信用卡平台竞争案件中双边市场理论的适用
——美国联邦最高法院“俄亥俄州诉美国运通公司案”评述
文/高唤栋
摘要： “俄亥俄州诉美国运通公司案”，是美国联邦最高法院首次在其判例中明确运用经济学的双边市场理论，将信用卡平台的相关市场“创造性”地界定为“交易型平台”的案例。本文通过比较美国联邦地方法院、巡回上诉法院和最高法院就该案的判决，分析和讨论了平台模式下相关市场界定、市场力量评估和竞争损害问题，以期通过经典案例的研究，为我国互联网平台中纵向限制行为的反垄断规制带来若干启示。
关键词： 平台竞争；双边市场；反垄断法；纵向限制；合理原则
引言
2018年6月25日，美国联邦最高法院就“俄亥俄州等诉美国运通公司案”（以下简称“美国运通卡案”）作出判决，以5比4的投票结果，认定原告（美国联邦政府以及包括俄亥俄州在内的17个州政府）未能证明被告1 . 在最初2010年起诉时，被告除了美国运通公司外，还包括威萨（Visa）和万事达（MasterCard）公司，但这两家公司在开庭审理之前与原告达成了和解，所以被告仅剩美国运通一家。参见美国地方法院就此案的初审判决U.S. v.American Express Co. (AmEx), 88 F. Supp. 3d 143, 39 (E.D.N.Y. 2015)，第2页。 （美国运通公司及其关联公司，以下简称“美国运通”）与商户之间协议中约定的“禁止转介条款”2 具有限制或阻碍竞争的效果。因此，美国最高法院判决，美国运通的该行为并未违反美国《谢尔曼法》第1条的规定3 . 最高法院关于本案的判决见Ohio v. American Express Co.,138 S. Ct. 2274 (2018). 。
该案是美国最高法院继2007年丽晶案4 . Leegin Creative Leather Prods., Inc. v. PSKS, Inc., 551 U.S. 877, 885 (2007). 之后，在纵向限制领域适用合理原则分析竞争效果的又一重要判例。该院不仅阐述了在纵向限制领域适用合理原则进行分析的具体步骤和方法，而且首次在判例中明确运用经济学中的双边市场理论，将信用卡平台的相关市场界定为“交易型平台”，并以此为基础分析了“禁止转介条款”在信用卡平台竞争中可能造成的竞争损害。考虑到该案判决争议点众多，本文仅讨论最重要的相关市场界定、市场力量评估和竞争损害分析这三个问题。
一、案情基本介绍
本案涉及的信用卡行业，是一个以双边平台为主要商业模式的行业5 . 通常，平台就是指“成功地聚焦、组织起双边或多边的市场”。但是，在经济学的不同语境下，平台有时指“市场”，即平台市场，有时又指“企业”，即平台的经营者。例如，对于信用卡平台而言，就是某个平台企业在运营一个信用卡平台，而该平台本身是一个双边市场。所以，平台兼具企业和市场两种属性。本文中，除非特别说明，平台是指具有双边或多边性质的市场，更多侧重其市场属性。参见张穹：《平台竞争的几个重要问题》，载《比较》第97辑，2018年第4辑，第125页。 。美国信用卡网络平台主要有四家相互竞争的公司，包括威萨（Visa）、万事达（MasterCard）、美国运通（American Express）和发现（Discover）。威萨公司和万事达公司是信用卡市场的两大主要参与者，其商业模式与美国运通有如下显著的不同：
首先，美国运通的信用卡双边平台是由三方主体参与。即，美国运通、持卡人（即消费者）、商户。当消费者在商户的门店购物，并通过销售终端，即POS机（Point of Sale）刷卡结帐时，美国运通即向该消费者提供了信用额度（假定商品标价为P），同时美国运通向商户提供了实时汇款，以保证商户能即时收到该消费者应当支付的商品或服务的价款，但需同时扣除刷卡服务费（假定为M，商户最终获得的价款为P-M）。消费者只需要在此后一定的期限内，向美国运通支付通过其美国运通信用卡消费的金额，美国运通就不会收取消费者的利息6 . 第二巡回法院的判决，参见United States v. American Express Co., 838 F.3d 179, 16 (2d Cir. 2016). 。
威萨和万事达公司的信用卡支付平台则更复杂，通常有五方主体参与，增加了发卡行（Issuer）和支付行（Acquirer）7 . “发卡行”是把信用卡发给消费者并向他们寄送帐单的银行。“支付行”是银行或其他金融机构，它们向商户支付信用卡消费的相应金额，然后再从发卡行获得刷卡消费的金额。“支付行”通常还需要向信用卡公司支付一笔网络费。 。威萨公司或者万事达公司均是通过发卡银行和付款银行来分别实现对消费者的发卡服务和对商户的付款服务。
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再次，美国运通模式侧重于鼓励持卡人进行消费，以刺激持卡人消费为导向。美国运通通常以向商户收取一定比例的刷卡手续费来获利。而威萨和万事达模式则倚重刷卡借贷业务给其带来的利息收入，即以向持卡人借款为导向。为了鼓励持卡人积极刷卡消费，美国运通力图提供比其他信用卡公司更好的消费奖励计划。因而，美国运通不断地提升对其持卡人的奖励计划，来保持或提高其持卡人的忠诚度。但是，为了获得实施这些持卡人奖励计划所需要的资金，美国运通就必须向商户收取比其竞争对手相对更高的刷卡手续费9 . 同引注3，第7页。 。
