侵权责任法制定中的若干问题，本文主要内容关键词为：若干问题论文,法制论文,责任论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]DF522 [文献标识码]A [文章编号]1003-4781(2008)05-0003-11
一、侵权责任法在现代社会中具有日益重要的地位
侵权责任法(Deliktsrecht，Law of delict，Tort law)是规定侵权行为形态、构成要件、责任方式的法律。它作为保护民事主体的合法权利、维护社会经济和生活秩序的法律形式，在民法中居于十分重要的地位。《民法通则》把侵害人身权、物权、知识产权都规定为一般的侵权行为。因此我国侵权责任法的保护对象包括两个方面：一是人身权、物权、知识产权等绝对权；[1](P15)二是保护绝对权之外的各种利益。例如，物权法上的占有就受到侵权责任法的保护。我国台湾地区的王泽鉴教授对于司法实践中将权利或利益均作为侵权行为法保护的客体的作法就表示赞同。①侵权责任法在我国民法体系中居于重要的地位，它是一门为受害人提供补救并制裁侵权行为的法律。在我国建设社会主义法治国家的过程中，建立与完善侵权责任法更是具有极为重要的作用。
诚然，随着责任保险、社会保险、国家补偿、社会救助等各种补偿方式的发展和完善，它们在一定程度上替代了侵权法的补偿功能，并且促进了严格责任和无过失责任的发展，削弱了过错责任的价值。对此，英国剑桥大学约洛维奇(Jolowicz)教授提出，侵权责任法正处于一种危机状态(Crisis)。甚至有人断言，侵权行为法将走向没落②。这些预言显然过于武断，我们认为，侵权责任法正好是朝着相反的方向发展，其在现代社会中具有日益重要的地位，主要原因在于：
第一，侵权责任法集中地体现了法治的价值。法治的实质是规范公权，保障私权。侵权责任法核心就在于保障私权。正如彼得·斯坦所言：“权利的存在和得到保护的程度，只有诉诸于民法和刑法的一般规则才能得到保障。”[2](P41)侵权责任法通过保障公民和法人所享有的人身权利和财产权利，从而奠定了法治的基石。此外，侵权责任法对于规范公权也发挥着重要的作用。从广义上来说，国家赔偿法可以作为侵权责任法的特别法，用于调整因违法行使公权力引起的侵权责任关系。国家赔偿的产生虽然是因为公权力的行使，具有国家和相对人的不平等地位的特点，但是，国家赔偿本身却是国家与相对人基于平等地位而发生的赔偿关系。③既然国家赔偿法具有规范公权的作用，那么，我们可以说，侵权责任法也具有规范公权的功能。因此，侵权责任法是法治社会中的一部重要法律，也是构建法治社会的基础。在侵权责任法越发达的国家，其法制就越健全。
第二，侵权责任法的丰富和完善是适应社会新发展的必然要求。作为民法的主要内容之一，侵权法与其他部门法相比又具有许多独特性：它是最为古老的法律部门之一，自民法产生之初它就作为其基本内容而存在；侵权法又是极其富有活力、充分张扬时代精神的法律，因为它适应了现代社会的需要，并且因为其保障权利和维护安全的功能而为现代社会提供了权益保护机制。时代的发展对于正义提出了新的要求，即“在一个贫乏的世界里确保这些可利用的资源能最大限度地满足人类的需要。”[3](P557-558)而侵权责任法的发展与完善则是人们在现代社会中所享有的各种权益的有力保障。
21世纪是一个信息爆炸、经济全球化、科学技术高度发达的时代。经济贸易的一体化，促进了资源在全球范围内的配置；高度发达的网络使得生活在地球上的人与人之间的距离越来越小；交通和通讯技术特别是数字信息技术的发达，使得不同文明的融和与碰撞日益频繁。在这样的一个大背景下，人权、人本主义的精神与理念越来越得到不同文化背景下人们的认同。与此相适应的就是，对个体权利的尊重和保护成为一个人类社会文明发展的必然趋势。所以，现代社会强化了对于“人”的权利保护，人格尊严等观念日益深入人心，对人的财产人身多方面和多层次的利益进行全面的保护逐渐成为共识。因而，侵权责任法进一步强化了对于隐私、肖像、名誉等的保护，而且在对于财产利益的保护中又生成了各种新的财产权利。同时，现代科学技术的发展又导致对人的各种利益的侵害手段不断增多，因而出现了新型侵害行为、大范围的侵权现象(例如食品安全、环境污染等等)，其影响面也大大扩张；人类生产经营或者利用自然资源等活动所带来的潜在风险越来越多(例如核能引发的核辐射、核泄漏和其他高度危险活动)；现代社会由于市场经济的发展，各类商业侵权，如不正当竞争、证券侵权、商业诽谤、专家侵权等大量产生。适应网络时代信息化的发展，又出现了网络侵权、博客侵权等，尤其是网络侵害隐私权已经成为人们普遍关注的社会问题④。可以说，社会生活关系的急剧变化，不断地对侵权法的既有规则提出挑战，进而为其注入新的内容，这是侵权法与民法其他部门法相比的一个重要的特色。我们有理由认为，在社会关系日益复杂、社会变革渐趋深化的今天，侵权法的发展在相当程度上决定着民法乃至整个法律文明的未来。
