试论行政强制，本文主要内容关键词为：试论论文,行政论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
摘 要 行政强制是政府行政管理的一种重要手段。目前，因对行政强制的界定模糊，导致理论上的分歧和实践中的混乱。本文首先将行政强制界定为行政主体对拒不履行行政法义务的行政管理相对人施加一定强力，以迫使其履行义务的一种具体行政行为。进而阐述了行政强制所应遵循的四个条件和三种不同程序。最后，提出了制定统一的《行政强制法》的立法建议和构想。
关键词
行政强制
直接强制
间接强制
在政府的行政管理中，行政强制是实行行政管理目标的一项非常重要的手段。但是，由于我国目前没有行政强制的统一立法，各级行政机关在行政管理实践中往往不当运用行政强制措施，既损害了公民、法人或其他组织的合法的人身权利和财产权利，又损害了政府的权威和形象。为了保护公民、法人或其他组织的合法权益、维护政府的权威，我们有必要对行政强制及其实施条件、程序等问题进行探讨，以便为将来立法作出准备。
一、行政强制的界定
在行政法学的学理上，目前国内关于行政强制的通说是：“个人、组织不履行法律规定的义务，行政机关依法强制其履行义务的行政行为”。〔1 〕这一定义揭示了行政强制的基本内涵：行政强制是对不履行义务的行政管理相对人采取的一种强制性的行政行为。但它仍有很多模糊不清的方面：第一，什么样的组织？包括所有的非个人的组织？在现实中，组织包括各级政府组织和各种非政府组织，而政府组织在行政法律关系中是不应该也不可能作为行政管理相对人的。第二，只能是行政法律规定的义务？行政法规、规章规定的义务不履行，能不能强制？如某公司不按期履行《企业所得税暂行条例》规定的纳税义务。第三，何谓不履行？是客观上不能履行还是主观上不履行？是故意不履行还是过失不履行？第四，行政机关依法强制其履行义务。这里“其”是指相对人？可有的时候，如果只通过直接强制相对人来履行义务，相对人一旦无力履行将造成难以弥补的损失（如未及时拆除有碍水库泄洪的违章建筑），反而达不到行政强制的目的即创造和保护公共利益。行政强制概念的不明确，必然在使用上与相关概念交叉、混淆；在实践中，将导致行政机关不当运用行政强制、行政管理相对人的合法权利受到非法侵害、法院对行政强制进行司法审查时无所适从，最终陷入困境。
依我国现行法的有关规定〔2〕和行政法的一般原理， 参考国外学者对行政强制的学理解释〔3〕， 我们对行政强制下这样一个定义：行政强制是指行政主体对拒不履行行政法上义务的行政管理相对人，施加一定强力以迫使其履行义务或实现与履行义务相同的法律状态的一种具体行政行为。这一定义有四点需要说明。首先，这里的“行政主体”包括行政机关、行政法律和法规授权的组织及行政机关依法委托的组织。其次，这里的“拒不履行”是指行政管理相对人（以下简称“相对人”）有拒绝履行义务的意思表示或以其行为表示拒绝履行义务，主观上为故意。再次，这里的“行政法上的义务”，既包括行政法律、法规和规章等成文规范所设定的义务，也包括行政主体依法作出的行政决定、命令等具体行政行为中所规定的义务（如按期交纳罚款的义务）。最后，这里的“具体行政行为”是指行政主体对特定的人或事所采取的行政行为，相对于制定普遍性规则的抽象行政行为而言。我们认为用“行政强制”的相邻属概念“具体行政行为”比用“行政行为”这一更高的属概念更有利于“行政强制”内涵的准确化。
行政强制作为一种强制手段，依其是否直接施加于客体可划分为直接强制和间接强制。
顾名思义，直接强制就是行政主体直接施加强力于拒不履行义务的相对人的财产或人身的一种行政强制，又可分为财产强制和人身强制。财产强制，对动产一般采取限制或转移它的占有、使用及依公共目的强制处分的方法，如扣押财物、冻结存款、划拨存款、强制拍卖等。对动产性质的权利，视为动产处理，如国家专利局对专利权的强制许可（《专利法》第52条、53条）。对于不动产，由于不宜转移占有，主要采取限制使用的方法，如查封。人身强制，即对相对人的人身自由加以限制，采取的主要方法有即时拘留、管束（醉酒的司机等）、强制诊断、遣送入伍、驱逐出境等。这应该与行政拘留、劳动教养及管制、拘役、徒刑区别开来，后二者在性质上分别是行政处罚和刑罚，采取的方法除管制是限制人身自由外，其他皆采取剥夺人身自由的方法。