问题是，商户在自身利益驱使下，可能会在持卡人确定购物并结算时，推荐美国运通公司信用卡的持卡人选择其他信用卡（如威萨卡或者万事达卡）进行消费。为了预防和杜绝这种转介行为，美国运通在商户与其签订的信用卡服务协议中，明确要求商户在接受持卡人使用美国运通卡结算时，不得引导或推荐持卡人改用其他公司的信用卡结算10 . “禁止转介条款”禁止商户向消费者提供金钱的或非金钱的刺激手段，从而诱导消费者使用对商户收取较低手续费的信用卡进行消费；或者对任何其他信用卡表示出倾向性；或者透露在不同的信用卡网络操作刷卡所产生的商户成本。同引注6，第3页。 。而禁止转介条款是否损害竞争，从而违反《谢尔曼法》，则是本案要处理的争议所在。
二、本案中的相关市场界定
本案的一个核心问题，就是在双边平台情况下，如何界定相关市场，当双边平台具备什么特点时，才能将该平台的两边界定为一个单一的相关市场。
关于本案的相关市场界定，地方法院、上诉法院和最高法院存在较大的分歧。初审的纽约东区联邦地方法院认为，信用卡市场应被视为两个独立的市场，即一个针对商户，一个针对持卡人。本案的相关市场应当界定为平台商户一边的网络服务，美国运通在该相关市场具有市场力量。地方法院法官认为，消费者（持卡人）既看不到，也不会在平台提高向商户收取的手续费价格时支付额外费用（除了以更高的零售价格的形式），所以，不应期望消费者来提出替代品。只有当相关市场的重大价格上涨仍不造成大量商户流失时，地方法院法官才在界定相关市场时考虑持卡人行为。因此，地方法院法官认为，即使信用卡产业具有双边性，也没有充足理由将“交易”而不是“（商户边的）网络服务”界定为相关市场11 . 参见地方法院对本案的判决U.S. v. American Express Co. (AmEx), 88 F. Supp. 3d 143, 39 (E.D.N.Y. 2015)，第45页。 。
(2)钙通道阻滞剂:儿茶酚胺的代谢与Ca2+有关。通过钙通道阻滞剂的作用,可以抑制心脏、血管平滑肌的收缩,使耗氧量、血管外周阻力降低,使心脏代偿功能得到改善。嗜铬细胞瘤中的儿茶酚胺需要Ca2+进入到细胞内才可以释放,Ca2+阻断剂硝苯地平不仅能够阻止其释放,同时使血液中儿茶酚胺的含量有所降低,可使降压作用增强。
第二巡回上诉法院则认为，地方法院错误地界定了本案的相关市场，因为只是聚焦于双边市场的商户一边，忽略了对双边市场另一边持卡人的影响，没有考虑在双边市场的两端彼此之间的互相依存关系。巡回法院认为，双边平台在本案中是一个在广义的网络服务行业里运营的单一公司，相关市场就应当包括在平台两边的持卡人和商户两个群体。因此，本案中的信用卡市场应当被视为一个市场，而非两个独立市场。此外，巡回法院认为，原告并没有证明禁止转介条款使得平台两边的用户（即商户和持卡人）情况更加恶化，故未能在一个正确界定的相关市场初步证明对竞争造成的损害。将双边市场的两边拆开分析，可能错误地惩罚了“合理的竞争行为”12 . 同引注6，第198页。 。
第一，原告并未证明信用卡交易价格高于竞争市场中的预期价格。美国运通提高的商户刷卡手续费，反映了其服务价值和交易成本的增加，而不是其收取高于竞争价格的能力。美国运通收取较高的商户手续费以提供其持卡人更有力的奖励计划，维持其持卡人的忠诚度，并鼓励对商户具有价值的消费支出。另外，确有证据证明，即使在不接受美国运通卡的商业零售网点，其竞争对手威萨卡和万事达卡的商户刷卡手续费也在不断增加。该证据也削弱了原告所认为的“美国运通的禁止转介条款是导致商户手续费增加的原因”48 . 同引注3，第16页。 。
对双边市场正确运用“假定垄断者测试（HMT）”，要求法院判定：一个追求利润最大化的假定垄断者，能否在平台市场一侧进行SSNIP测试时13 . SSNIP（a small but signif i cant and non-transitory increase price）假定垄断者测试用来考察用户对于某一产品“少量而有实质意义的、持续的涨价”的反应。参见美国司法部和联邦贸易委员会联合制定的《横向合并指南》（2010年版）（Horizontal Merger Guideline, 2010）第9页。https://www.justice.gov/atr/f i le/810276/download, 2018年11月20日访问。 ，同时兼顾到该SSNIP对平台另一侧存在的间接影响，而该假定垄断者是否仍然可以获利14 . 同引注6，第199- 200页。 。对此，地方法院认为，根据SSNIP测试，即使造成商户端数量的下降，价格上涨时，美国运通还是可以赢利的。但是，地方法院忽略了商户一边需求的下降，可能对持卡人一边造成的潜在变化。正如巡回法院所指出的，“对假定垄断者测试的正确适用，不能只是假设这一种情况（即地方法院的思维路径）”，相反，还应考察“即使小幅度的商户流失，将在多大程度上造成持卡人转为使用其他支付方式”15 . 同引注6，第197页。 。因为平台一边持卡人的流失将影响平台另一边商户的需求，进而影响信用卡平台向商户的收费。因此，巡回法院认为，如果在双边市场某一边的需求或成本的变化，将必然影响平台所有各边的价格水平和彼此关系，则相关市场的界定应当考虑平台的各边16 . David S. Evans, The Antitrust Economics of Multi-Sided Platform Markets, 20 Yale J. on Reg. 325 (2003). 。
