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一、法社会学中的法的概念
朱：马考利教授，非常高兴有机会到美国法社会学的中心——威斯康星大学法学院研究比较法社会学。我发现，某些法社会学家所使用的法的概念不同于法学家。在法学家看来，法的概念限于国家所制定或认可的行为规则的范围内，法不能与国家相分离。但是，在某些社会学家看来，法的概念不限于国家法的范围内。任何指引人行为的规则，都在法的概念的范围内。而且，如果国家的法律对人的行为不起作用，它也不是法，或者只是书本上的法，而不是行动中的法。我不认为这些社会学家的法的概念是处理这一问题的好方式，因为它容易混淆国家的法律与其他社会规范，如道德、习俗、社会团体规范之间的界限。我认为，使用法学家通常使用的法的概念，即国家法，我们能解决同样的问题。某些社会学家所使用的法的概念可以用社会规范的概念代替，它包括任何行为规则，国家的法律、道德、政策、纪律等。这样，行动中的法的问题也因此而转变为国家法律作用的界限问题。
马：关于这个问题，我写过一篇关于“私人政府”的文章（注：See Stewart Macaulay,"Private Government",in Leon Lipson and Stanton Wheeler(ed.),Law and Social Science,Russell Sage Foundation,1986,pp.445-518.）和一篇关于马林诺夫斯基著作的文章。（注：See Stewart Macaulay,"Law and Behavior Science:Is There any There There?",6 Law and Policy 249(1984).）我认为，这是一个没有圆满解决的问题。当我们说在电梯上或国际机场存在调整这些场合的行为的、与国家的法不同的法时，我们是在类推。但类推既有真实的一面又有虚假的一面。当我们说X不是Y时，我们又要考虑到它们之间的类似，把它们看做几乎同样对我们是有用的。当然，如果我们类推X是Y，也要看到它们之间的差别。我认为，在国家的正式法与其他东西之间很难划出鲜明的界限。至少，在我们的文化中，一个隐藏在另一个之中。我们愿意模糊它们之间的界限。我们有“私人警察”，他们努力工作使自己象政府的警察一样——他们穿统一的制服，携带警察的器械。而仲裁员往往看来更象公共的法官，很难把仲裁的所谓非正式程序与法院的审判区别开来。对我来说，重要的是不要把注意力主要集中在国家的法律上，而忘记经常与它密切联系的其他规范体系。
朱：关于法的概念问题，我认为可能涉及到两个区别。一个是国家法与非国家法之间的区别，包括马林诺夫斯基所说的原始社会的习惯（注：See B.Malinowsky,Crime and Custom in Savage Society,London:Routledge,1926.马林诺夫斯基通过对南太平洋岛屿特鲁布里安德(Trobriand)未开化部族的考察，给法下了这样一个定义：“法是赋予一方以权利，另一方以责任的有约束力的义务，它是由社会结构所固有的相互性和公开性的特殊机制有效地维持的。”（该书第15页）他之所以把他在这个岛屿上所看到的现象称为法，是因为：第一，人们遵照这些可认同的规则组织自己的生活；第二，当某人违反了一条规则时，其他人的日常行为清楚地表明，违反必须得到纠正；第三，这些规则使社会不至于分裂为“无法无天的野蛮人的集团”。他认为，由于把这些规则定义为法，使不文明的岛文化获得了尊严，说明在一个没有现代立法机构、警察、监狱和法庭的社会中，仍然可能存在秩序。毫无疑问，任何社会都存在着一定的社会组织和社会秩序，问题在于这些社会组织与社会规范的性质。）和您所谓的“私人政府”的规则；另一个是书本上的法与行动中的法的区别。我认为，在任何语言中，法都是一个多义词。在汉语中，除了国家法之外，人们有时也把佛教规则称为佛法，把家规称为家法，把党的规章称为党法。但是，任何人都明白，它们是和国家法不同的另一类法。虽然，国家法可能在起源和功能上与它们有密切的联系，比如，奴隶社会的国家法起源于原始社会的习惯，中世纪欧洲的国家法受到教会法的强烈影响，而国家的家庭法只不过是对家庭或家族规则的认可。另一方面，一旦国家法产生，它又反过来影响或限制其他社会规范的发展。我想，我们可以用两种方法解决这一概念问题。第一，我们只把国家法称为法；第二，我们把所有社会规范都称作法，只是需要补充，我讲的是法学意义上的法，或社会学意义上的法，或神学意义上的法，等等。我赞成您的观点，重要的是不要把注意力仅仅集中在国家的法律上，而忘记经常与它密切联系的其他规范体系。
我认为，书本上的法与行动中的法之间的区别在西方法社会学中也是一个非常重要的思想。但在我看来，这种思想包含着书本上的法不是真正的法，只有行动中的法才是法的观点。这种观点试图把注意力不是放在法律本身，而是集中在法在社会生活中的实现的问题上。但是，保持原有的法的概念，我们同样能强调法的实现问题。我想，这可能涉及到另一个概念，即法律制度(legal system)，它不同于法的概念，象梅里曼(John H.Merryman)教授所说的，它除了包括法本身，即书本上的法以外，还包括法律外延、法律内涵、法律文化、法律角色、法律过程、法律结构等等。（注：See J.H.Merryman,The Convergence and Divergence of Civil Law and Common Law,in M.Cappelletti,(ed.),New Perspectives for a Common Law of Europe,Sijthoff Publishing Co.,1987 pp.222-227.）这样，我们用不同的概念反映不同的法律现实。
马：书本上的法按其效果排列，从从来不执行，到有时执行，到总执行。关于任何法律的（执行）状况，这是一个经验问题，只从法律书本上是不能回答的。即使是一个很少执行或从不执行的正式的国家法律，当然也是一个潜在的法。假设环境变了，法律官员可以把一个以前没有执行或没有充分执行的法律作为资源加以运用。因此，我们不能说一个很少执行的法律不是法律，但是我会承认任何法律和它的执行水平之间的空白总是一个经验问题。例如，某项法律规定人们不可以从事X行为。在通常情况下，人们认为，只有在事实1、2和3存在时，警察才执行该项法律。公众了解这一点，并感到在这些事实不存在的场合他们可以自由地从事X行为。警察却试图在这些事实不存在的场合执行这项法律。如果他们试图这样做，他们会有更多的投入，至少他们可以使用更多的警察资源。因为当逮捕的可能性相对较低时，人们会感到有行为的权利并将这样行为。人民可以抗议、静坐、骚乱，或者如果他们有权力，会投票把官员赶下台。即使选举是有限的，那些负责人也可以不顾习惯而突然执行一项法律把那些产生腐败的警察官员撤职。界限经常变得模糊，例如，美国有许多“私人警察”，他们是被购物中心、娱乐场所（足球比赛、室外的摇滚音乐会）、私人住宅区或大公司所雇佣的人。他们象警察一样地行为，虽然他们超越普通公民之上的权力是有限的。他们往往穿戴和公共警察官员相似的衣服，携带枪支及其他与警察相关的装备。如果他们逮捕某人，他们会把他／她拘留，然后去叫正式的警察。但是，对我来说有趣的是，公与私之间的界限是怎样变得越来越不清楚的。这些私人警察往往是下班以后出来挣钱的公共警察——他们被称为“下班的官员”；或者他们可能是以前的警察官员，他们找到比以前的警察工作收入更高的工作。结果，公共与私人警察常常在特殊的案件或处理特殊问题时一起工作。这样，除了由谁付给这些官员的薪金之外，公与私的区别几乎没有什么意义。那么，我们是否能够问由这些私人官员执行的规则或规范是“法律”？例如，在密尼波利斯的美国最大的购物中心有一条规定，一定年龄以下的年轻人在某一时间以后不能呆在购物中心。因为年轻人聚集在一起经常制造老年人不喜欢的局面，而老年人则需要更多的时间购物和消费。这样，这个购物中心就以这种方式拒绝了年轻人。这是法律吗？或许不是，但是我们要研究半公共场所，诸如商店、办公室和工厂的社会控制，我们就不能忘记这样的事情。