间接强制就是行政主体对拒不履行义务的相对人并非直接而是间接施加强力的一种行政强制，包括代执行和罚执行两种。代执行是指当相对人拒不履行行政法上义务时，由行政主体或第三者代为履行，并向相对人收取费用的一种行政强制。代执行必须具备一定的条件：①相对人负有积极的作为义务；②应履行的义务在事实上和法律上有被替代的可能，不可替代的，不能代执行，如纳税义务就属法律上不可代执行；③不采取代执行将严重违反公共利益。只有以上三个条件同时具备才可代执行。罚执行，又称作“执行罚”，是指行政主体对拒不履行义务的相对人科以一定的金钱处罚，以迫使其履行义务。罚执行只能针对不可代执行的情形实施，且所罚的金钱在数额或比例上法律有明确规定（如《税收征收管理法》第20条第2款）。罚执行在实践中容易同罚款、 罚金混淆。因为从形式上看，三者都是公民、法人或其他组织向政府交纳带有一定处罚性的金钱，但是它们却有质的区别：罚执行是一种行政强制，罚款是一种行政处罚，罚金则是触犯刑法之后的一种刑罚。另外，罚执行和罚款虽同是行政手段，在实施方法上却不同；罚款是一事一罚，不得重复处罚；罚执行则可以连续、重复处罚，直到相对人履行了义务为止。
另外，在行政管理实践中，行政强制还常和行政处理中的强制手段、行政处罚混淆不清，我们在这里对它们作一比较，以便行政强制能得到正确理解和运用。行政处理是行政主体对日常事务的处理，也具有一定的强制手段，如政府土地管理部门对集体所有的土地的征用、金融管理部门对公民持有的黄金的征购。行政强制和行政处理中的强制手段的主要区别是：行政强制以相对人的拒不履行义务为前提，而行政处理中的强制手段所针对的相对人并不存在拒不履行义务的情形，它只是政府基于公共目的的例行公事、一般处理。行政强制和行政处罚是政府行政管理中两种最有效的强制性措施，二者的主要区别有三点〔4 〕：①针对的对象不同。行政强制的对象是拒绝履行行政法上义务的相对人，行政处罚的对象则是已实施了违法行为的相对人。对拒不履行义务且已实施了积极作为的违法行为的相对人，往往既有行政强制，又有行政处罚，如对酒后超速行车的司机人身约束（至酒醒）和罚款可以同时实施。②目的不同。行政强制的目的是为了实现相对人履行义务这种法律上所追求的积极状态，如税务局扣押纳税义务人的价值相当于应纳税款的商品，是为了追求税款入库这种积极状态；行政处罚的目的则是通过对法律上所否定的消极状态的处理，来预防该违法行为人和其他人再次实施相同或类似的违法行为，起规诫和指引作用，如税务局对偷税的公司处以罚款。③手段不同。行政强制采取的主要手段是限制相对人的人身和财产权利，行政处罚采取的主要手段是剥夺相对人的人身和财产权利，前者如即时拘留、冻结财产，后者如行政拘留、罚款、没收财产。
二、行政强制的条件和程序
由上所述，我们知道行政强制是通过强制力来发挥作用的，但运用不当将严重侵害相对人合法的人身或财产权利也是显而易见的。因此，有必要从实施的条件和程序两方面来规范行政强制，以确保其正当、合法的运用。
（一）实施条件
从前述行政强制的概念我们可以得出行政强制至少须具备以下四个条件：
第一，相对人须负有行政法上的义务。这是行政强制的前提条件。相对人不负有义务或者行政主体违法要求相对人履行义务，不得实施行政强制。
第二，须有相对人不履行义务的行为。这是一个客观条件。如果相对人实际上已经或正在履行义务，那么行政主体就不得对其实施任何强制措施。
第三，相对人主观上须存在故意。这是一个主观条件。由于相对人的故意不履行义务将损害或正在损害公共利益，所以行政主体才对其进行强制。对相对人的过失（主要是疏忽大意）不履行义务可通过行政督促或道义劝告等方式促使其自觉履行义务，不宜强制。对相对人客观上不能履行义务（如相对人死亡，丧失行为能力或遇到不可抗力），行政主体不得进行强制。但有一个例外：精神病人如果对他人的生命、财产安全或者公共利益构成了威胁或损害，行政主体得对其进行强制并责令其监护人严加管束、不能由于其丧失行为能力而置之不顾。