最高法院没有直接评估本案中美国运通的市场力量。托马斯大法官指出，本案的争议焦点在于原告是否初步证明了被告的禁止转介条款具有损害或阻碍竞争的效果。原告有两种证明方式41 . 同引注3，第10页。 ：（一）通过直接证据，证明对竞争造成了实际损害，例如，商品在相关市场上产量减少、价格上涨或质量下降；或者（二）通过间接证据，证明被告具有市场力量，以及被诉行为损害竞争。由于原告完全依赖通过“直接证据”来证明禁止转介条款对竞争的损害或阻碍作用，而放弃了通过“间接证据”的证明路径42 . 同引注3，多数法官意见脚注第6条。 ，最高法院就没有对美国运通是否具有市场力量进行评估，而是聚焦在原告是否通过“直接证据”证明了禁止转介条款的反竞争效果。而如前所述，为了对原告的直接证据进行评估，就必须界定相关市场，这对美国运通案的结果有决定性的影响，并最终导致了最高法院驳回原告对竞争损害的直接证据。
观察患者的心绞痛发作情况(发病次数及时间),记录治疗前、后24 h动态心电图情况,结合冠心病心绞痛疗效标准进行治疗效果评价[3],统计两组患者不良反应发生率。
值得注意的是，最高法院强调，并不是所有双边平台的两边都构成反垄断视角下的一个相关市场，这一规则通常只适用于类似本案的“双边交易型平台”21 . 同引注3，第12页。 。这一特殊类型的双边平台与其他平台的区别，在于它是一个促成了单一、即时交易的双边平台。最高法院多数意见认为，根据支持其结论的经济学逻辑：当双边市场的“间接网络效应和相对价格的影响不是十分显著时”，评估反竞争效果就无需同时考虑平台的两边了22 . Amex, 138 S. Ct. 第 2286 页。 。如此看来，最高法院多数意见在本案中所运用的经济学理论并不是一个僵化的适用于所有双边市场的规则。相反，最高法院所强调的，是应当针对具体个案的事实，运用双边经济学的相关理论，来分析并判断双边效应是否应当予以考虑，如何予以考虑以及在何种程度上予以考虑。
三、纵向限制行为违反《谢尔曼法》第1条是否以行为主体具有市场力量为前提
本案的涉嫌垄断行为为美国运通公司的禁止转介条款，原告和被告均认同禁止转介条款应当在纵向限制行为框架下、运用通过合理原则来分析。
自2005年开始至2010年的5年间，美国运通曾累计20次提高其向商户征收的手续费。如果没有禁止转介条款，大型商户很有可能会向刷卡的消费者介绍使用美国运通以外的其他信用卡公司的信用卡，以避免向美国运通缴纳手续费23 . 同引注3，反对意见第6-7页。 。所以，作为原告的美国政府认为：禁止转介条款阻止了商户之间的价格竞争、提高了整个信用卡行业的价格水平，以及商户通过设定更高的零售价，从而将其支付给信用卡公司的刷卡手续费转嫁给消费者，最终也损害了消费者福利24 . U.S. v. American Express Co. (AmEx), 88 F. Supp. 3d 143, 39 (E.D.N.Y. 2015). 。
被告美国运通则主张，首先，根据《谢尔曼法》第1条中的合理原则，如果被告不具备市场力量，则纵向限制合法。而美国运通不具备市场力量；其次，原告未能“初步证明”（prima facie case）25 . 现代的合理原则分析是通过“举证责任转换”三步法实现的。首先，原告应负举证责任，举出初步证据，以证明被告的行为具有限制或阻碍竞争的效果；其次，如果原告完成了该初步证据的举证，则被告应负责举证，以证明该行为具有有利竞争的效果；最后，如果被告举证，证明了该行为的确存在有利竞争效果，则举证责任再次回到原告，原告应证明，被告可以采用其他不会损害竞争的方法也达到有利竞争的效果。同引注3，第9页。 该条款通过以收取高于市场竞争价格的费用、产量更低，或者质量更差等方式损害了竞争；再次，其平台服务于双边市场的两边，持卡人和商户均组成了本案的相关市场。因此，原告只有提出了根据平台两边的促进竞争效果和反竞争效果得出的“净”竞争损害的证据，才完成了其初步举证责任26 . 同引注24，第64页。 。
针对纵向限制涉嫌违法是否须以被告具有市场力量为前提，地方法院和第二巡回法院判决都没有涉及，而把重点都放在了分析美国运通是否具有市场力量的问题上，但美国最高法院对此却通过本案判决的脚注第7条传递了一个非常重要的立场。最高法院明确指出：纵向限制通常“并不对竞争构成威胁，除非实施这些行为的主体具有市场势力”。27 . Amex, 138 S. Ct. at 2285 n.7. 仅仅只表明纵向限制具有实际的反竞争效果是不够的28 . Amex, 138 S. Ct. at 2285 n.7. 。这说明最高法院实质上认为，纵向限制行为是否涉嫌违法，应当以实施该行为的主体具备市场力量为前提。
托马斯大法官代表本案的最高法院多数派在判决书脚注第7条指出：“原告认为，我们在本案中不需要界定相关市场，因为他们已经提供了所谓的提高商户刷卡手续费对竞争造成的损害的实际证据（原告引用FTC v. Indiana Federation of Dentists, 476 U.S. 447（1986）以及Catalano, Inc. v Target Sales, Inc., 446 U.S. 643（1980）两个案件）。我们不认同此观点。原告引用的上述案例，所评估的是横向限制是否对竞争具有阻碍作用……横向限制是在竞争对手之间为了避免彼此之间的竞争而进行某些约定，所以本法院认为：不需要精确界定相关市场，即可以认定这些（横向）协议是阻碍竞争的。但纵向限制是不同的。纵向限制通常不对竞争构成威胁，除非施加此纵向限制的主体具备市场力量。而该主体是否具备市场力量，只能由法院首先界定了相关市场之后才能进行评估。”29 . Amex, 138 S. Ct. at 2285 n.7.