朱：您谈的“私人警察”的现象，在中国也存在。这就是各种商店、银行、学校所雇佣的治安保卫人员。另外，有少数有钱人，为了自己的人身和财产安全，也有雇佣所谓“私人保镖”的。问题在于，如果“私人警察”与“公共警察”之间的界限是不明确的，公共警察在下班以后又去担任“私人警察”，那么怎么保证他在执行公共警察的职能时廉洁奉公，不徇私情？这从另一方面也说明把国家的法与所谓“私人政府”的法混同起来的弊端。而且，这种“公”与“私”相互融合的现象，不仅说明国家与法律是以社会为依托的，要研究国家的正式法，必须了解社会的非正式的“法”；另一方面，它是否也说明国家和法律的作用，特别是作为一种管理方式，已经渗透到私人组织中，在它们的组织结构及组织规章中都在仿照国家的结构和法律。
马：我想，重要的是要明确在我们使用象法这样的词时指的是什么。但是，同样重要的是，不要忽略由于定义问题而带来的重要信息。英语中law这个词能够有多种用法，不存在一个正确含义。为了你自己的目的，你可以如你希望的那样定义它。但是，当你划出界限并提出X是法而Y不是法时，那时你的危险可能是忘记了要理解X，Y仍然是重要的。存在着“法律之外”的规范和制裁。在任何社会的调整中它们都起着很大的作用，而人们往往只是在通过私人政府的机制不能解决问题时，才转向政府的正式法。法律官员运用政府制裁的权力和程序，但只要可能他们也运用法律之外的规范和制裁。
二、比较法社会学的方法论
朱：我正在考虑我的研究课题“比较法社会学：框架和方法”。最近，读了您和斯坦福大学法学院弗里德曼(Lawrence M.Friedman)教授、亚利桑纳州立大学政治学和法学教授斯徒基(John Stookey)教授主编的《法律和社会》一书，（注：Stewart Macaulay,Lawrence M.Friedman & John Stookey,Law & Society:Readings on the Social Study of Law,New York:W.W.Norton & Company,1995.）受益匪浅。但是对于如何进行我的课题，我仍然感到困惑。正象您在书中所说的，用经验的、社会科学的方法比较不同国家的法律制度是不容易的。（注：Stewart Macaulay,Lawrence M.Friedman & John Stookey,Law & Society:Readings on the Social Study of Law,New York:W.W.Norton & Company,1995.at 10.）我感到，我所缺少的正是通过经验的、社会科学的方法研究不同法律制度的材料。
马：当然，您的看法是对的。在我们的书中涉及到几个国家有关问题的研究，可能对您的课题有帮助。但是，即使在现代法律与社会运动开展几乎30年以后，我们仍然对太多的问题进行了太少的认真研究。您会发现大多数著作涉及的是美国和英国，包括英格兰、苏格兰和威尔士，有一些著作涉及德国，比较少的著作涉及法国和意大利——至少，那里我了解得相对少，我几乎完全局限于英语的作品。大约在过去三年中，我研究了有关亚洲法律制度的著作。我不会讲那里的语言，我只知道已经被翻译成英语的著作。而对一个国家的研究者感兴趣的主题，对另一个国家的研究者来说未必感兴趣。这样，我们所剩下的就是能得到最充分信息的主题。但是，我们知道，我们离我们的需要还很远。我认为，这个问题不能单凭理论而忽视经验研究。我们所能做的是，我们能够发现和利用在其他地方可能是真实的信息。我们不能够作完善的研究，因为仍然有太多的东西我们不知道。然而，根据我们所知和我们对事物真实性的怀疑，我们能够努力去写一种临时性的比较法。至少，我们能够要求写我们确实知道的东西，而这通常已经是对任何理论的一种真正的挑战。在我们的书中引用了我们所知道的有关大陆欧洲和亚洲的最好的材料；可能还有我所不知道的中文、日文或西班牙文的精彩的材料，您将不得不做一些探索性的工作去挖掘它们，因为我不能用它们来工作。
朱：在法社会学，特别是比较不同国家的法律与社会制度时，经常使用统计资料。许多学者指出，官方的统计资料包括许多虚假的成分。但是，学者个人的非官方的统计也有某些弱点，不能满足全面的研究。我的问题是，我们是否能够使用某些指标评价某一法律体系所达到的水平，正象经济学家使用社会指标，诸如国民经济人均产值(GNP)、都市化程度、人均耗油量等，评价某一国家所达到的经济水平。如果法学家象经济学家一样能这样做，这些法律指标是什么？不同法律指标之间的关系如何？
马：当然，所有指标都是有缺陷的。其中一个原因是老百姓有理由隐藏真实的事实，而法律官员有理由使统计好看。例如，据说警察部门需要足够的犯罪数字，这样他们就能够提出他们正面临的现实问题，从而要求更多的预算。但他们也不需要太多的犯罪，以至于上级认为他们不能胜任自己的工作。我对社会指标有疑问，因为我非常不信任它们。但是，我会同意，正常地、小心地、合理地收集的统计资料能够具有参考作用。我倾向于认为，这样的指标应该促进研究，而不应成为作出法律政策选择所依据的最终材料。数字能够提出问题，但它们没有真正确定所存在的问题。他们足以促进研究。但是社会学的统计学家们不同意我的观点。在最近的一次会议上，因为“马考利不喜欢数字”，我的观点不予采纳。
三、行动中的法：法律、自由裁量与交易之间的关系
1.法律、自由裁量与交易之间关系的理论
朱：我对您所提出的在法的运作过程中法律、自由裁量与交易之间的关系的理论非常感兴趣。我认为，许多学者可能都同意法的执行是一个法律本身、自由裁量和交易这三个因素互动的过程。问题在于在法的执行过程中每个因素的重要程度或其中一个因素对其他因素的比重。我估计，法律实证主义者可能认为，在法的适用过程中法本身起着更重要的作用，自由裁量和交易应该限制在法律的范围之内；而法社会学家或法律现实主义者可能主张，自由裁量和交易起着更重要的作用，法律本身至多不过是一个阴影。
马：法律实证主义者往往太忽视其他所有因素。某些法律社会学家忽视法律条文或程序对执行正式体系的权利的重要性。但是，我认为这只是坏的法社会学。
朱：另一个问题是，是否法律本身、自由裁量和交易之间的关系是随时间、空间的变化而变化的。在时间序列上，古代与现代相比，三者之间的关系是从来没发生变化，还是在法的执行过程中法律本身变得越来越重要（或者越来越不重要），而自由裁量和交易则向着相反的方向变动？
马：我认为，确实如此。例如，在30年代美国制定了鼓励工人组织工会的法律。开始时，花了很大的努力执行这些法律。我看到一些文章描述年轻律师渴望为联邦机构或工会工作。那时，我们处在经济大萧条之中。今天，许多美国人把工会看作是腐败的组织（日本的汽车制造厂商经常把他们的美国代理商放在南方，因为那里长期以来对工会敌视）。年轻的律师很少期望为工会或全国劳工关系局工作。有组织的劳工支持克林顿再次竞选总统，而共和党的对手却把此事作为一件否定性的事情诉诸于公众。许多人主张，联邦机构没有象他们应该的那样执行法律，但是，如果他们做得太多，他们会面对充满敌意的国会。因此，许多事情都留给非正式的方法解决。如果条件再发生变化，我们又能使工会回来并使它变得更普遍。
朱：在空间序列上，东方与西方相比，在传统上，是否西方人更注重法律在处理人际关系中的作用，而东方人则强调自由裁量和交易的作用？因此，中国的皇帝更注意统治的技巧，而不是法律。在中国古代的儒家看来，用法律来治理国家是一种低级的技术，法律是用来对付社会地位低下的人及罪犯的。而道家则认为，法律越多，犯罪越多；如果把所有法律都取消了，一切事物就都回到它们的自然状态并且一切都会好起来。