第三，侵权责任法在现代社会的补偿体系中仍然发挥着核心的作用。虽然现代社会存在着各种补偿制度，甚至在一些西方国家，这些补偿制度已经自成体系，且发挥着重要的作用。但是，严格地说，这些补偿制度并没有根本动摇侵权责任法在补偿体系中的核心地位。因为一方面，无论保险制度和社会救助制度如何发达，侵权责任法都不可能从法律体系中消退，否则，就难以实现对于侵权行为的一般预防和特殊预防。因为侵权责任法的补偿方式是要求行为人承担赔偿责任，使行为人自己承受该不利的法律后果，从而起到了预防损害发生的功能。侵权责任法的预防功能是其他补偿制度所无法替代的。另一方面，即使是给予了保险赔偿或者做出了国家补偿，也仍然需要对行为人的侵权责任予以明确，并确立对行为人的追偿制度。换言之，保险赔偿或者国家补偿也是以分清责任为前提的。“侵权行为法仅只接受当事人之间在侵权行为发生之前的资源分配，并决定是否应该改正原告资源的减少。”[4](P1545)正如王泽鉴先生指出，“侵权行为法提供了个人权益受不法侵害时的保护机制，使被害人得依私法规定寻求救济，令加害人就其侵权行为负责，其所维护者，系个人的自主、个人的尊严，其重要性不低于冷酷的效率，实为人类社会存在的基本价值。”[5](P36)还需要指出的是，在我国，因为国家的整体经济实力等原因，责任保险、社会保险、国家补偿等制度还很不发达，对于受害人的补偿力度也比较小，侵权责任法在补偿体系中仍发挥着核心功能。因此，在整个救济体系中，侵权补偿机制占据有重要的地位。譬如，在我国，工伤保险事故赔偿额比较低，因此单靠工伤保险的赔偿，不足以补偿受害人的损失。所以，在今后相当长的时期内，侵权责任法都将在整个补偿体系中居于核心地位。
第四，侵权责任法是裁判法，是解决社会纠纷的重要法律。侵权责任法为司法裁判提供了一套基本的体系、框架、规范和术语，并为大量侵权纠纷的解决提供基本的裁判规则，力求通过法律的制定使整个司法过程都处于法律的严格控制之下，对法官行使的自由裁量权做出了必要的限制。从实践来看，绝大多数民事案件可以归为违约和侵权两大类，而且新型的民事纠纷大多是侵权纠纷。随着人们权利观念的增强和权利意识的提高，大量新型诉讼的出现导致了所谓“诉讼爆炸”现象。所以，完善侵权责任法，可以为妥善处理各种民事纠纷，尤其是新型民事纠纷提供依据。还应当看到，由于大量的侵权案件并没有法律依据，需要法官依据侵权责任法的相关规定漏洞填补，从而充分发挥司法的能动性，推动侵权法的发展。最典型的是，在法国，尽管《法国民法典》对于侵权责任的规定非常简略，但法官通过大量的判例，解释了大量的侵权法规则，因此，法国的侵权法常常被称为判例法。⑤
许多学者认为，21世纪是一个走向权利的时代。有权利必有救济，救济走在权利之前，因此，以救济私权特别是绝对权为出发点和归宿点的侵权责任法，在现代社会中的地位与作用也必将日益凸显和重要。可以说，侵权法的发展走向在很大意义上体现了一个国家的立法政策的价值取向和法律文明的发展程度。它是现代法律体系中最为活跃的法律，也是现代民法的增长点所在。
二、侵权责任法主要是救济法
从性质上讲，侵权责任法是私权保障法，它是在权利和法益受到侵害的情况下提供救济的法，它是通过对私权提供救济的方法来保障私权的。与其他法律不同，侵权责任法是一种救济法，它调整在权利被侵害后形成的扭曲的社会关系，对受损的私权利人提供补救，其解决的核心问题是：哪些权利或者利益应当受到侵权责任法的保护？如何对私权提供有效保护？侵权责任法只有在损害后果发生之后才能发挥调整社会关系的功能。很多学者据此认为，侵权责任法是一种事后的法律，是对社会关系的第二次调整。侵权责任法本身作为救济法不能主动介入到某种社会关系里面去，换句话说，侵权责任法是权益遭受到侵害之后所形成社会关系，它的核心是解决在权利受到侵害的情况下应该怎么救济的问题。
