。
(22)同前注(12)，Anselm M Kamperman Sanders书，第25页。
(23)Report No.94-1476 of the House of Representatives Committee on the Judiciary,94th Cong.,2d Sess.132(1976).
(24)See McCarthy on Trademark and Unfair Competition,West Publishing Co.,2008,§10:62.
(25)同前注③，Bruce P.Keller文，第412页。
(26)同前注(15)。
(27)See Rebecca Tushnet,Copy This Essay:How Fair Use Doctrine Harms Free Speech and How Copying Serves It,114 Yale L.J.535(2004).
(28)同前注⑧，邵建东书，第18页。
(29)同前注(12)，Anselm M Kamperman Sanders书，第24页。
(30)同前注(12)，Anselm M Kamperman Sanders书，第1章。
(31)参见郑友德：《德国反不正当竞争法的发展与创新》，《法商研究》2007年第1期。
(32)See National Basketball Association v.Motorola,Inc.,105 F.3d 841,41 U.S.P.Q.2d,at 1594-96.
(33)转引自郑友德：《现代反不正当竞争法中“竞争关系”之界定》，《法商研究》2002年第6期。
(34)同前注(12)，Anselm M Kamperman Sanders书，第26页。
(35)See Callmann on Unfair Competition,Trademarks and Monopolies,West Publishing Co.,2008,§15:4.
(36)同前注(32)。
(37)同前注(33)。
(38)See Callmann on Unfair Competition,Trademarks and Monopolies,West Publishing Co.,2008,§15:9-18.
(39)参见郑友德：《论德国反不正当竞争法对模仿行为的规制》，《知识产权》1997年第4期。
(40)参见郑友德：《反不正当竞争法一般条款具体化研究》，《法商研究》2005平第5期。
(41)参见“亿特网华信息技术（北京）有限公司与北京安泰科信息开发有限公司不正当竞争纠纷上诉案”，北京市第二中级人民法院(2005)二中民终字第00045号民事判决书。
(42)参见“湖南王跃文诉河北王跃文等侵犯著作权、不正当竞争纠纷案”，《最高人民法院公报》2005年第10期。
(43)参见邵建东：《论我国反不正当竞争法保护“经营性成果”的条件》，《南京大学学报》2006年第1期。
(44)同前注(42)。
(45)同前注(41)。
(46)参见《北京阳光数据公司诉上海霸才数据信息有限公司案民事判决书》，《知识产权研究》第5卷，中国方正出版社1998年版。
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