马：当然，您也能在西方思想中找到同样的观点。确实，在某种程度上，它象是在根本上具有许多反律师的情绪，而这种情绪我们现在在美国也存在。而且，某些法律经济学(The Law and Economics)的学者也有非常类似的说法，如果把所有法律都取消了，一切事物就都回到它们的自然状态并且一切都会好起来。对他们来讲，市场总是比法律好。有时，我不知道他们谈的是现实的市场，还是在他们梦想中总能够完善地发挥作用的设想的市场。至少，在我们的文化中，这些观点的部分原因是，我们认为不需要强制好人去做正确的事。这说明其他人和我是以同样的方法看问题的。
2.自由裁量：警察处理家庭纠纷的逻辑
朱：现在，让我们来谈谈影响法的执行的自由裁量因素。我发现许多文章或著作都谈到警察的自由裁量的问题。他们认为，警察处理争端并不完全依靠法律，而是有自己一套处理问题的经验或逻辑。他们经常提到布莱克(Donald Black)的一个观点，即“警察逮捕的实践随受害者与违法者之间的关系的变化而变化。”（注：Donald Black (1971),"The Social Organization of Arrest",23 Stanford Law Review1087.）布莱克认为，法在调整家庭成员之间的关系时是不积极的，因为警察或其他官员不愿意处理家庭成员之间的争端。（注：See Donald Black,The Behavior of Law,Academic Press,1976,pp.40-48.）我认为，无论在西方社会还是在中国社会都是如此。中国也有一个说法：清官难断家务事。但是，另一方面，当家庭成员之间的关系变得非常不正常，以至于法律不得不干预时，布莱克的观点就成问题了。例如，在古代中国的唐律中就规定，对家庭成员之间的通奸，例如父女之间、母子之间、兄妹之间、父媳之间、弟嫂之间的通奸，比非家庭成员之间的通奸所进行的惩罚要严厉，而且关系越亲近，惩罚越严重。因此，法律在处理家庭成员之间的争端时是否积极，依赖于争端的性质和它们在社会生活中所处的地位。
马：布莱克的公式需要限制！我设想布莱克会说，即使在家庭成员之间通奸的场合，除非有权势的人控告或引起公愤，法律官员可能仍然是无所作为。就警察的自由裁量而言，只要异常行为在视线之外，警察很少试图去干预。您是否同意？这里，还应该把这类行为与家庭成员威胁当权者的行为区别开。例如，丈夫和妻子是外国的特务或家庭中有人开始用武器武装自己。这时，警察就变得感兴趣了。
3.交易：刑事案件中的控辩交易
朱：我们再来谈谈法的执行中交易的作用。我发现，美国有大量的文章和著作讨论刑事案件中的控辩交易(Plea Bargaining)问题，有人赞同，有人反对。不管对它的评价如何，我从来没有想到美国这样一个标榜法治的国家竟然有90%以上的刑事诉讼案件不是通过法庭的审判，而是通过公诉人与被告之间的控辩交易解决！
马：一些人总是爱从法治的观点指责控辩交易，它们大致包括：第一，因被告是否认罪而产生不同的判决结果，是不公正的。而被告本身也不应该参与讨论对自己的处罚；第二，因为控辩交易是秘密进行的，它破坏了公开审判的原则。这一程序不仅允许被告间的串通，而且对外边的人也提供了串通的可能性；第三，它把罪与非罪的问题与惩罚轻重的问题混淆在一起，这两个需要分阶段解决的问题，它把它们混合在一起解决；第四，控辩交易中的强制因素导致被告承认有罪从而获得较轻的惩罚，或者放弃其他的权利从而带来某些利益；第五，涉及到谁有权利提出惩罚的问题，应该是法官、调查案件的警察、中性的检察官，还是律师和当事人；第六，在控辩交易中，惩罚是特殊的而不是有规则的和可预测的。（注：See Samuel Krislov(1979),"Debating on Bargaining:Comments From a Synthesizer",13 Law & Society Review 573,575-76,578-81.）
朱：在中国也有类似于控辩交易的制度，这就是“坦白从宽，抗拒从严”的刑事政策。最近的一个典型案例是，一个大型钢铁企业的负责人收贿和贪污几亿元人民币。按照中国刑法规定应该判处死刑，但由于他认罪较好，退赔了大部分赃款，并主动揭发了其他重大犯罪，因此只判了死刑缓期两年执行。象美国一样，这种刑事政策在中国也是有争论的。反对的意见主要有两条：第一，在法律上从宽与从严的范围不是很清楚，因此往往依赖于法律官员或上层官员的自由裁量；第二，在事实上，某些被告担心，如果承认了自己的罪行，他们是否能被从宽处罚：如果他们不承认，由于缺乏足够的证据，法官可能不能惩罚他们；或者如果他们承认所犯罪行，由于有了足够证据，法官惩罚他们会更严厉。
马：当然，一个明显的问题是，被错误地指控为犯罪的人的问题。如果他／她为自己辩护，他们就会有受到更严厉审判的风险。我想这样的案件相对较少。而较多的案件是，一个人做了某事，但是没有国家官员主张的那样坏。控辩交易这种制度不是美国所独有的，英国也有类似的制度。（注：See John Baldwin & Michael McConville(1979),"Plea Bargaining and Plea Negotiation in England",13 Law & Society Review 287.）但在许多国家的法律制度中不存在认罪之类的制度，不管被告是否有罪，国家总要审判该案件。在那里，不可能存在控辩交易。但是，有些国家，如德国存在一种刑事案件的简易审判程序。法院对于轻罪根据被告的行为及所收集到的证据，发布刑事命令，对被告惩罚。如果被告在一个星期之内不以书面形式或亲自到法院提出反对主张，该命令将象正式判决一样生效；如果被告反对，该命令作废，从而进入刑事程序。刑事命令的处罚往往限于罚金，吊销司机的驾驶执照，但不得适用监禁。在许多美国学者看来，实际上这也是一种控辩交易。检察官（或法官）提出，如果被告接受刑事命令，双方就可免于审判；而被告也作出了让步，他不要求国家在法庭出示他有罪的证据。国家不坚持被告必须公开审判，并须事先告诉被告将受到什么惩罚。在德国50%以上的刑事案件都是通过刑事命令这种简易程序解决。
朱：关于美国的控辩交易和德国的刑事命令之间的比较，我读过一篇文章，作者认为：“在美国，我们倾向于对疑难案件进行谈判。而德国人却审判这些案件。他们要审判，因为它们是困难的；而我们要谈判，因为它们难于审判。”（注：See William L.F.Felstiner(1979),"Plea Contracts in West Germany",13 Law & Society Review 309.）我的问题是，德国人怎样审判美国人认为是难于审判的案件。我理解，一些案件由于缺乏足够的证据或其他原因而难于审判。在这种情况下，检察官往往允诺，如果被告承认犯罪或交代同伙，他将受到较轻的处罚。我不知道德国人没有控辩交易的制度是怎样审判这样的案件的？
马：那篇文章谈的是另一类困难。在该场合，证据是清楚的，但却出现了一类规范性的困难。例如，假设一位妇女经常受到她的丈夫的殴打，从而使她的婚姻状况不可能继续。一天，她等到他睡着以后，把他杀了。按照我们的自卫法，她不是自卫。因为在她行为时，丈夫并没有威胁她。但是，许多女权主义者强烈主张，她的行为不是杀人。其他许多人也参加到关于法律应该如何对待这种被激怒的犯罪的公开辩论中。有些检察官通过控辩交易试图躲避这一问题。法律也将象征性地得到伸张，但对她的惩罚比把她作为杀人罪进行审判要轻得多。而德国人却要审判这个案件，以建立正确的答案。或许美国人的立场是实际上不存在任何正确的答案。当然，在我们审判这一案件时，我们使用陪审团处理不可能的情况。因此，公共官员就可以对决定不承担责任。在德国人看来，这是很坏的。