从侵权责任法的发展趋势来看，其补偿功能日益突出。可以说，侵权法的补偿功能是侵权法的主要功能。一方面，由于严格责任的兴起、保险制度的发展等原因，补偿受害人的损害成为侵权法的首要功能。在近代社会，侵权责任法坚持过错责任原则和个人责任原则，强调对于行为人过错的追究和道德谴责。而随着工业社会的发展，过错责任原则的地位受到削弱，各国普遍强调二元制的归责原则，即过错责任和严格责任并存。而在严格责任制度中，行为人是否具有过错、是否应受道德谴责已经不再重要，法律关注的是对受害人的补偿。另一方面，由于现代社会的复杂性日益增加，科学技术的发展日新月异，这也导致了风险来源的大量增加和多元化。西方一些学者提出了所谓风险社会理论，他们认为现代社会出现了大量的、人为制造出来的不确定性，例如，对生态的破坏、工业危险等等。这种说法有一定的道理，现代社会是一个风险社会，事故频发，损害众多，作为以补偿为基本功能的法律，侵权责任法在现代社会中承担着极为重要的任务。在许多工业生产和危险作业引起损害时，很难证实致害行为本身的过错或者不法性，也很难断定行为的可谴责性，因果关系的判断也越来越困难。但是，无辜的受害人如果得不到有效补救，将严重影响受害人的正常生活，也有违法律的基本价值和侵权责任法的立法目的。正因如此，借助于过错推定、客观过失、因果关系推定、违法推定过失、违法性要件的取消等法律技术，都使得责任认定变得更为容易，同时也在一定程度上强化了对受害人的保护。
我们认为，我国正在制定的侵权责任法应当以补偿为其主要功能，并从强化对受害人补偿出发，来构建整个制度和规则。明确侵权责任法是救济法，对于侵权责任法体系的构建也具有重要意义。主要表现在：
第一，明确侵权责任法是救济法，有助于强化对受害人的保护。一方面，随着对人权保护的加强，现代侵权责任法充分体现了人本主义的精神，其基本的制度和规则都是适应“以保护受害人为中心”建立起来的，最大限度地体现了对人的终极关怀。尤其是在侵权法的各种功能(如补偿和制裁)发生冲突的时候，侵权法的首要价值取向仍然是补偿，而不是制裁。另一方面，现代侵权法以追求实质正义和法律的社会妥当性为目标，这就需要从维护受害人的利益考虑，尽可能地对受害人提供充分的补救⑥。如果无辜的受害人的损失不能得到补救，则社会正义就无从谈起。以高楼抛掷物致人损害为例，在高楼抛掷物致人损害之后，因为无法查找到行为人，究竟应当由业主负责，还是由受害人自己承受该损失，目前的判决极不一致。我们认为，从发挥侵权法的救济功能出发，不应当由受害人自己承受。因为毕竟全体业主与受害人相比较，业主的损失分担能力更强，由其分担损害后果更能实现对受害人的保护。
第二，明确侵权责任法是救济法，有助于构建侵权责任法的归责原则体系。在确定侵权法的归责原则体系时，从有利于对受害人的救济考虑，有必要对适用严格责任的特殊侵权行为加以明确规定，并对公平责任也有必要明确规定。公平责任实际上主要是对受害人提供救济的责任形式，此种责任主要是因财富因素而确定的责任，在实践中其不考虑双方的过错，而是考虑双方当事人的分担能力。以高楼抛掷物致人损害为例，在考虑是由业主还是由受害人来承担责任时，如果无法举证具体的行为人和受害人存在过错的情形下，关于责任的分担就可以考虑适用公平责任，以双方承担损失的经济能力来认定责任的范围。
第三，明确侵权责任法是救济法，有助于构建侵权责任法的责任体系。现代的侵权责任法的责任体系已经多样化了，不仅包括损害赔偿，还包括停止侵害、排除妨害等，因为侵权责任法是救济法，所以，侵权责任法还是应当以损害赔偿作为其主要的责任形式，损害赔偿不仅仅包括财产损害赔偿，还包括精神损害赔偿。但在构建损害赔偿制度时，首先必须以损害为前提，没有损害就没有补偿。其次，在确定补偿范围时原则上实行完全赔偿原则，补偿范围以受害人实际遭受的损失为准。至于惩罚性赔偿只能在例外情况下适用，而不能作为损害赔偿的一般性原则⑦。
第四，明确侵权责任法是救济法，有助于处理好侵权责任法与其他法律的关系。在明确侵权责任法是救济法之后，我们才能确定侵权责任法与物权法、知识产权法、人格权法等权利法之间的关系和界限。权利法和救济法之间的关系非常密切，因为权利法是侵权责任法赖以存在的前提和基础，只有权利法确认了权利，侵权责任法对此种权利才能够进行相应的保护。英美法的一句格言就是，救济走在权利的前面。因为他们没有我们这样的成文法，也不能对权利进行宣示，只能通过救济的手段来保护权利。而我们在采用成文法的方式对权利进行公示的情况下，侵权责任法事后给予救济就可以了。在这一点上，我们说权利法实际上是侵权责任法的基础，权利法确认了权利的类型、内容、行使方式，明确人们的行为规范，而侵权责任法对此提供救济。与权利法不同，救济法主要是权利人在权利受侵害以后通过何种方式来获得救济。从这个意义上来说，权利法就是一部行为规则，权利法就是行为法。但是侵权责任法作为救济法，它通常是在侵权案件发生以后，由法官根据侵权责任法来决定是不是应该救济以及如何来救济。从这个意义来说，侵权责任法主要是一部裁判法，提供的是裁判规则。