其次，威萨卡和万事达卡运营的是一个“开放式网络”。它们自身既不是发卡行，也是不是支付行。信用卡公司，即信用卡平台的经营者，促成并完成此交易。相比而言，美国运通卡则是一个“闭环网络”。它与持卡人和商户都保持直接关系，直接向持卡人提供发卡服务，向商户处理和支付刷卡价款，并向使用美国运通卡的绝大多数交易提供网络服务8 . 同引注6，第17页。 。
基于上述多数派的意见可以看出，最高法院运用合理原则分析横向限制案件时，如果原告能够直接初步证明所争议行为存在实际损害或限制竞争的效果，则法院无需评估被告在相关市场的市场力量。但是，在运用合理原则分析纵向限制案件时，即便原告能够直接初步证明所争议行为存在实际损害或限制竞争的效果，法院仍然应当对被告在相关市场的市场力量进行评估30 . 同引注3，第11页，多数派法官意见的脚注第7条。 。而要评估被告的市场力量，就必须先界定相关市场。换言之，只有当实施纵向限制的主体具有市场力量时，纵向限制才损害竞争31 . Frank H. Easterbrook, Vertical Arrangements and the Rule of Reason, 53 Antitrust L. J. 135, 160 (1984). 。
四、美国运通市场力量的评估
在双边市场环境下评估市场力量，最关键的是确保该市场力量的评估是在一个正确界定的相关市场中进行。而如何准确界定“双边交易平台”中的相关市场，则是美国最高法院在本案判决中开宗明义强调的第一点。如果不能在一个正确界定的相关市场中分析市场力量，且双边平台的两边存在显著的间接网络效应时，很容易导致对双边平台某一边的分析未能适当考虑到另一边的影响以及彼此之间的动态互动。本案中，第二巡回法院和最高法院认为地方法院判决的偏颇也集中于此。
评估市场力量的通常方法，是分析施加限制行为一方在相关市场的市场份额。从该角度看，美国政府作为原告所遇到的主要诉讼障碍，就是美国运通的市场份额偏低，而不足以证明其具有市场力量的假设。又因为美国运通案涉及纵向限制，所以原告必须证明美国运通具有市场力量32 . 参见Leegin Creative Leather Prods., Inc. v. PSKS, Inc., 551 U.S. 877, 886, 898. (2007). 。当被告的市场份额在适当界定的相关市场很高时，法院通常会认为被告具有市场力量33 . 参见United States v. Rockford Mem’l Corp., 898 F.2d 1278, 1286 (7th Cir. 1990) (Posner, J.) 。反之，法院通常不会认为一个占有较低市场份额的公司具有市场力量，因为至少从理论上讲，该公司在相关市场还存在着其他实质性的竞争对手。在过去20年美国政府对单一反垄断行为的起诉案件，几乎所有被告的市场份额至少在50%以上34 . 参见Complaint, United States v. United Regional Healthcare System, No. 11-cv-00030 (Feb. 25, 2011) (被告医院在住院病人服务相关市场占有大约90%的份额)，https://www.justice.gov/atr/case-document/f i le/514171/download; 另参见United States v. Blue Cross Blue Shield of Michigan, No. 10-cv-15155 (E.D. Mich. Oct. 18, 2010) (被告医疗保险公司在密歇根州占有60%的相关市场份额)，https://www.justice.gov/atr/case-document/complaint-43；另参见United States v. Microsoft Corp., 253 F.3d 34 (D.C. Cir. 2001) (微软在个人电脑运营系统市场占有90%的市场份额)。 。另外在审查并购案件时，如果合并交易之后的公司市场份额少于40%，美国政府很少会挑战这种合并。如果公司的市场份额低于20%，则一般不认为具有市场力量35 . 参见United States v. Visa U.S.A., 344 F.3d 229, 239 (2d Cir. 2003); Toys ‘R’ Us, Inc. v. FTC, 221 F.3d 928, 937 (7TH Cir.2000). 。
菲利斯特鲁基认为，“平台不仅能够对加入平台收费，而且能够对使用平台收费”。收取（或支付）使用费的双边平台满足双边交易平台的条件。根据该定义，“虚拟商城”（如eBay）就是一种双边交易平台53 . 同引注 52。 ，亚马逊商城、苹果的App店也符合条件，但Walmart.com、谷歌搜索和脸书就不符合条件。
女人说，本来是雇了保姆照看父亲的。可是，父亲醒来那天，保姆却不在身边，等下班回来才知道父亲醒了，他说他不认识我们，他要回工地。我和哥哥反复说了几十次，又把我们不同时期的照片和母亲的照片给他看，他这才相信现在是二十一世纪，不是一九八一年了。坐了几天轮椅，他就吵着要回古家庄去。我们又不敢劝得太狠，怕他病情出现反复。
地方法院在评估美国运通的市场力量时，主要分析了三个因素，包括美国运通在相关市场的市场份额、新进者进入相关市场的门槛高低，以及持卡人对美国运通卡的忠诚度37 . 该持卡人对美国运通卡的忠诚度限制了商户停止使用美国运通卡的能力。 。地方法院认为，第一，原告提供了足够的证据证明美国运通在相关市场具有市场力。在一个高度集中的、并且有很高准入门槛的市场，美国运通拥有26.4%的市场份额就是市场力的证明；第二，美国运通信用卡持卡人对美国运通的较高忠诚度是证明美国运通市场力的另一有力证据。美国运通持卡人将倾向于“要求用美国运通卡支付，如果不能用美国运通卡支付的话，这些持卡人可能到其他地方购物，或者可能降低消费金额”。由于持卡人忠诚度较高，商户难以抵制美国运通所采取的潜在损害竞争的某些做法，例如，商户不能引导消费者使用刷卡费较低的其他信用卡；第三，美国运通可以通过提高刷卡手续费，而不用担心造成消费者流失来获得赢利，这也是美国运通市场力的体现38 . 同引注24，第65-84页。 。
显著的间接网络效应。最高法院还在美国运通案的判决中指出，信用卡网络的即时交易特点导致了“显著的间接网络效应”57 . Amex, 138 S. Ct. at 2286. 。间接网络效应在以下情况下存在：“双边平台对一组参与者的价值取决于不同的另一组参与者的数量。换言之，双边平台提供的服务的价值，随着在双边平台两边参与者数量的增加而增加。”58 . Amex, 138 S. Ct. at 2280-81. 在美国运通案中需要考虑平台的两边，是因为“显著的间接网络效应”，最高法院认为这是提供即时交易的双边平台的特点59 . Amex, 138 S. Ct. at 2286.