朱：我想，刑事案件中控辩交易的地位就相当于民事案件中调解的地位，二者都使用非正式的程序处理案件。而且，它们也都可以分为两类。一类处于法律程序之内，即民事诉讼中的调解和刑事诉讼中的控辩交易；另一类处于法律程序之外，比如中国的居民委员会或村民委员会以及其他非正式的组织的调解。在刑事案件中也存在所谓“私了”的问题，即当事人之间的“控辩交易”。关于这方面的情况，中国，特别是农村地区，据报道，有些被强奸的妇女怕丢脸，不愿意到法院或公安部门去告。有时，他们的家长或亲属邀请双方都熟悉的第三方调解，要求强奸者赔偿损失。这也是一种交易：女方不到法院告，保持了名声，又使强奸者免于刑事处罚；强奸者则往往为他的行为付出更多的金钱，以还回对他的刑事处罚。在交通事故案件中也有类似的交易。当然，无论老百姓还是政府都认为这类交易是不合法的。
马：美国的方法是退出。那些由于强奸或类似事情而不愿意去官方的正式机构的人经常搬迁到一个新的地方。美国是一个很流动的社会。我不知道离去是否真的是最好的救济。控辩交易与处理民事要求的非正式方式相关。交易贯穿所有法律领域，它们具有许多共同性。
4.交易：合同关系中的非合同关系
朱：现在，让我们再来谈谈交易在合同法领域的作用。我对处理合同纠纷运用正式与非正式方法的范围很感兴趣。这是您长期研究的领域。在您1963年所写的文章《商业中的非合同关系》中，您提出了一个很重要的观点，即有着长期业务联系的企业之间，除了存在正式的合同关系之外，还存在着大量的、非正式的、非合同关系。当它们发生合同纠纷时，很少诉诸法律解决，而是通过非正式的方法，如协商、谈判、调解、相互忍让，解决它们之间的纠纷。因为它们感到保持它们之间长久建立起来的相互信任与合作，比一场官司的胜负要重要得多。（注：See Stewart Macaulay(1963),"Non-Contractual Relations in Business:A Preliminary Study",28 American Sociological Review 55.）您文章中所讲到的那些现象在今天中国社会还相当普遍。我想，是否运用正式或非正式的方法解决争端，依赖于不同的情况。首先，它依赖于争端各方建立的业务联系的时间，长期的关系比短期的关系更可能用非正式的方法解决他们之间的争端；第二，它依赖于争端对各方的重要性，对其中一方的生存至关重要的争端，比如如果一方不赔偿损失将会导致另一方遭到巨大的经济损失以至破产，他们之间即使存在着长久的业务联系，也更可能选择正式的方式解决他们之间的争端；第三，它依赖于哪种方法能给他们带来更大的利益。有时，利益只包括参加者使用正式或非正式方法所得到的直接利益，有时它们还包括长远利益。例如，在污染案件中，受害一方认为不向法院起诉要求加害方赔偿损失，可以换来加害方保留长期给予受害方的好处，如安排受害方就业、子女上学、职工福利；反之，如果向法院起诉，受害方虽然可能获得更多的赔偿，但从长远看，却可能失去上述好处。这样，他们权衡利弊，往往会选择非正式的方法解决争端；第四，它依赖于经济发展的程度。经济越发展，越可能选择正式的方式解决争端。我注意到，1991年您参加的威斯康星大学商业争端研究小组发表的一份研究报告指出，70年代以来美国企业利用法律解决它们之间合同争端的比重比60年代您写那篇文章时的情况增加了；（注：See Galanter,Macaulay,Palay & Roger(1991),"The Transformation of American Business Disputing:A Sketch of Wisconsin Project",12 Onati Proceedings,Disputes and Litigation 153,157.）第五，它依赖于传统与文化。某些法律传统有使用非正式的方式处理企业之间的商业关系的习惯，在那里，西方式的“法治”不占主导地位，象某些学者所说的，处理这类争端依赖于“关系”。而且，企业究竟选择哪种方式解决它们之间的争端往往不是只依赖一个因素。就中国情况而言，随着社会和经济的现代化，似乎出现了一种趋势，人们选择正式方法解决他们之间的争端越来越普遍，而非正式的方法则退居次要地位。例如，1980年人民法院的一审民事案件不到50万件，1995年已经发展到超过300万件；虽然由居民委员会和村民委员会调解的民事纠纷的数量这些年来一直没有大的变化，大约每年七、八百万件，但人民法院通过调解结案的比例已经从80年代的90%下降到1995年的不到50%。马：这正是我的主要兴趣所在。是的，正式的国家法律审判可能是重要的，但它只在有限的场合起作用，而在意识形态上亲自由主义的作者为此已经主张了太多的东西。问题在于，当我们把所付出的代价和获得的利益平衡后，有利于受害方的合同很难正式执行。
四、社会对法的作用
1.社会因素对立法的影响
朱：在关于商品经销特许权的文章中，您勾画出一幅远比那些把法的根源简单地看做是统治阶级意志的人复杂得多的图画。（注：See Stewart Macaulay(1991),"Long-Term Continuing Relations:the American Experience regulating Dealerships and Franchises",in C.Joerges(ed.),Franchising and Law:Theoretical and Comparative Approaches in Europe and the United States,Nomos Verlagsgesellschaft,1991,pp.179-237.）实际上，任何法律都是不同的社会利益集团相互斗争的产物，其结果往往并不依赖于任何一个参加者的任意或自由意志，尤其是在一方的势力不占绝对统治地位的情况下。任何统治阶级都应该尊重客观规律，比如，资本家应该保证工人的最基本的生活条件，他不能要求工人一天工作24小时，不能要求使用童工，否则他将失去现存的和未来的劳动力（尽管，在竞争的压力下，延长工作时间和使用童工是在法律之外经常伴随的现象，尤其是在资本主义发展初期）。有时，统治阶级不得不对被统治阶级的某些要求作出让步，以保证他们的最大利益，特别是在统治阶级的力量还没有强大到可以控制一切的情况下。而且，统治阶级本身也不是统一的，而是分裂为不同的利益集团，它们既相互依赖又相互斗争和制约，其中一个集团在和其他集团斗争时甚至可以利用被统治阶级的力量。考虑到国际场合，我们所绘制的图画可能更为复杂。某些法律不仅是不同利益集团相互斗争的产物，而且是更强大的国际力量的压力的产物。比如，许多第三世界国家的投资法、税法、知识产权保护法、人权法等等。第三世界国家为了得到发展所需要的资金和技术，不得不对西方国家提出的某些要求作出让步。在中美知识产权谈判、加入世界贸易组织谈判中，我们也看到这种现象。我愿意用您的词汇，这的确是一种交易！这里真正起作用的并不是什么法律，而是实力。但是，我仍然认为，法只不过是现存利益结构的反映。法律的变化或改革只能在这个结构的范围内，而不能超越这一范围。比如，您文章中所谈到的汽油零售商与石油公司之间的关系就不能改变，即使零售商在与公司的斗争中可能赢得某些胜利，他们也不可能成为独立的、不依赖于石油公司的力量。
马：这方面我们是一致的。我同意国际竞争对我们所能绘制的图画提出了限制。