如前所述，侵权责任法在我国的损害补偿体系中仍然占据着极为重要的地位。首先，我国属于发展中国家，人口众多、地域辽阔，各地社会经济发展极不平衡。我国每年发生的各类损害事故众多，如道路交通事故、工矿企业安全生产事故等，考虑到我国经济发展水平，可以说，在很长一段时间内我国不可能也无法建立如西方国家那样的高层次、多维度的损害补偿体系。其次，我国社会保障制度的建立与完善需要很长的时间，尤其是在目前我国城乡二元体制短期内无法完全改变的情况下，广大农民很难被纳入到完善的社会保障体系中来。至于各种商业保险甚至法定的强制责任保险，也都存在很大的缺陷，如缴费数额高而赔付数额少等。考虑到我国的这些国情，我们认为，侵权责任法的补偿损害功能仍然是具有非常重要的地位。在现在和今后的一段相当长的时间内，受害人的损害依然主要依靠侵权责任法。因此，在我国的整个损害补偿体系中，侵权责任法仍然占据着重要的位置。
但是，认识到侵权责任法在补偿损害方面的重要功能，并不意味着要完全依赖侵权责任法来对所有的损害加以补救，侵权责任法在补偿损害方面也存在一些固有的缺陷，例如成本高、效率低，受害人能否得到补偿取决于加害人是否具有赔偿能力等。如果完全依赖于侵权法，受害人很可能历经了长期的诉讼而仍然不能获得赔偿。例如，就道路交通事故赔偿而言，在《道路交通安全法》颁行之前，完全是采取侵权责任来解决对受害人的赔偿问题，结果由于许多加害人没有赔偿能力，导致受害人往往不能获得补偿。正因如此，我国颁布的《道路交通安全法》才明确要求机动车道路交通事故强制责任保险，此外还建立了道路交通事故救助基金。当受害人遭受损害后，应当先由保险公司在强制责任保险的范围内给予赔付，不足的部分才由加害人承担相应的侵权赔偿责任。这对于受害人的保护是非常有利的。
从我国现有救济法律体系来看，除了侵权责任法之外，还包括社会保障法、社会保险法等法律规范。同侵权责任法一样，社会保障法、社会保险法也是重要的社会救济法律。但从法律规范性质上讲，后者属于社会法的范畴，而不同于传统私法的内容。因此，从有效救济受害人的权利角度出发，我们应当充分发挥侵权法和社会法的重要作用。随之而来的一个问题是，各个法律部门的相互协调和配套？关于侵权责任法和其他社会救济制度的关系，存在两种不同的立法模式：其一，补充性立法模式，即损害发生之后，首先通过补偿制度加以救济，不足的部分再通过侵权责任法救济。例如，我国现行的机动车损害赔偿采取的就是这种模式。其二，并存性立法模式。即损害发生之后，受害人既可以通过侵权责任法获得赔偿，也可以通过其他补偿制度获得救济，受害人可以获得双重赔偿。采取这种模式的主要原因在于，侵权责任法强调的是对加害人的经济制裁，虽然加害人依照法律赔偿了受害人，但是受害人得到的赔偿往往是不够的。而其他的补救制度，如社会保障制度体现的是社会对受害人的帮助，至于各种商业保险的赔付，本来就是由于受害人或者其亲属为其支付保费而有权获得的，与加害人无关。最近德国一位学者也认为，德国的模式是如果通过社会保险法、社会保障法获得了救济，受害人就不能再请求侵权损害赔偿。他认为，这种模式是不成功的。主要原因在于，此种模式没有能够充分地保护受害人。我个人认为，此种经验是值得我们借鉴的。因此，我国今后需要一方面进一步完善侵权责任法，另一方面应逐步建立和完善其他的救济制度，从而建立符合我国国情的损害综合补偿体系，这是我国建设社会主义法治国家与构建和谐社会所必须的。
需要指出的是，侵权责任法除了具有补偿功能之外，它还具有教育、预防、惩罚的功能。例如，侵权行为损害赔偿责任之预防功能并非限于使“个人”能避免为构成损害赔偿之行为，而是在于使“整体”人民皆能避免为构成损害赔偿责任之行为。[6](P9)因此，侵权责任法的制度构建，也必须兼顾这些功能，从而使得侵权责任法在现代社会中更能发挥其应有的作用。在当代，某些损害一旦发生即具有不可回复性。例如，通过网络披露他人的隐私，损害发生之后就不可逆转。再如，电信公司非法转让他人的个人资料隐私，损害造成的受害人为数众多，规模巨大。这些在客观上要求法律提前对此种损害的发生予以预防。正如一些学者指出，“侵权法经常被一致认为是补偿已经发生的损害；但是，这一观念的确是太狭隘了……在损害没有实际发生的时候，法律都可能采取行动”。[7](P41)譬如，在有确凿证据证实即将发行的杂志或者书刊的有关内容存在严重失实，或者有关内容严重侵害他人隐私的情况下，当事人可以请求法院采取保全措施，禁止杂志或者书刊的上市流通；在遇有对于环境、对于公共健康造成重大损害的危险的时候，法律应当允许法院判决有关当事方采取措施，切实消除可能发生的危险。在当代，“损害”这一范畴，从传统的实际损害、现实损害的观念，已发展到涵盖了潜在和未来的损害。[7](P42)所以，我们在强调侵权法主要是救济法的同时，也不能完全否认侵权法的其他功能。