作品《家·国》以江南民居为元素组合成一个鼎的形状。鼎象征国家而江南民居则指代百姓。作品讲述一个关于中国梦的故事。这是笔者《水墨徽语》系列的新作。在整体构成上，使用腾空式代替之前的落地式，取得一股向上的力量。另一方面也能使整体造型更加契合鼎的形状，徽派建筑的元素依然是主体。画面上的点、线、面、黑、白、灰依然是形式语言的重点，这也是徽派建筑元素的精华。
最高法院多数意见与巡回法院的立场基本一致，认为“商业现实”可能要求在单一的市场中包括不同的产品或服务17 . United States v. Grinnell Corp., 384 U.S. 563 (1966) and Brown Shoe Company Inc. v. United States, 370 U.S. 294 (1962). 。最高法院引用United States v. Grinnell Corp.案中的先例，称“最高法院应当将不同的产品或服务合并到一个单一市场，如果这种合并反映了商业现实”18 . United States v. Grinnell Corp., 384 U.S. 563, 572 (1966). 。仅在信用卡双边平台的商户一边的价格上涨，可能既不能反映市场力量，也不能证明对竞争的损害。只有当持卡人和商户均愿意使用其网络服务时，信用卡公司才能获取交易并得以在信用卡市场上与其竞争对手较量。此外，由于信用卡网络本身无法进行销售，除非平台的双方同时使用其服务，才能表现出明显的间接网络效应以及定价和需求的相互关联性19 . 托马斯法官指出，在竞争环境下，间接网络效应刺激公司提高在平台商户一边的价格和利润，并将其投入平台的另一边的持卡人以吸引更多的参与者。同引注3，第13页。 。因此，信用卡网络应当理解为只提供了一项产品，即一项交易（transaction），且该产品是由持卡人和商户共同消费的。故此，信用卡双边市场应作为一个整体来进行竞争效果的分析，而不是割裂为两个独立的市场，即持卡人市场和商户市场来分析20 . 撰写反对意见的布雷耶法官认为，多数派意见在本案中的相关市场界定包括了四个因素：（1）不同的产品或服务；（2）不同的消费者群体；（3）平台的连接；（4）即时的交易。布雷耶法官认为：多数派在本案中对于相关市场的界定是特别的规定和“创新”，目前并没有案例或经济学文献支持了多数派对该相关市场的界定，所以仍然应当沿用对相关市场界定的传统原则来适用本案中的信用卡行业。他还认为：即使按照第二巡回法院和最高法院多数派意见对相关市场界定的观点，原告也履行了初步证明的责任。同引注3，反对意见第15页。 。
五、禁止转介条款的竞争损害评估
反垄断界针对法院在分析反垄断诉求时应当采用何种福利标准来评估竞争损害已经争论了多年43 . Jonathan M. Jacobson, Another Take on the Relevant Walfare Standard for Antitrust, Antitrust Source 1 (Aug. 2015), https://www.americanbar.org/content/dam/aba/publishing/antitrust_source/aug15_jacobson_7_21f.pdf. 。就不同的标准，各有优劣。但就反垄断诉讼案件，如果原告能够表明被告的行为造成了对消费者的损害，则原告就占有明显优势。美国大多数法院对于原告回避直接证明对消费者的损害大多持怀疑态度44 . Amex, 138 S. Ct. at 2284. 下级法院和联邦政府执法机构现在普遍运用消费者福利标准。参见Jonathan B. Baker,Competition Policy as a Political Bargain, 73 Antitrust L.J. 483 (2006) (认为反垄断法应该禁止所有在相关市场损害消费者利益的行为，除非这样做会在特定案件中牺牲极大的效率)。 。所以，即使很难证明美国运通具有市场力量，但如果作为原告的美国政府能够提供美国运通的禁止转价条款对消费者造成了损害的确切证据，美国政府仍有可能赢得此诉讼。
相比之下，美国法院通常会驳回那些只关注对公司造成了损害而没有什么证据能证明损害了消费者的诉求。因此，在公司之间就利润进行竞争或较量的时候，美国法院力图保持中立。
基于此，美国政府决定将对商户（注意不是消费者）造成的损害相关的证据作为关注重点导致其在此案一开始就处于不利45 . 参见Brief for Plaintiff-Appellees at 32-33, Amex (No. 15-1672). 。美国政府的核心观点是，禁止转介条款阻止了商户激励消费者使用其他公司的信用卡，减少了向商户销售信用卡服务的竞争。而美国政府关于对消费者的损害在其详尽的事实陈述中，只有几页很笼统的陈述，即（1）禁止转介条款阻止了消费者从不特定的商户那里获得使用其他信用卡的好处；（2）某些商户可能将因为支付较低的商户收费而节省的费用，通过向所有消费者降低价格的方式，而部分转移出去46 . 参见 Plaintiffs’ Proposed Findings of Fact at 76-79, Amex, 88 F. Supp. 3d 143 (E.D.N.Y. 2015) (No. 611). https://www.justice.gov/atr/case-document/ fi le/485751/download. 。但美国政府没有提供任何量化证据的细节，以证明禁止转介条款将导致零售商向消费者收取更高的价格。
最高法院多数派意见指出，本案中竞争效果的分析应当包括信用卡交易的两端：商户（卖方）和持卡人（买方）。正因为信用卡公司卖的是“交易”，原告必须能够证明美国运通的禁止转介条款增加了信用卡的交易成本，从而使其高于正常竞争水准，或者减少了信用卡交易的体量，或者抑制了信用卡市场的竞争等。而对商户收取较高的刷卡手续费本身，证据并不充分。因为这恰恰可能反映了平台消费者一边得到的好处，例如，消费返利或累积航空公司里程。此外，多数派意见还指出，这些年以来信用卡市场一直在扩张发展（即，交易数量和总金额在增加），信用卡公司向不同的消费者群体提供了大量不同的信用卡产品47 . 同引注3，第17页。 。
As mentioned,two design optimizations are done in this study.The first optimization is a deterministic optimization,and the second is a robust optimization.The considered objective functions and constraints are the same for both design optimizations.