几年以前，以这篇论文为基础，我在哈佛作过一个讲演。我的结论是：法律制度只不过是社会制度的一部分，而社会制度的变化是渐进式的而不是突变式的。社会制度反映和影响着权力。弱者没有变成强者，恰恰是因为强者能够进行院外活动，从而使立法获得通过（而大多数集团甚至不能那样做）。经济学赢得了法律。在这个领域，象在其他领域一样，法律给某些汽油零售商一种过渡性的补偿，以减轻远远超过他们所能控制的力量（1973年海湾石油禁运）引起的巨大的经济变革给他们带来的负担。值得注意的是，在某些情况下，大石油公司有明确的理由终止与零售商的协议，而在另一些情况下，他们没理由这样做。只有介于二者之间的情况存在这些法律问题。处于二者之间的大多数零售商，如果石油公司真的要解除与他们的合同，他们能要求石油公司购买他们的产权。权利的模式只影响着数量。
有趣的是，许多哈佛的学者并不喜欢我的故事。他们要人相信，如果你赢了一场大官司，你就移动了地球。我估计，正是这个幻想把他们带到一流法学院中的顶尖地位。而对我来说，我怀疑通过法律的重要变化。法律能够以许多方式，大多数是以微妙的方式影响事物。但是，我这篇文章的要点在于，如果一个大公司愿意投入资源，就会有斗争的另一个战场，特别是在联邦制国家。这就是欧共体之所以如此有兴趣的原因。它们认为它们要统一，但我认为它们将会在更多的事情上有更多的斗争。而在一场斗争中，胜利的注定是强者。
朱：关于社会因素对法律的影响，西方法学界有两种相互对立的理论，共识理论和冲突理论。确实，共识与冲突是任何社会的两个方面。但是，我认为这两种理论对它们的解释是不同的。共识理论认为，虽然人们根据自己的经历具有不同的价值，但他们在某些基本问题上有共识，这决定了他们能够组织成一个统一的社会。另一方面，冲突理论认为，虽然社会是建立在共识的基础上，但是共识只不过是对现状的确认，其中较强大的阶级能够统治其他阶级，而被统治阶级则不得不接受这一现实。因此，关键问题在于社会的结构是否合理。
马：我同意。我的问题总是与那些认为你只能采取这种或那种观点的人相关。它是多种因素的平衡。
2.社会因素对诉讼的影响
朱：在法律实证主义看来，诉讼是严格按照法律程序进行的，是不受法律之外的因素影响的，因而是客观的，中性的。但实际上社会因素，如诉讼参与人的社会地位、财产、权力、种族、文化、性别等都对诉讼有巨大的影响。诉讼不可能在真空中进行。许多学者从诉讼参加者可利用的社会资源的角度分析这一问题。穷人没钱，请不起好律师；或穷人没有财产，不可能象富人那样经常卷入到有关财产的法律争端中。我看过格兰特(Marc Galanter)教授的一篇文章，他从诉讼程序的角度研究这一问题。他认为，富人在诉讼上比穷人总是占优势，因为富人经常参加诉讼，他了解诉讼程序，熟悉法言法语，认识法院工作人员；而穷人很少参加诉讼，程序本身对经常参加诉讼的人往往更有利。参加诉讼的穷人往往只从被审理的一个案件的角度考虑问题；而经常参加诉讼的富人则从全局考虑，不在乎一个案件的得失。（注：See Marc Galanter(1974),"Why the Haves Come Out Ahead:Speculations on the Limits of Legal Change",9 Law & Society Review 95.）
马：关于这个问题，您还应该读一读卡甘(Robert Kagan)教授的一篇文章《讨债的常规化：关于社会变迁和法院冲突的随笔》。（注：See Robert Kagan(1984),"The Routinization of Debt Collection:An Essay on Social Change and Conflict in Courts",18 Law & Society Review 323.）他指出，美国债权债务争端在18、19世纪一直在法院审理的各类案件中占第一位。在许多州差不多都在50%以上。但是，20世纪以来这类案件的数量开始下降，特别在50到70年代下降的幅度更大，在许多州的上诉法院这类讨债案件不到7%。造成这种变化的原因不是美国现在债权债务争端减少了，而是由于美国在这个期间实行了信用卡制度。
朱：我想，这是否意味着处理争端的方式由法院向所谓“常规化”的机构，如保险公司、信用机构等的转移，这是否表明当代资本主义变得更成熟，它能够运用诸如保险、破产等机制调解或化解某些日常的矛盾。当然，债权人和债务人、有产者和无产者之间的基本矛盾是不可能通过法院、保险或破产制度解决的。
马：卡甘的这篇文章只是说债权人与债务人之间的矛盾从法院转移到其他地方。当我们有了巨大的制度化的债权人——信用机构，如VISA和其他信用卡时，它们在每种场合都设置惩罚，而每个人都设法避免惩罚，不要让它们拿走信用卡！而且，它们所嵌入的核算的结构方法是，把损失分散到数百万的顾客。这是一种类似于保险的计划，只要不发生经济衰退或萧条，它就能相当好地运转。但是，当它不能正常运转时，法院对太多的信用卡购买者几乎不能提供什么救济。信用机构有许多方法处理“可接受”程度的损失。而且，大家都知道破产的风险，它被设计为一种经济制度。任何给予信用的制度化的债权人或零售商都知道，将会有一定数量的破产。而且，这是在正常的情况下。大规模的出售信用卡的一个益处是，它更容易把所有交易的损失分散化，因而使任何一个交易都不承担很大份额的损失。对于不能还债的债务人来说，生活仍然不好。卡甘只是认为，这样一种债务人现在很少出现在州上诉法院。
然而，我们仍然坚持我们的观点：社会条件影响对法律制度的要求。法律不是完全自主的或独立于社会。法律制度，在很大程度上，对要求是作出反应(reactive)，而不是主动行为（proactive，某些行政机构当然是主动行为）。如果人们不去法院，法院将不能处理某些问题。而如果太多的人去法院，法院就必须尽力避免诉累。
格兰特的文章集中在有钱人在诉讼中所具有的制度优势上。但是，即使有这种优势，他胜诉的代价也可能太大，并且总存在着败诉的风险，即使对有钱人也不例外。商人喜欢使成本和风险都最小化。卡甘试图解释促使讨债案件脱离州上诉法院的因素。当然，在基层法院仍然有许多常规的讨债案件，它们是从来不上诉的。债务人孤立无援，不是作为一个群体的组成部分，几乎不能抵抗这些案件。而法院也发生了从对抗制的法律适用机构到类似于行政机关的某种机构的转变。它用常规化的方式大量处理讨债案件。缺席判决被法院在不审判的情况下用来作为提供救济的手段。当然，法院判决必须以债务人有支付能力为前提。如果债务人没有财产，法院的判决只不过是一纸空文。
朱：卡甘和许多其他学者的文章中都提到“常规化”(routinizat-ion)一词，并且认为这是现代法律制度发展的一个趋势。我不知道这是否意味着使用标准化的规则审理日常案件，比如，交通违章罚款通知单，不通过审判，正象行政机构处理问题一样。您能谈谈法院的审判和这种常规化的处理案件有什么不同吗？
马：审判，就其本性而言，几乎不可能是常规的。大多数普通法和我们的许多制定法都注意个案差别——也就是说，原告是否订立了合同？原告有过错吗？等等，等等。而常规化的大量的审理包括这样的事情，诸如刑事领域中的控辩交易，对某一特殊犯罪的认罪“价格”为检察官和被告律师双方所知；或者日常的缺席判决，这时被告不出庭，也不争辩。当这种情况发生时，法院迅速作出判决，而原告（债权人）有权利扣押被告的工资，剥夺根据免除条款不能免除的财产，等等。
朱：按照弗里德曼教授和其他一些美国学者的观点，常规化已经成为美国法院实践的一种趋势。（注：See Lawrence M.Friedman & Robert Percival(1976),"A Tale of Two Courts:Litigation in Alameda and San Benito Counties",10 Law & Society Review 267.）我不知道这究竟意味着什么？有多少争端是通过法院处理，有多少通过院外机制(ADR)？在由法院处理的案件中，有多少通过审判，多少通过常规化的方式？如何理解所谓“诉讼爆炸”或某些学者所说的越来越多的诉讼的问题？它是否与法院解决争端审判功能下降的现象相矛盾？或者所谓“诉讼爆炸”的统计数字把常规化的审理也包括在诉讼数字中了？