三、侵权责任法制定中需要解决的若干问题
1.关于该法律的名称问题
我们制定侵权法首先遇到一个名称的问题，即该法律应当称为“侵权责任法”还是“侵权行为法”？学理上对此存在着不同的观点。我个人倾向于使用“侵权责任法”的名称。理由在于：第一，侵权行为法更多地强调为自己行为负责，而现代社会，人们越来越多地要为他人行为负责，采用“侵权责任法”的提法就可以将这些为他人行为负责的情形包含进来。例如，雇主责任、监护人责任、违反安全保障义务的责任等都不是由行为人承担责任，而是由其他人承担责任。仅仅根据为自己行为负责的理论是无法解释的。第二，侵权行为法更多地强调过错，而时至今日，公平责任、危险责任等日益增加，采取“侵权责任法”的提法就可以很好地包含这些不以过错为要件的责任形态。第三，侵权行为的类型化，是对责任类型的规定，而不是责任构成要件的规定。行为是引发责任的要件之一，除了行为之外，还有其他的责任要件。因此，特殊侵权形态，是特殊侵权责任，而不是特殊侵权行为。
2.关于侵权责任法与人格权法、物权法、知识产权法等法律的关系
侵权责任法主要是保护绝对权的法律，但是，人格权法、物权法、知识产权法也要保护绝对权。在侵权责任法制定中，如何处理好侵权责任法与这些法律之间的关系，首先需要我们正确认识侵权责任法的功能和特点。侵权责任法制定中首先需要解决侵权责任法的功能，即侵权责任法的目的是什么，要起什么作用的问题。应当承认，侵权责任法的发展走向在很大意义上体现了一个国家的立法政策的价值取向和法律文明的发达程度。现代社会，侵权法的功能不断扩张，这可以说是侵权法发展的重要趋势。但是，我们也不能盲目地扩张侵权法的功能。我们认为，理解侵权法的功能和特点必须把握两个方面：一方面，侵权法主要是救济法。虽然侵权法具有预防、制裁等功能，但其主要功能还是救济私权。作为保护绝对权的法律，主要通过损害赔偿的方式对受害人遭受的损害予以救济，它是一种事后救济的保护方式。由于侵权法是救济法，所以，它和权利法是有区别的。人格权法、物权法、知识产权法等法律属于权利法。因此，确认绝对权的规则应当由物权法、人格权等来规定，而侵权法只是规定权利的救济规则，也就是在权利遭受侵害以后如何提供救济。另一方面，必须要突出侵权法的损害赔偿功能。侵权法的主要作用在于损害赔偿，这可以说是中外学者的共识。即使对于精神损害赔偿，很多国家过去强调其是对精神的抚慰，但这些国家现在也越来越强调其是对损害的赔偿。对人身伤害的赔偿和财产损害的赔偿，就更表现了其赔偿的功能。作为民法中保护权利的独特制度，侵权法的损害赔偿是建立在等价有偿原则之上的。在侵权法中，赔偿和损害互为前提。所以，在各种绝对权遭受侵害之后，尽管需要对这些权利提供全方位的救济，但是，凡是涉及到损害赔偿的责任问题，应当都将其纳入到侵权法的范围进行保护，都应当作为侵权法的组成部分。例如，我国物权法为了强化对财产权的保护规定了多种侵害财产的补救措施，其中也包括损害赔偿的方法，但《物权法》关于损害赔偿的规定都属于侵权责任法律规范，物权法的规定只是属于引致性规范，它架起了物权法和侵权法的桥梁。当然，《物权法》也确立了返还原物请求权、排除妨害请求权等特殊的《物权法》救济手段，但这些请求权只是为了恢复权利的圆满状态，不能替代侵权法在保护物权中的独特功能。
3.侵权法的体系结构
侵权责任法的体系结构，我们认为，采用三部分的结构比较合适：一般规定、侵权行为的类型化、法律责任。一般规定是对一般条款和共同规则的规定。侵权行为的类型化，是指对需要类型化的侵权行为的规定。在此需要讨论的是，侵权行为的类型化，是置于法律责任之前，还是置于法律责任之后？2002年的民法草案是先规定法律责任，然后规定了侵权行为的类型化。因为按照逻辑来看，一般规则应当置于前面，而特殊规则要置于后面。因为侵权行为的类型化，其具有特殊性，包括责任形态和责任数额。但是，我认为，法律责任应当置于后面，原因在于：侵权行为类型化主要是构成要件的特殊，而不是其责任的特殊。从逻辑上讲，先规定了特殊侵权行为，才规定责任，如此，才符合逻辑顺序。另外，并非所有的侵权都有特殊的责任，如网络侵权不一定适用精神损害赔偿，但是，绝大多数侵权仍然适用损害赔偿。法律责任部分的内容，不仅仅是对责任形式的规定，因为损害赔偿(包括精神损害赔偿)的规则已经非常具体，其置于总则部分并不合适。