第四，行政主体须依法具有行政强制权。这里的“法”，只应包括行政法律和行政法规，以体现行政强制权授予的慎重和严肃性。行政机关必须依法具有行政强制权才能进行强制。行政机关如果不具有行政强制权，可依法提请人民法院进行司法强制（《森林法》第39条）。法律、法规授权的组织如果要行使行政强制权，必须有明确的授权。行政机关委托的组织要行使行政强制权，首先，该委托机关须依法具有行政强制权，以自身不具有的权力授予他人，被授权的一方是不会产生相应权力的；其次，委托机关须作书面的明确授权且不得超出自己的权限授权，超过原权部分的授权无效，相对人因此受到侵害的，可通过行政复议或行政诉讼获得救济。
（二）实施程序
行政强制具备了实施条件之后，还须遵循一定的程序来实施。
直接强制对相对人的人身或财产直接造成了不利影响，因此应有严格的程序来规范。一般情况下，直接强制应遵循下列步骤：①行政主体作出书面决定；②告知相对人并表明身份；③执行。但在执行前，如果相对人已开始履行义务，执行应停止；除非相对人在履行过程中无正当理由中止履行，强制手段将不再执行。在某些紧急情况下，行政强制如果遵循上述严格程序，公共利益或某些公民的生命、财产将遭受难以弥补的损失，有违行政强制的目的，此时，行政主体得进行即时强制，如公安机关当场拘留正在行凶杀人的人。
在间接强制中，代执行和罚执行的程序有所不同。代执行一般情况下应遵循下列步骤：①书面限期予以告诫；②代执行；③向相对人征收费用。但在紧急情况下除外，如防汛指挥部门在洪水来临时可径行拆除河道上有碍泄洪之违章设施，而不须预先告诫。罚执行所应交之金钱是一种从义务，它所要辅助实施的主义务往往也是一种金钱义务，如税款、行政罚款〔5〕。它应遵循的步骤是：①书面限期予以告诫； ②在主义务履行时一并收缴。
三、我国行政强制立法的探讨
我国目前没有行政强制的统一立法，只在税收领域有《税收征收管理法》。但在政府行政管理中，行政强制却大量存在，不规范的行政强制往往即损害了相对人合法的人身和财产权益，又损害了政府的权威。为了保证政府行政强制的合法有效，我国应尽快制定《行政强制法》（或称《行政执行法》）。这是行政合法性原则的要求，也是公民权利意识不断增强的要求，还可补救现行法在行政执行程序上的不完善〔6 〕，并为以后的行政立法提供法律依据，最终有利于建立我国统一的行政法制、实现法治国的目标。
行政强制是几乎所有行政管理领域在执行时都采用的一种强制性手段，从法律体系的效力等级来说，《行政强制法》应属于法律这一层级，而不应是行政法规（国务院制定），更不应是部门规章（国务院各部委制定）。因此，它的立法根据应是《宪法》。从立法机关来看，应是全国人民代表大会，而不应是全国人民代表大会常务委员会，因为《行政强制法》同《行政处罚法》一样都是基本法律（《宪法》第62条第3项）。
《行政强制法》主要应包括如下内容：
（1）立法根据；
（2）行政强制的分类：直接强制和间接强制；
（3）直接强制包括财产强制和人身强制：A.财产强制的条件、 程序和手段；B.人身强制的条件、程序、手段和时限；C.除外规定；
（4）间接强制包括代执行和罚执行；A.代执行的条件、 程序和除外规定；B.罚执行的条件、程序、金额限定；
（5）本法与特别法在制定、实施上的关系。
注释：
〔1〕罗豪才主编：《行政法学》第148页，中国政法大学出版社，1989年版。
〔2〕〔5〕见《税收征收管理法》第20条第2 款《治安管理处罚条例》第36条第1款、《行政处罚法》第51条第1项。
〔3〕参见姜明安主编：《外国行政法教程》第49、108、351页， 法律出版社1993年版。
〔4〕参见姜明安著：《行政诉讼法学》第118页，北京大学出版社，1993年版。
〔6〕见《环境保护法》第17条、《食品卫生法》第34条。