马：这就是统计数字的问题。这是他们的问题。他们能够在起诉的案件中注意上述信息，但是，法院所做的许多工作是间接的或非正式的。在这种场合，我怀疑它会以一种方式表现在记录中，这样你就能研究它。我估计，你得到关于X公司诉Y先生的记录。然而，所有你能发现的东西只是一个该案不予受理的记录。而后，它能够为许多方面提到，包括ADR或其他的活动。
朱：谈到社会因素对司法的影响，我觉得斯徒基教授的另一篇文章《审判和灾难：危机，诉讼与法律变迁》（注：See John Stookey(1990),"Trials and Tribulations:Crises,Litigation and Legal Change",24 Law & Society Review 497.）对诉讼和危机、争端及政策变化之间的关系的解释比布莱克关于法和分层、法和组织、法和文化之间的关系的那些公式（注：See Donald Black,The Behavior of Law.）更好。因为斯徒基按照不同情况，比如繁荣时期、危机时期和战争时期，以及不同阶段，如开始阶段、持续阶段和萧条阶段，分析这些关系；而布莱克只是依赖一些过于简单的公式，如分层越多，法越多；组织化程度越高，需要的法越多，等等。另外，布莱克的法的概念包括法的制定、法的适用、法律职业，几乎包括一切与法律现象相关的东西。而实际上，它们与分层、文化、组织等社会现象之间的关系可能是不同的。
马：我设想布莱克会说，他只是提出了在不同情况下可以检验的公式。我同意您的观点，约翰·斯徒基（的表述）更好、更集中和更有限制。如果我们有材料（我不认为我们有）把这些阶段与逮捕或其他叫警察的行为相关的材料进行一种类似的研究，那将是有趣的。
朱：我对布莱克和斯徒基所使用的方法表示怀疑。例如，按照斯徒基所设计的方法，个人诉企业／组织，和企业／组织诉个人，代表了不同地位的人之间的诉讼，而个人诉个人，和企业／组织诉企业／组织则代表同一地位的人之间的诉讼。实际上，无论个人还是企业／组织都可以按照地位和财富进行划分。我不知道我是否可以根据中国的材料，按照斯徒基所使用的方法对诉讼和危机、争端及社会变迁之间的关系进行类似的研究。我怀疑个人诉个人或企业／组织诉个人在中国的情况下的含义。
马：企业组织能够诉富裕的有权势的个人。但是，斯徒基认为，这往往不会足以引起我们的兴趣。我估计，他会主张，只要可能，它们将试图继续保持与这些重要人物的关系。当你进行这些数案件的工作时，你遇到的一部分问题是编辑你所占有的材料。我怀疑你是否有足够的关于每个个人适于放在社会分层的什么位置的信息——美国人在思想上，如果不是在行动上，是完全的平等主义者，我们喜欢认为我们都是平等的或同样的。斯徒基不得不使用代号来研究他真的要研究的东西，好象在法律史上真是如此。历史常常集中在人们保持什么，抛弃什么，而胜利者倾向于让自己的更多的东西保存下来。例如，我们的图书馆致力于保存美国所有总统的论文，但却不保存被他们在竞选中击败的人的论文。如果我们能看到全部东西，我们就会有不同的图画。
朱：我考虑，富人和穷人，组织和个人，男人和女人，有文化的人和没文化的人，你们社会中的白人和黑人，中国社会中的汉族和少数民族等等，在司法中的实际地位和关系，由于整个社会制度和历史传统的差别，也会表现出很大的不同。比如，按照布莱克的看法，组织比个人、大组织比小组织在诉讼中占有优势，而个人、小组织则处于受歧视的地位。如果他的这种概括反映了资本主义社会的情况，那么在中国社会主义条件下又如何呢？在中国的民事案件中，我们经常会发现这样的情况，同样的侵权行为，如果侵权者组织，或者侵权者虽是个人，但不是由个人而是由他所在的组织负担赔偿费用，则赔偿数额较大；反之，如果侵权者是个人，赔偿损失由个人承担，则赔偿数额较小。审判人员在考虑这个问题时也不是单纯从法律出发，而是考虑侵权者的实际承担能力，判决是否能执行。再如，按照布莱克的看法，在诉讼中少数民族，如黑人处于受歧视的地位，白人实际占有优势。同一犯罪，黑人比白人将受到更严厉的惩罚。而在中国，情况恰恰相反。如果少数民族的人犯罪，与犯同等罪的汉族人相比，处罚较轻。在立法上，中国的全国人民代表大会的代表选举并不是完全以人口为标准，而必须考虑每个少数民族都有相应代表。高等学校入学考试，也不是完全靠分数，少数民族的考生给予一定数量的加分。对这些现象在法社会学上应该如何解释，这是需要认真研究的。恐怕不是几个过于简单的公式所能解决的问题。
马：中国诉讼恐怕也受到社会因素的影响吧？
朱：中国近年来突出的债权债务案件是所谓“三角债”问题，即国有企业之间相互形成的债权债务关系，B企业欠A企业的债，而C企业又欠B的债，A又欠C的债。结果，任何企业都不可能独立经营。这是过去实行计划经济、调拨经济的后遗症。在转向市场经济的过程中，国有企业要成为自负盈亏的主体，必须解决这些债权债务问题。于是，大量的这一类争端涌向法院。同样，法院判决必须以债务人有还债能力为前提。比如，法院判决B偿还A的债，但B无力偿还，因为C欠B的债；当法院判决C偿还B的债时，由于A又欠C的债，所以C同样无力偿还……。从而形成了一系列的债权债务链。大家经常听到中国法院判决“执行难”，其中尤以经济案件最为突出，对法院判决，当事人不自动履行，需要法院执行的案件占全部一审经济案件数量的35%。我想，不从宏观上对社会转型中的问题加以调控，让企业完全承担由此产生的债权债务，完全依赖法院解决这类社会问题，这恐怕是近年来造成中国法院判决“执行难”的主要原因之一。
近年来，中国司法中出现的另一个问题是，随着民事和经济案件数量的增加，为了解决诉累，在一些地区创立了一种新的机构，“经济纠纷调解中心”。它是法院的下属机构，适用简易程序，通过调解审理经济案件。如果调解不成，则进入审判程序。它在一定程度上缓解了经济案件积压的问题。但建立这种机构的初衷，除了解决诉累问题之外，各级法院都想借此解决经费问题。这样，在经济利益的驱动下，一些法院违背“不告不理”的原则，不顾司法管辖权，实行所谓“登门办案”，“送法上门”。而且，中国民事诉讼法本来就规定，调解是民事审判的一个程序。在法院系统内部再建立这样的机构，只能造成混乱。因此，经济调解中心不久就解散了。但是，真正值得注意的是法院审理案件调解作用的下降。随着中国现代化进程，法制化倾向的加重，人们似乎不是象以前那样通过单位或居民委员会解决争端，而更愿意到法院解决争端；而在法院通过调解解决的案件的比例越来越小。
3.关于侵权案件
朱：相比较而言，中国的侵权法是不发达的。中国没有那么多人参加保险。例如，在交通事故中，汽车司机轧伤人，他将因此向受害者赔偿医疗、住院、营养的费用和误工的工资，如果受伤严重，使其成为残废，司机还必须负担照顾受害者的余生的费用，甚至负担抚养其未成年的子女到成年的费用！但是，如果司机在交通事故中轧死人，他所负担的费用就要简单和便宜得多。因此，有些司机在发生交通事故时宁愿轧死人而不愿轧伤人。有这样的案件，在一场交通事故中，司机轧伤了某人，当他发现受害者没死时，又回过头来把他轧死。我想，司机这样做当然是故意杀人，但这也是法律本身不合理以及没有健全的保险制度造成的。
马：我们也有类似的情况，杀死一个年轻人比重伤他更经济。一个年轻人有较长的生命预期值，因而可以预计他的医疗费用和损失的工资是很大的。但我们必须记住，有多少伤害从来得不到赔偿或者只通过保险制度接受一点象征性的赔偿。这部分是由于我们资本主义意识形态影响着紧急医疗费用。我们倾向于每个人必须自己支付自己的帐单。但是，所有的紧急医疗费用必须用来处理那些不能付款的人。这样，这种消费就由能够付款的那些人分担。我认为，交通事故制度总应该通过它与照管紧急事故的社会制度以及国家如何处理受伤的工人之间的对比来衡量。我们也必须承认，许多东西只是象征性的。在秘鲁利玛的一次会议上，我听到一篇精彩的论文。秘鲁具有西欧式的过失责任制度。当然，利玛只有非常少的司机有保险并能支付他们的受害者所提出的要求。在理论上，受害者能得到赔偿费。在实际上，大多数司机，特别是出租车和公共汽车司机有限的资源意味着受害者得不到赔偿。当然，这种情况在我们这里也存在。