4.关于一般条款与具体类型化之间的关系
各国侵权法在制定中都必须要妥善处理好一般条款与具体类型化之间的关系。确立不同的侵权行为类型及其处理的法律规则，有助于构建完整的侵权行为类型化的立法体系和学说体系。⑧在我国，侵权法独立成编需要构建一个内在的逻辑体系。因此，处理好二者之间的关系更为重要。现在大家对于应当采取一般条款和类型化相结合的模式，已经形成了共识。几部侵权行为法专家建议稿虽然存在诸多分歧，但是在坚持一般条款+全面列举的立法模式方面则存在较多共识。[8](P31)因为如果没有一般条款，每天发生的无数的侵权行为都要在立法上找到其具体规定，这就给立法强加了非常沉重的任务。有了一般条款之后，就会使立法简洁，也避免逐一列举可能造成的遗漏。但是，采用一般条款和类型化相结合，还有几个问题需要探讨：
第一，一般条款究竟通过什么方式来确定，要列举哪些一般条款？关于一般条款的规定，有两种方式：一是从法益的角度来设置，二是从归责原则的角度来设置。我个人认为，可以从两个方面来设置一般条款。从法益的角度，我们可以将侵权责任法保护的权益范围用一般条款来表述。而从归责原则的角度，我们还是应当将过错责任表述为一般条款。因为公平责任和严格责任实际上都要适用法律的特别规定，也就是说，只有在法律有特别规定的情况下，才能采用公平责任和严格责任的方式。既然是特别规定，那就意味着必须要将其类型化，因而不需要一般条款。
第二，究竟需要将哪些行为类型化，在侵权法中规定哪些具体的侵权行为？我认为，不是所有的侵权行为都要类型化，否则的话，我国侵权法即使规定成百上千个条款，也无法列举穷尽。只有那些在构成要件、举证责任方面具有特殊性的侵权行为，才应当具体列举。比如，像新闻侵权就是可以类型化的，因为它的举证责任和构成要件是具有特殊性的。但是，对物的侵害，就不应当针对不同的物分别规定不同的条款，因为它们没有特殊性。关于侵权行为类型化，哪些侵权行为需要类型化？关键是需要确定类型化的标准，我认为类型化的标准可以从如下几个方面来考虑：原则上，凡是一般条款不能涵盖的侵权行为，都可以类型化；在归责原则、责任构成要件、免责条件、赔偿范围甚至侵权行为的方式上具有特殊性的，也可以类型化。
第三，一般条款和类型化规定的适用。我们认为，如果侵权行为已经类型化，就适用具体规定，而不适用一般条款。只有在缺乏相关侵权问题的具体类型化规定的前提下，才能适用一般条款。当然，有些情况下，如果某种没有被规定的特殊侵权和法律明文规定的特殊侵权类似，也可以采用类推适用的方式。
5.正确处理好侵权法和环境保护法、国家赔偿法等特别侵权法的关系
在我国现行立法中，不仅仅存在侵权普通法，还存在着大量的特别法，其中也规定了一些侵权损害赔偿问题。凡是侵权法特别法已经作出了规定的，侵权责任法不必再进行规定。但是，如果特别法规定得不完善或者有漏洞，侵权法还应当加以规定。通过侵权法立法，可以完善我国的侵权责任制度。这一点尤其表现在侵权法和环境保护法、国家赔偿法等侵权特别法的关系方面。
环境侵权事故是现代社会中新型的、频率较高的、损害严重的事故。此种侵权纠纷不仅具有较大的普遍性，而且，在责任构成要件和免责事由方面具有较多的特殊性。随着我国经济的高速发展，因环境污染引起的侵权案件日益增多。加大损害赔偿力度，已经成为社会的共识。在环境侵权中，多数都是受害人较多的案件，过去政府和法院都害怕引起群体性事件。但是，通过法律途径解决好这些问题，反而更有利于实现社会的和谐，尤其是通过赔偿机制能够有效地遏制环境侵权，保护和改善环境。因此，我们要建立环境损害赔偿机制，同时，要完善相应的民事诉讼制度。侵权责任法要注重解决如下几个方面的问题：
第一，能否引入盖然性因果关系说来确定环境侵权中的因果关系？由于在侵权案件中因果关系的证明对受害人来说是很困难的，为了有利于对受害人提供有效的救济，我认为有必要在环境侵权法律中引入盖然性因果关系的判断标准。
第二，在环境侵权中，如果对生态环境造成了破坏，损害赔偿是否应当包括治理和恢复生态环境的费用？在实践中，环境污染侵权行为可能在损害当事人的财产权益同时，也给生态环境造成了破坏性影响。侵权责任法可以对受害人提供救济，但是否可以对生态环境的损害提供救济呢？这本身是侵权法中需要解决的一个疑难问题。要对整个生态环境提供救济和保护，首先涉及到请求权主体的确定问题。我们认为，侵权法主要应当规定对受害人损失的补救问题，除了财产损失之外，还可以包括因为恢复生态而支出的费用。例如，由于违规排放污水致使部分耕地上的农作物全部死亡，同时导致了这部分土地严重碱化。在这种情况下，污染人除了要赔偿受害人因此直接遭受的农作物损失之外，还应当支付因恢复地力而需要支出的费用。