具体而言，最高法院多数意见认为原告没有证明禁止转介条款的竞争损害，因为原告未能证明以下几点：
采用GraphPad Prism 5、Image J软件进行统计分析，实验数据采用均数±标准差（±sd）表示。采用单因素方差分析法比较各组间差异的显著性，p＜0.05为差异具有统计学意义。
第二，原告证明美国运通在2005年至2010年间提升了所收取的商户手续费，且并未完全用于持卡人奖励计划，但无法证明美国运通的禁止转介条款赋予了美国运通收取限制竞争价格的权力。最高法院不会利用无法证明产出受到了限制或者价格高于竞争水平的材料，去推导竞争损害的存在。事实上，在相关期间内，信用卡交易量反而增加了，而且原告也并未证明美国运通的商家刷卡收费高于其竞争对手49 . 同引注3，第17页。 。
第三，原告也未能证明美国运通的禁止转介条款扼杀了信用卡公司间的竞争。相反，在此类条款的存续期间后，信用卡市场交易量还在扩大，而且服务品质也有相对提升。美国运通的禁止转介条款并未终结信用卡平台之间针对商户刷卡手续费的竞争，且美国运通的竞争对手也在利用美国运通收取较高的商户手续费来凸显它们低手续费的竞争优势50 . 同引注3，第18-20页。 。
桥梁改建于2009年10月开工，2012年7月建成通车。2015年8月发现桥梁第六联(第19～22跨)T梁整体有较明显扭转，病害的主要表现为：
顺着牛皮糖的手指看去，原来满山的荒草不见了，一株株枝叶茂盛的樟树，一排排一行行，整整齐齐的簇立在山坡上。这面山坡换了个季节似的，从初冬一下又回到了春天。见了鬼。
六、本案对双边平台反垄断分析的影响
作为美国最高法院审理的第一起双边交易平台案件，美国运通案意义重大。本案牵涉到多个重要问题。其一，被法院界定为单一相关市场的双边平台具有何种特征；其二，本案是否改变了纵向限制的合理分析方法；其三，原被告双方的举证责任分担是否受影响。
（一）界定为单一相关市场的双边平台特征
双边平台在什么情况下应当将平台作为一个整体市场来考量，一直是值得探讨的问题，在学理上也多有争论，如有学者提出双边市场的产品是否具有高度互补性是判断的重要标准51 . 工业和信息化部电子知识产权中心竞争政策工作组：《双边市场下反垄断法适用若干问题分析》，载《电子知识产权》2012年第4期第34-39页。 。意大利经济学家菲利斯特鲁基认为：双边平台的相关市场界定，必须同时考虑该平台的两边，但究竟要定义一个还是两个相关市场，则取决于双边平台的类型。双边交易平台和双边非交易平台的区别，是在双边平台情形下定义相关市场的关键。在双边交易平台中，只需定义一个相关市场；而在双边非交易平台中，应该定义两个（彼此关联的）相关市场52 . Lapo Filistrucchi et al., Market Def i nition in Two-Sided Markets: Theory and Practice, 10 J. Competition L. ﹠ Econ. 298,302 (2014). 。
移民区交通建筑工程施工数据界定是移民工程数据管理中，空间数据管理的核心部分。通过数据管理模块获取的矢量关系数据对相应施工数据进行，点线和面节点划分。从而完成对应工程界定。界定数据结果表明，除了根据洪水水位雍高外，还需要加设0.5m的超高水位；红岩水库周围人行桥需要按照20年一遇洪水水线确定；周围设备设置电线和移动光缆需要按照20～30年洪水水面线确定；革楼水电站和革约小学的建设需要按照20～50年水面线指标确定。
通常，市场力量的增加可以表现为限制产出、增加垄断者的利润率。本案中，美国运通卡的产出（即，信用卡交易额）并未减少，相反在2008年至2013年美国运通卡的交易额增加了30%，而对商户的手续费价格仅仅上升了0.09%36 . 同引注3，第17页。 。原告将美国运通卡对商户手续费的该微弱提价作为损害竞争的直接证据，而没有证据证明对最终消费者（持卡人）的价格上涨，也没有证明该禁止转介条款导致了信用卡交易的成本上升。换言之，美国运通能够向商户收取高于成本的价格，更多地可能是反映了双边市场需求的弹性变化，而不是反映了美国运通利用市场力量进行限制竞争的定价。
该案中，美国联邦最高法院多数派意见在美国运通案的判决中共计9次引用菲利斯特鲁基的文章54 . Lapo Filistrucchi et al., Market Def i nition in Two-Sided Markets: Theory and Practice, 10 J. Competition L. ﹠ Econ. 293,302 (2014). ，并根据其观点界定了本案中信用卡双边平台的相关市场为单一相关市场，但没有回应对该派经济学理论的批评意见55 . 参见Brief of 28 Professors of Antitrust Law as Amici Curiae Supporting Petitioners, Ohio v. Am. Express Co. at 17-20, 138 S. Ct. 2274 (2018) (No. 16-1454) [hereinafter Law Professors Brief], http://www.supremecourt.gov/DocketP DF/16/16-1454/23982/20171215114926870_16-1454%20TS%20AC%2028%20Profs.pdf. 。可见，菲利斯特鲁基有关双边平台相关市场界定的核心观点将在未来继续影响美国各级法院和竞争执法机构涉及双边平台问题的立场，也值得引起我国反垄断竞争执法机构和学界的高度关注和深入研究。
在本案中，美国联邦最高法院提及信用卡交易平台的两个特点：
即时交易平台。最高法院多数派将在美国运通案中的判决限于其所指的“特殊类型的双边平台”，即交易平台，该平台的特点是供应商“如果要与平台的一边进行交易的话，就必须同时与平台的另一边进行交易”56 . Amex, 138 S. Ct. at 2280. 。因此，美国运通案中的最高法院判决可能仅适用于信用卡产业以及类似的即时交易市场，例如，电商平台、股票交易所、拍卖行、以及共享打车平台等。
但是巡回法院持不同意见。巡回法院认为：一方面，持卡人对美国运通卡的忠诚度不是美国运通拥有市场力量的反映，而是因为美国运通向持卡人提供的奖励计划和其他好处而导致的结果。恰恰是这种忠诚度，使得商户接受美国运通卡和并向其支付刷卡手续费是有价值的。这是美国运通向双边市场持卡人一边提供竞争性优惠的证明，也是对商户接受美国运通信用卡伴随的竞争性优惠的证明39 . 同引注6，第50-51页。 ；另一方面，美国运通提高商户的刷卡手续费也不是其市场力量的直接证明。美国运通投入大量资金，进行联合品牌的市场营销活动。当这些投入巨大的市场营销活动成功地扩大了消费者对信用卡的需求时，美国运通公司的竞争对手们也同时提高了价格。当双边市场一端的持卡人对美国运通的产品需求增加时，美国运通卡对双边市场另一端商户的价值也在增加。所以，商户刷卡手续费的上涨，并不是美国运通市场力量的结果，而是美国运通卡创造了产出和价值的顺理成章的结果。因此，持卡人的忠诚度以及美国运通提高向商户收取的刷卡费，均不足以证明美国运通具备损害竞争的市场力量40 . 同引注6，第52页。 。