朱：由此我想到，不同的社会制度存在的社会问题可能不同。即使同一社会制度的不同发展阶段存在的社会问题及其法律制度也可能不同。比如，医疗制度，中国过去实行的是公费医疗制度，国有企业的职工都可以享受公费医疗的福利。这种制度的好处是职工的生老病死有依靠，但国家的财力负担不起，职工可以在医院免费得到许多药，造成很大浪费，有的还把药转让给不享受公费医疗的人。因此，我们社会存在的是另一类弊端。现在我们正在对公费医疗制度进行改革，方向是建立医疗保险制度。但现在又出现了类似于你们社会的由财产决定的问题，即没钱看不起病。
五、遵守法律原因分析
1.作为遵守法律原因的合法性
朱：确实，合法性(legitimacy)是人们是否遵守法律的重要原因之一。但是，关于合法性有不同的观点。功能主义理论或共识理论认为，合法性的权威根源于共识。而这种共识，如韦伯(Max Weber)所说，它可能来源于传统，或者伟人的魅力(Charisma)，或者合理的法律规则。（注：See Max Rheinstein,ed.,Max Weber on Law in Economy and Society,Cambridge,Mass.:Harvard University Press,1954.）关于韦伯的这个理论，我不知道是否存在从传统到伟人的魅力再到合理的法律规则的发展顺序，还是它们仅仅是理想的类型(Ideal type)，任何权威都可能是这三者的某种混合物，例如，当一个伟大人物出现从而取代了合理化的但却不灵活、僵化的法律规则时，发展顺序则可能是从合理的法律规则到伟人的魅力。因此，发展的趋势不是注定向着所谓形式合理性。我认为，形式／实质与合理／不合理的划分总是相对和相随的。而且，人的合法性的权威和合理的法律规则的合法性权威也是相对和相联的。只依赖人的权威将导致任意和专横；另一方面，只依赖法律将导致缺乏灵活性以至僵化，人将成为他所创造的法律制度的奴隶，从而失去主动性和创造力。
马：我认为，它们只是理想类型，也不存在任何必然的进化顺序。一旦这些伟人逝世，在美国我们倾向于使用普通的领导人。可笑的是，杜鲁门和肯尼迪现在都被看作是伟大的总统。但是，当他们在职时，他们都不为公众所欢迎。我们也曾经有过“伟大的”最高法院，它为每个法学院学生所知。现在，我们选择和确认大法官的程序保证我们将不能得到伟大的人，但能得到不侵犯任何人的人。
朱：另一方面，根据冲突理论，合法性只不过是一种虚假的意识形态，它使人们，不管是统治阶级还是被统治阶级都相信，现实中的各种安排都是合理的和不可改变的，不管它们是来自传统、伟人的魅力，还是来自形式合理的法律规则，因而对这些权威的服从是人们唯一正确的选择，代表他们的利益。我想，功能主义的弱点恰恰在于它忽视了一个基本事实，即社会划分为有着不同利益和价值的不同阶级，而不同的阶级对权威的合法性可能采取完全不同的观点。相比较而言，在服从法律的原因方面，英国学者哈特(H.L.A.Hart)的观点较为客观，他把服从法律的原因分为从内在的观点，即由于法律代表自己的利益而服从法律，和外在的观点，即法律不代表自己的利益，但出于被迫而不得不服从法律。（注：See H.L.A.Hart,The Concept of Law,Oxford,1961,pp.197-198.）
马：我认为，功能主义和冲突论都是“正确的”，也就是说，它们都抓住了某个时间中的真理的某个部分。如果你肯定你了解阶级利益的真实所在，才能说得上虚假的意识形态。先锋队的党不总是为工人阶级服务，有时在很大程度上为精英服务。然而，人民宁愿喜欢为他们所知的恶魔，而不是未来的机会。
2.服从法律原因的复杂性
朱：您在《法律和社会》一书中，谈到人们服从日常的法律，比如交通规则，与服从知识产权保护法之间的差别。（注：See Macaulay,Friedman & Stookey,Law and Society,pp.497-498.）我认为，什么人服从或违反什么法律的原因是非常复杂的。权威的合法性是某些人服从某些法律的一个重要原因，但不是唯一原因。您提到的那位教授服从交通规则，最主要的原因是她从童年起已经养成了这样做的习惯，遵守交通规则已经成为她生活方式的一部分，也就是说，她是一个循规蹈矩的人。而为什么她成为这种类型的人而不是另一种类型的人，其原因由于他／她的经历不同也可能不同。其中，合法性可能是一个重要原因。但她服从法律与她的习惯直接相关，因为日常法律涉及的是人们每天接触和经历的日常事务。另一方面，知识产权保护法对大多数人来说还很新和很陌生。该教授已经养成了按照日常的法律从事日常事务的习惯，但她没有服从一切法律的习惯。我不敢确定上述解释是否充分、全面。
马：我觉得您的大部分解释都是正确的。关于交通法规，有某种感觉——交通法规创造了可预测的模式，如果人们按照这种模式行为，较容易驾驶汽车。知识产权法可能对我们假设的那位教授没有产生这种感觉（我并不是指某种抽象的“感觉”或合理性，我只是谈她的感性认识）。
朱：您的《律师和消费者保护法》（注：See Stewart Macaulay,Lawyers and Consumer Protection Laws(1979),14 Law & Society Review 115.）一文，使我又认真地考虑了法社会学究竟告诉我们什么。我想，立法者要人们按照他们制定的法律建立人们之间的法律关系，从而再构实际关系。但是人们仍然按照他们习惯遵从的社会规范行为，而不管法律怎么规定。如果法律仿效人们以前遵从的社会规范，我们就能发现人们服从法律的模式；否则他们就会寻找一条最适合于他们利益的模式。但是，我同时认为，法律对于行为者选择何种行为模式并不是一个无意义的因素，或者如法律现实主义者所说的“法律的神话”、“幻想”，因为它代表了国家的观点，而不管它是否对你有利。还应该看到，即使在人们按照法律建立法律关系的情况下，社会规范或人们行为的有规则性仍然起着重要作用，它们能使僵硬的法律关系变得灵活，更有“人情味”，更考虑参加者的利益。换句话说，它们使正式的和非正式的“法”结合为一体。但由此产生的另一个问题是，什么是人们在法律之外遵从的社会规范或规律？难道是经济上赚更多的钱，或象经济分析法学所说的“自我利益或福利的最大化”？在政治上争求权力或控制其他人？或者是否还有其他什么东西？这样一来，在法律之外起作用的东西就变成了赤裸裸的利益追求，难怪有人把它称为“庸俗社会学”。
马：很难改变长期以来在社会中得到巩固和加强的社会规范。这就是为什么这样多的法律仅仅成为法律书本上的词句而根本无效的原因。我认为，法律沿着正在发生的社会变迁的方向可以起推动作用。假设由于文化和结构的变迁大多数美国人决定私人拥有枪支是一件坏事，这时枪支管理法就可能具有真正的作用。但是，只要人们认为枪支所有制是件好事（根据宪法和武装人民反对暴君的整个思想），（枪支管理）法只能起有限的作用。消费者保护法增加了少数消费者交易的权力，但是诉讼的私人原因对大多数人的成本／利益的基础没有意义。我们能对比适用于销售新车的汽车零售商的所谓“柠檬”法（在旧式的美国行话中，柠檬是指不能修理的坏产品）。按照这些法律，一个零售商可以得到三次修车的机会，或者顾客能得到买车的退款。按照其中某些法律，胜诉的顾客也能得到律师费和可能的刑事赔偿。当新车的价格增加时，使人们值得为所涉及的总金额而争斗。但是，象你可能预料的，汽车制造商制定了处理柠檬法要求的策略。遇到修车麻烦的零售商将迅速得到制造商的帮助，而汽车公司也很快用仲裁制度代替了去法院。