第三，受害人虽然没有直接遭受财产和人身损害，但其能否以“生活环境遭到了破坏”为由请求损害赔偿？例如，由于水污染等侵害致使相关居民附近的绿地、河流等自然生活环境恶化，这些居民为了恢复原有的良好环境，自主出资进行了治理，那么污染人是否应当支付治理费用呢？我认为，尽管受害人没有遭受直接损害，但是其为了恢复原有的正常生活环境，需要支付一定的费用，属于纯经济损失范畴。如果这种纯经济损失与环境侵权行为有着直接的因果关系，侵权人应当对这种损失承担责任。但是对于整个生态环境造成的损失，受害人个人一般不能主张财产损失，在必要时可以采取公益诉讼的方式来对环境进行保护。但这个问题主要不是由侵权责任法来进行规定，而应由环境保护法律来做出规定。
第四，如果环境污染物所引起的损害不是由污染源所有者引起的，而是由第三人引起的，如果第三人不明确或者缺乏赔偿能力的情况下，能否要求污染源所有者先行承担赔偿责任？学理上对此有不同的看法⑨。我国新修改的《水污染防治法》第85条规定：“水污染损害是由第三人造成的，排污方承担赔偿责任后，有权向第三人追偿，”该规定在修改时曾引起了激烈的讨论。仅仅从维护受害人的利益出发，规定让排污当事人无条件向受害人承担因第三人致损的赔偿责任，具有一定合理性。但是，我们认为，在没有考察排污方的具体情形时，让其无条件地承担责任是不可取的。如果排污方对污染源采取了严格的安全防患措施，但完全是由于第三人的故意行为造成损害的发生，则排污方是可以免责的；如果排污方没有采取严格的安全防患措施，例如，未制作警示标志、缺乏有效的控制设备等，则即便是第三人行为引起的环境损害，其也不能免责。
第五，在混合过错的情况下，能否采用过错相抵原则？我认为，考虑到普通民事主体在预防和抵御环境污染方面处于弱势，如果受害人有轻微过失就要减轻侵权人的责任，这既不利于保护受害人的利益，也不利于促使潜在环境污染人及时发现和预防环境污染。
第六，在环境侵权的情况下，归责原则究竟是采用过错责任原则还是严格责任原则？我个人倾向于采用严格责任原则，一方面，环境侵权属于特殊侵权行为类型，已经在法律中做出了特别规定，虽然《民法通则》第124条没有明确规定环境侵权的具体责任，但是该条中将其作为一种特殊侵权进行规定，这就说明环境侵权应该适用特殊侵权行为的责任形式。另一方面，将环境侵权规定为一种特殊侵权，有力于加大对环境的保护力度，强化对受害人的救济，对于预防和减少此类侵权行为的发生也是有利的。在环境侵权中，我们需要明确环境侵权的归责原则为无过错责任，而且对因果关系的认定需要采取较为合理的标准。
关于国家赔偿，我国目前尽管《民法通则》已经明确规定了国家行使公权力致害的责任，并且明确其为民事责任。但事实上，国家赔偿是由《国家赔偿法》来规定的，而且只能适用《国家赔偿法》的规定。而国家赔偿法的规则和民法的规则又是完全分离的，国家赔偿的特点在于，其赔偿范围非常有限，对精神损害和间接损失都不予赔偿。在侵权法制定中，许多学者强烈呼吁将国家赔偿完全纳入到民事赔偿的范围之内，从而充分保护公民法人的合法权益。虽然国家赔偿法应当纳入私法范畴并作为民法的特别法，[9](P44)但是我认为，将侵权损害赔偿和国家赔偿完全统一，国家赔偿法完全纳入侵权法的体系是不现实的，应当明确二者之间的界限。尤其是应当严格限定国家赔偿的适用范围，不能扩张解释国家赔偿法的适用范围。
关于道路交通事故责任，交通事故责任目前在我国各类侵权责任中发生比重是最大的，以浙江省高级人民法院的调查报告为例，近几年来，道路交通事故数量不断上升，仅2007年占了整个民事案件的14.95％，占人身损害赔偿案件的84.7％，此外，还有4600余件交通肇事刑事案件⑩。虽然我国《道路交通安全法》第76条已经规定了此种责任，也作过一次修改，但该修改仅仅只是针对具体条文的更改，规定仍然过于简略，难以应对大量复杂的交通事故责任。例如，归责原则需要明确、统一，有关举证责任也需要进一步确定，责任是否限于因机动车的运营风险而产生也需要明确，尤其在机动车的驾驶人与所有人分离的情况下，如何处理好强制责任保险与道路交通侵权责任的关系。所以，有必要在侵权责任法中对道路交通事故责任予以规定。
6.关于违法性是否应当成为责任构成要件