但是美国联邦最高法院在本案中对双边“交易”平台的界定，未来将被狭义地解释还是被广义地解释60 . 地方法院拒绝将双边市场定义做扩大化解释的例子，参见In re NCAA Grant-In-Aid Cap Antitrust Litig., No 14-MD-02541 CW, 2018 WL 4241981 (N.D. Cal. Sept. 3, 2018). ？在美国学术界引发了争议。部分学者认为，本案中最高法院多数派意见将其分析限定在“即时交易”平台，且该平台具有“明显的间接网络效应”61 . 参见 Michael Hausfeld, Irving Scher ﹠ Michaela Spero, Applying Amex: When Two-Sided Platforms Become One Market,Antitrust, Fall 2018, 第 27 页。 。因此他们认为最高法院本案判决的适用范围将是有限的62 . 同上，第30页。 。另外部分学者则不这样认为。他们倾向于认为最高法院有关双边平台的分析是“模糊不清的”， 并认为“双边交易平台”本身不是反垄断法的术语，而是从一位欧洲经济学家的著作里借鉴过来的63 . 参见 Richard M. Brunell, Ohio v. Amex: Not So Bad After All? Antitrust, Fall 2018, 第 16、17 页。 。这些学者认为，“如果任何具有重大间接网络效应的双边平台适用该“单个市场”处理的话，那么经济中大量的实体可能都能适用。64 . 同上，第17页。 ”
（二）本案对纵向限制的合理原则分析
如前所述，在美国运通案之前，根据合理原则，原告为了证明涉嫌限制行为的不合理，有两个可选择的路径：原告可以通过显示限制行为对竞争的实际负面效果来直接证明。或者，原告也可能通过间接方式来证明，即原告表明被告具有市场势力，且提供证据表明涉嫌限制行为损害了竞争。但无论原告通过哪种路径，根据合理原则来分析纵向限制的案件，证明被告是否具有市场力量，只是一种可能性，而不是必然的路径。
但针对纵向限制的案件，最高法院在美国运通案的判决打破了原有的这种直接和间接证明路径之分，声称：无论原告提供了什么证据来证明纵向限制对竞争的实际损害效果，原告仍然必须表明被告“具有市场势力，而除非最高法院首先界定相关市场，否则无法评估”65 . Amex, 138 S. Ct. at 2285 n.7. 。最高法院的这一立场，等于要求原告在纵向限制案件适用合理原则时，必须先界定相关市场，然后再证明被告的市场力量，这是表明涉嫌行为具有反垄断效果的一个前提条件66 . Amex, 138 S. Ct. at 2285, n. 7. ，也第一次代表了最高法院认为，合理原则的适用，要根据所涉嫌限制的性质（是横向限制还是纵向限制）而有所不同。该立场直接导致原告在本来就很难胜诉的纵向限制案件中，必须证明被告在相关产品市场拥有市场势力，而无论原告已经拥有什么涉嫌行为损害竞争的证据。
不少学者对最高法院的这一观点进行了批评，指出该要求是对已有的合理原则的背离67 . 参见David Kully ﹠ Joseph Vardner, Vertical Restraints After Amex: Quietly Imposing New Burdens on Section 1 Plaintiffs,Antitrust, Fall 2018, 第31、32页。Andrew I. Gavil ﹠ Jordan L. Ludwig, The Many Sides of Ohio v. American Express Co.,Antitrust, Fall 2018. 第11页。Richard M. Brunell, Ohio v. Amex: Not So Bad After All? Antitrust, Fall 2018, 第18页。 。他们声称最高法院的这一立场背离了确立已久的审理纵向限制案件的合理原则分析框架，将使相关市场的界定和市场力量的评估成为未来谢尔曼法第1条项下对纵向限制进行挑战的核心问题68 . 参见David Kully ﹠ Joseph Vardner, Vertical Restraints After Amex: Quietly Imposing New Burdens on Section 1 Plaintiffs,Antitrust, Fall 2018, 第 32 页。 。最高法院的这一立场，使得纵向合理原则案件的原告很难完全依赖直接证据来证明市场力量。
另一方面，虽然最高法院认为在纵向合理原则案件中须界定相关市场，但最高法院在美国运通案中并没有实际操作相关市场的界定（至少没有采用界定相关市场的传统方法）69 . 参见Todd v. Exxon Corp., 275 F. 3d 191, 200 (2d Cir. 2001); Brown Shoe Co. v. United States, 370 U.S. 294, 325 (1962). ，最高法院也没有讨论美国运通在相关市场的份额。相反，最高法院只是引用了有关双边交易平台的经济学著作，将相关市场视为美国运通所主张的双边交易平台，并以不充分为由拒绝接受美国政府提出的直接证据（因为该证据只涉及双边平台的一边，即商户一侧）70 . Amex, 138 S. Ct. at 2286-88. 。
第三,指明了怎样建设生态文明。生态文明建设的根本路径是生态发展、绿色发展、低碳发展,以及经济与生态两手都要抓,两手都要硬。这种生态文明建设理念“不仅更新了关于生态与资源的传统认识,打破了简单把发展与保护对立起来的思维束缚,还指明了实现发展和保护协调共生的方法论,带来的是发展理念和方式的深刻转变,也是执政理念和方式的深刻转变,为生态文明建设提供了根本遵循。”[注] 中共环境保护部党组:《构建人与自然和谐发展的现代化建设新格局——党的十八大以来生态文明建设的理论与实践》,《中华环境》,2016年第7期,第12页。
出于这个原因，某些美国学者认为，对美国运通案判决的解读应理解为仅要求原告在纵向案件中表明相关市场的“大致轮廓”以便于对直接效果予以评估71 . Richard M. Brunell, Ohio v. Amex: Not So Bad After All? Antitrust, Fall 2018, 第 18 页。 。但更多学者对此持不同意见，他们认为，“[美国运通案]对未来的影响是显而易见的，即在已经很难获胜的纵向限制案件中，原告必须证明被告在相关市场拥有市场力量，且无论原告掌握了涉嫌行为损害竞争效果的任何证据。”72 . 参见David Kully ﹠ Joseph Vardner, Vertical Restraints After Amex: Quietly Imposing New Burdens on Section 1 Plaintiffs,Antitrust, Fall 2018, 第 35 页。
还有部分学者的观点与上述学者均不同。他们认为，被告的市场力量才是决定案件最终结果的决定性因素，而美国运通案中，正是由于美国运通缺乏市场力量，才有最高法院现在的最终判决结果73 . 参见 Joshua H. Soven ﹠ Thu Hoang, What’s New and (Not So) New in American Express? Antitrust, Fall 2018, 第 22页。 。美国政府之所以在这一案件中败北，根本是因为美国运通不具备足够高的市场份额来推导其拥有市场力量。而且，美国政府在案件中缺乏对于涉嫌行为对消费者损害的关注，只关注了涉嫌行为对商户的损害，这是美国政府输掉这场官司的另一重要原因。因此，在他们看来，美国运通案的影响在某种程度上应该是有限的。原告所需要做的，与他们原来一直做的其实一样，即应当把注意力放在被告是如何“运用某种限制，导致具体的反竞争效果，并对消费者产生了持久地损害。74 . 同上，第 25页。 ”