至于什么是人们所遵从的法则，我们知道，政府官员在某种程度上参与到日常的法律制度的运作中有他们自己的利益。而普遍老百姓参与到法律中则面临许多障碍。政府的权力总是有限的——即使绝对权威的政府也只有有限的权力执行他们的意志。阶级关系和霸权也说明了这点。大多数人将接受（经常是不情愿的）现状。除非有严重缺陷，现存的制度很难垮台。我希望这些观察能对研究有帮助。
六、法的进化及其途径
1.法的现代化及其标准
朱：关于法律制度的形式合理性、法和现代性，我认为，随着社会和经济的现代化，法也应成为现代的。但是，问题在于什么是现代法，现代法与前现代法有什么不同。格兰特(Marc Galanter)教授在《法的现代化》一文中试图回答这一问题。（注：See Marc Galanter,The Modernization of Law,in Myron Weiner(ed.),Modernization,New York:Basic Books,1966,p.153.）但是，我认为，在回答这一问题之前，有另外两个问题需要首先回答。第一，假设两个国家在经济上处于相同或类似的发展水平，但是它们的法律不同，比如一个是大陆法系国家，另一个是普通法系国家，象韦伯所说的形式合理的德国法和实质合理的英国法，或注重调解的现代的日本法和实行对抗制的美国法，在它们之间是否能说一个比另一个法律制度先进？我认为，回答只能是它们通过不同的法律制度实现社会和经济的现代化。在这种意义上，很难说哪个法律制度更先进，或者换句话说，评价法律制度是否现代化的法律标准应该服从于社会和经济标准。第二，是否可能找到某些法律标准评价某一国家的法律制度是否是现代的。我认为，它依赖于不同的情况。一般来说，社会和经济发展处于相同水平并且其法律结构相似的国家，我们能找到这一类法律标准；而在社会和经济发展处于不同水平的国家，无论法律结构是否相似，则很难找到共同的法律标准。不同的国家经常使用不同的法律手段处理同样的社会问题。比如，不同国家都存在如何保证穷人受到公正的审判的问题。在有的国家通过“慈善模式”，即律师义务为穷人提供福利性帮助；有的则通过“司法模式”，国家通过律师协会对免费为穷人提供法律帮助的律师给予补偿；还有的则专门设立公积金用于对穷人提供法律帮助。（注：参见毛罗·卡佩莱蒂：“比较法教学与研究：方法与目的”，载沈宗灵、王晨光编：比较法学的新动向——国际比较法学会议论文集，北京：北京大学出版社，1993年，第16页。）而且，对于同样的社会问题，有的国家用法律手段处理，而有的国家则用法律之外的其他手段处理。比如通奸，有的国家用刑法手段处理，有的国家用行政法手段，还有许多国家则把通奸看作是处于法律调整之外的领域，由习俗或道德调整。这些手段孰优孰劣，很难一概而论。单纯从法律角度，没有统一的答案。一方面，判断法制发展水平的标准是相对的和从属性的，而不是绝对的和自主的；另一方面，我仍然认为，存在着各个法律制度共同的并独立于其他社会制度的某些标准，诸如法的普遍约束力、法律反对任意、法的可预见性等等。问题在于这些共同标准是什么。回答这些问题不能只依赖某一个国家的历史经验，不能认为这种历史经验对其他国家一定具有普遍意义。
马：我完全同意您的观点。我总是对把法律标榜为现代的或其他什么（的观点）持怀疑态度。我想，我们关心的应当是：任何自我主张为法律者怎样有效地在社会中运作。而且，我确信，在一种文化中由法执行的社会功能，在另一种文化中能够由宗教或者科学执行。假设在一些第三世界国家，警察、法院和所有官员都腐败了，我们可以说，这不是法律所允许的，它对社会有很大的破坏作用。腐败制度还能在当权者中长期存在下去。在美国我们曾经而且可能仍然存在非常腐败的城市。然而，法的理想给予我们一种批判它们的方法。当腐败曝光时，（腐败行为）不合法性的观念在某些情况下可以促使局面发生某些变化——很容易发动一场改革。但是，这样的改革五年以后才能看出是否有成效。事物总有回到习以为常的旧模式的途径。
2.法的现代化的途径：西方模式和东亚模式
朱：德扎勒(Yves Dezalay)和盖斯(Bryant Garth)的文章《法律、律师和社会资本：“法治”和关系资本主义》（注：See Yves Dezalay & Bryant Garth(1997),"Law,Lawyers and Social Capital:'rule of Law'Versus Relational Capitalism",Vol.6,1 Social & Legal Studies 109-141.）很有趣，但它也提出了许多问题。
首先，的确，法治和关系对任何企业来讲都是必不可少的。例如，据我了解，美国商人一方面总是抱怨在中国做生意没有法治，缺乏透明度；另一方面，他们又都知道与中国官员和商人建立密切的关系是他们的企业在中国获得成功的最重要的前提。为此目的，几乎所有的美国大公司驻北京的办公室都雇佣了曾经在美国学习过的中国人，利用他们与中国政府和企业的非正式关系去做生意。我想，对商人来讲，增加透明度未必是个好主意，因为他们恰恰需要保守其他人通过正式渠道不可能得到的秘密。
其次，关系，如果缺乏正式法律的控制，会成为破坏正常经济秩序的巨大力量。例如，80年代以来，乡镇企业在中国经济中发挥了越来越重要的作用，它们的产值已经占中国国民经济总产值的30%以上，而它们只拥有非常差的生产条件，诸如被国有现代化企业淘汰的老式设备，只受过很少技术训练或从来没受过技术训练的工人，非常少的技术人员。当然，这些乡镇企业的产品质量很差，而且造成严重的污染。因此，它们不可能与现代企业竞争。但是，它们却取得了成功！为什么？其中一个重要的原因是它们选择了非正式的方式。许多乡镇企业实际是由家庭或亲戚朋友承包的，能够加强成员之间的凝聚力和对企业的忠诚，生产成本低廉，不讲排场，没有那么多繁文缛节，可以对企业发展起积极作用。然而，相当一些乡镇企业所采取的营销方式是贿赂地方官员从而使自己低质量的产品，甚至假冒伪劣产品能在市场销售。这也是中国近年来制定消费者权益保护法、商标法、知识产权保护法的重要原因。拉关系、走后门、贿赂等非正式的方法，一方面了降低了生产成本，使少数人迅速地富了起来；另一方面又躲避和破坏了法治，直接损害了老百姓的利益，从整体上又阻碍了经济的发展。我想，关系在发展经济中具有二重作用。在理论上，人们往往强调它对经济的阻碍作用和对法治的瓦解作用；而在实际上，又看中它对微观经济的促进作用和保护地方及民间力量不受中央集权的干预。
第三，在读了《“法治”和关系资本主义》一文后，我又认真地考虑了您的文章《商业中的非合同关系》（注：See Stewart Macaulay(1963),"Non-Contractual Relations in Business:A Preliminary Study",28 American Sociological Review 55.）的意义。我认为，正式和非正式的方法无论在西方还是东方国家的商业中都起着重要的作用。但法治和关系在影响西方和东方国家的程度和范围上是否存在着差别？或者说，是否在实现西方的“合理资本主义”的过程中法治比关系起着更重要的作用，而在实现东方的“关系资本主义”的过程中关系比法治显得更重要？我们还可以从另一个角度提出问题，如果真的存在实现资本主义的西方模式和东亚模式的对立的话，它是否意味着资本主义产生的前提条件，即以身份关系、家庭关系为基础的旧的社会组织的解体，或者用梅因的公式“从身份到契约的运动”，只发生在西方，而在东方的“关系资本主义”的发展过程中，身份、家庭关系或团队精神仍然起着积极的作用？或者我们能够得出另一个结论，所谓“关系资本主义”只不过是资本主义发展的初级阶段，西方资本主义的早期发展也经历过同样的阶段，那时它表现出同样的野蛮和不文明。