我们不赞成将违法性作为侵权责任构成要件。因为违法性要件的加入，实际上增加了一个不确定的构成要件，从而增加了救济的难度。在现代社会，如果法律没有来得及规范，此时强求违法性要件，就会导致受害人难以受到救济。尤其是在新型侵权行为不断产生的今天，如果苛刻要求该侵权责任的违法性要件，将导致受害人难以得到救济。比较法上，德国等国家法官具体适用时，违法性要件变得越来越不重要，甚至被指责为空泛的概念。在很多情况下，行为只要导致损害，就被认定为违法。我国没有必要照搬这一概念。例如，某人在商场购物，被停车场前的铁链绊倒，后医治无效而死亡。在此情况下，商场出于停车管理的便利，在停车场周围设置铁链，防止过路车辆出入或随意停车。此种做法并无不妥。但如果其没有设置提醒标志，提醒行人注意铁链的存在，商场的行为也有不妥之处，应对受害人承担一定责任，但是，我们很难说其违反了法律法规。所以，严格按照违法性理论，可能使得受害人难以获得救济。
7.关于损害赔偿
损害赔偿涉及的问题很多，很难一一列举，其中有以下两个主要问题：
一是“同命不同价”的问题。近年来，这个问题讨论激烈，我个人不赞成这一提法，因为生命本身是无价的，生命的利益也不能继承，所以，侵害生命权的情况下赔偿的对象不是生命利益本身，不存在所谓“同命不同价”的问题。在致人死亡的情况下，不可能采取整齐划一的赔偿标准或者作出相同的赔偿数额。通常情况下，死亡后的赔偿主要包括三部分：一是直接损失，例如丧葬费、医疗费等。对受害人而言，这部分损失是不同的，难以确立一个同等的数额，而只能根据实际的费用支出情况来确定。二是死者近亲属的精神痛苦的赔偿。这些赔偿应当属于精神损害赔偿的范畴。精神损害赔偿不可能是完全一致的，因为一方面，不同的受害人与死者之间的感情联系可能是不同的，精神上所遭受的痛苦程度也不完全一样；另一方面，不同的侵权行为所造成的侵害状态不同，因此给受害者带来的负面影响也是不同。三是死者近亲属的扶养丧失的赔偿。扶养丧失的赔偿，是为了维持其近亲属的生活水平。死者近亲属在事故发生以后的生活维持费用，在农村和城市，在东部和西部，可能是有差异的。这和我们国家的经济发展在各个地区不平衡有着直接的关系，也与我国现行的城乡二元结构有密切联系。所以，简单地按照哪一个地方为标准来认定，会导致不公平的结果。例如，就生活水平维持费用而言，不同的地方可能就很不 一样，有的地方生活费很高，而有的地方生活费较低，这就需要在赔偿的时候酌情考虑，不宜在法律上作整齐划一的规定。但我们不赞成以“农村”和“城市”为标准来区分，我们认为，最好按照地区经济发展水平来确定赔偿的标准。
二是关于惩罚性赔偿问题。现在，关于惩罚性赔偿是否能够成为侵权责任法的一般规则，这是学界颇有争议的问题，部分学者主张要扩大惩罚性赔偿。其主要原因在于，现代社会两极分化确实越来越严重，有的富人太有钱了，他根本不在乎侵权以后的赔偿。所以，一般的损害赔偿可能对其起不到制裁和教育的作用。我们认为，这种现象是可能存在的，但惩罚性赔偿不符合平等、等价的精神，与侵权责任法的救济法属性存在一定的冲突，尤其是不能通过惩罚性赔偿使受害人获得额外的补偿。因此，我不主张将惩罚性赔偿确立为一项侵权法基本原则，但在特定情况下，对于具有明显恶意且造成财产损害后果并不严重的行为，可以考虑适用惩罚性赔偿。但是，对于侵害人格权来说，一般不能同时适用惩罚性赔偿和精神损害赔偿。
注释：
①参见王泽鉴：《侵权行为法》(第二册)，台湾2006年7月自版，第5页。
②参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第二册)，中国政法大学出版社1997年版，第143页。
③对此，学界存在争议，也有学者认为，国家赔偿法属于行政法的范畴。参见应松年：《国家赔偿法修改中的几个问题》，《国家行政学院学报》，2006年第4期，第23—26页。
④参见程啸：《侵权行为法总论》，中国人民大学出版社2008年版，第98—99页。
⑤参见[美]格伦顿·戈登等著：《比较法律传统》，米健等译，中国政法大学出版社1993年版，第32页。
⑥参见尹志强：《侵权行为法的社会功能》，《政法论坛》2007年第5期，第158页。
⑦参见尹志强：《侵权行为法的社会功能》，《政法论坛》2007年第5期，第159页。
⑧参见杨光：《我国侵权行为法的立法模式》，《法制与社会》2008年第2期。
⑨参见王明远：《相邻关系制度的调整与环境侵权的救济》，《法学研究》1999年第3期，第102—108页。
⑩参见浙江省高级人民法院：《关于侵权案件审理情况和侵权立法建议的汇报》，2008年4月9日。
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