（三）原告的举证责任
举证责任的分配对于垄断行为的认定具有重要意义。美国运通案便探讨了合理原则运用中举证责任分配的问题，即合理原则的结构和其举证责任转移在未来如何适用？原告有可能证明“净[竞争]损害”吗？
本案中，最高法院第一次明确支持在运用合理原则时，采用体系化的举证责任转移三步法，虽然这一方法早已在下级法院和学术界得到发展75 . 布雷耶大法官在California Dental Association v. FTC, 526 U.S. 756, 782 (1999) (Byeyer, J., dissenting)一案中阐述了这一方法。最高法院曾在以下案件中鼓励下级法院发展此分析体系：FTC v. Actavis, Inc., 133 S. Ct. 2223, 2237-38 (2013);Leegin Creative Leather Products., Inc. v. PSKS, Inc., 551 U.S. 887, 898-99 (2007). 有关此问题更为完整的讨论，参见Andrew I. Gavil et. Al, Antitrust Law in Perspective: Cases, Concepts and Problems in Competition Policy 246-58 (3d ed. 2017). 。而且即使多数派和反对派在具体阐述这三个步骤时有所不同，但都一致同意采用这种体系化的合理原则分析法。
在原有的“合理原则”举证责任转移论证中，原告首先只需要初步证明所争议行为具有限制或阻碍竞争的效果，而无需确定性地证明该效果。因为原告在第一步举证的目的，只是为了证明所争议的行为应被进一步地审查。如果原告履行了第一步举证责任，则被告有义务证明所争议的行为具有促进竞争的效果。如果被告证明该争议行为带来的效率提升大于原告所证明的限制竞争的效果，则举证责任再次回到原告一方。最终要求原告来证明，被告的限制竞争行为存在替代性的、更少损害竞争的变通方案（less restrictive alternatives），此方案也可以达到同样的促进竞争效果76 . C. Scott Hemphill, Less Restrictive Alternatives in Antitrust Law, 116 Columbia Law Review 927 (2016). 。
之所以“合理原则”项下的举证责任是这样设计，是因为如果所争议行为的确存在有利于或者促进竞争的效果，被告是对此进行证明最合适的一方。而且，如果所争议行为可能促进竞争，那么需要对所争议行为导致的“净”竞争效果进行权衡。该权衡的工作应该是在原被告双方各自充分展示了所争议行为的限制和促进效果之后来进行，而不应该由原告在第一步初步证明时就完成77 . 同引注3，第47页。 。
在双边市场，根据美国运通案，原告必须证明“净”负面效果（即在双边市场一边的反竞争效果没有被另一边促进竞争的效果所抵消）才能满足其举证责任。某些学者质疑最高法院在美国运通案中的立场，即要求原告，为了证明涉嫌行为损害竞争的效果，就必须在举证的第一个步骤中，将所有的潜在促进竞争的理由予以排除，并且表明涉嫌行为减少了产出。这种对原告的要求，是对现在合理原则案件的重大偏离78 . 参见 Richard M. Brunell, Ohio v. Amex: Not So Bad After All? Antitrust, Fall 2018, 第 16 页。 。
对本案多数意见持反对意见者认为，对于涉及双边平台的反垄断案件，该判决极大地提高了原告在合理原则项下举证责任转移三步法中第一步举证责任。即，要求原告应当基于对双边平台的两边进行总体竞争损害分析，来证明该纵向限制存在“净的”（或者正的）损害竞争效果79 . Erik Hovenkamp, Platform Antitrust, Journal of Corporation Law. (forthcoming, 2019). Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=3219396 。
游泳池……人人都知道黄金稀有，而且特别贵。但是我们被满大街的黄金首饰闪花了眼，总觉得它也不是那么稀少。
美国最高法院在美国运通案中，加大了原告的举证责任，可能将增加竞争执法机构的二类错误（假阴性），而降低一类错误（假阳性）。数据显示，在联邦各级法院根据合理原则审理的反垄断案件中，大多数案件的原告连第一步初步证明责任都未能完成即败诉。在1999年至2009年间，97%的原告因在第一环节即败诉。而在此期间，仅有2%的案件双方进行到第三环节。在最终作出的222个判决中，原告胜诉的案件只有一个80 . 同上。 。在此背景下，美国运通案中还进一步要求加大原告的第一步举证责任，可能只会使纵向限制案件在美国法院的胜诉更加困难，这也反映出美国法院对于反垄断纵向限制案件的极其谨慎的态度。
The Application of Two-sided Market Theory in Credit Card Platform Competition – Comments on U.S. Supreme Court Ruling of “Ohio v. American Express Co.”
Abstract: Ohio v. American Express Co. is the first case that U.S. Federal Supreme Court specifically applied Two-sided Market Theory of economics in its ruling which “creatively” def i ned the relevant market of credit card platform as “a transaction platform.” By comparing the ruling of U.S. Federal District court, 2nd Circuit Court and Supreme Court, this article analyzes and discusses the definition of relevant market under platform business model, evaluation of market power and competition harm. It is intended to stimulate some thoughts and inspirations for the antitrust study of vertical restraints in China’s internet platform with this type of classical case study.
Key words: Platform Competition; Two-sided Market; Anti-trust Law; Vertical Restraint; Rule of Reason
作者简介 ：高唤栋，对外经济贸易大学法学院博士研究生。