关于完善《反不正当竞争法》的几点意见，本文主要内容关键词为：反不论文,正当竞争法论文,几点意见论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
我国实行社会主义市场经济制度，在这种制度下，市场主体之间应该普遍存在有效的竞争。《反不正当竞争法》正是一部促进社会主义市场经济发展，保障市场竞争在合法、公平、公正环境下进行的重要法律。截止至１９９４年１２月，全国２４个省、自治区、直辖市共查处不正当竞争案件７８６件。这一数字表明《反不正当竞争法》实施一年多来，在维护市场主体的自由竞争权利，规范市场竞争行为，惩治不正当竞争，维持正常经济秩序等方面都发挥了积极的作用。但是，一年多的执法实践也暴露出该法还存在某些缺陷与不足。如法律条文缺乏操作性，法律责任规定不充分，处罚手段单一等等。这些问题不免影响该法的实施效果。此外，社会经济生活的急剧变化，也从客观上提出了进一步完善反不正当竞争法制的要求。目前，我国尚处于社会主义市场经济的初级阶段，新旧经济体制交替，市场经济发育还不健全，不正当竞争行为纷繁复杂。面对这种状况，如何在原有立法基础上，进一步完善反不正当竞争法制，以充分保障市场的公平竞争，促进社会主义市场经济的健康发展，就成为我们当前一项迫切任务。在此，我们仅就这一问题作一初步探讨。
一、尽早制定颁布《反不正当竞争法》的实施细则
我国《反不正当竞争法》实施仅一年有余，从维护法律尊严和保证法律相对稳定性着想，我们认为近期内对该法本身可不作大的修改，而以制定《反不正当竞争法》实施细则加以充实。现行《反不正当竞争法》的内容有些规定不够具体，操作性较差，这样对具体不正当竞争行为就难以切实制约。要强化其可适用性，减少执行中的阻力与困难，有必要对不具体的规定加以限定。如该法第十一条规定：“经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。”其中成本价格如何计算，法律未作明确规定，也没有授权性规定，实践中要判定一具体销售行为是否构成低于成本销售就没有任何依据；该法第六条规定：“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。”这里“具有独占地位”是判断其限定购买行为构成不正当竞争的关键所在，然而遍寻该法也不见对“独占地位”确认标准的规定。类似情形还有多处，这里不再列举。判定反不正当竞争法的实施细则，解决法律规定具体化的问题，既可以提高法律规范在适用中的可预见性，又可以尽量减少执法中可能出现的借口法律规定不明确而行地方保护主义的现象，真正发挥该法在维护公平竞争中的作用。
二、有计划地制定与《反不正当竞争法》相关的配套法律
《反不正当竞争法》作为市场经济的基本法律，是推动经济发展，促进技术进步，充分发挥价值规律的作用并使消费者得到合理利益的重要保证。在德国它甚至被称为“市场经济大宪章”。但反不正当竞争法只是体现了法律在维持公平竞争方面的价值取向和原则，对于不正当竞争行为的控制还必须有一系列与之配套的相关法律，才能实现整体效应。如在市场经济发达的德国，不仅规定有《反不正当竞争法》，还根据需要制定了许多相关配套的补充法律，如《标准合同条件法》、《折扣法》、《调节一般业务条件法》等等，而《反对限制竞争法》更是一部与《反不正当竞争法》同领风骚的重要法律。
改革开放以来，我国在《反不正当竞争法》颁行前后也制定和修改了一些与之相关的法律和法规，如民法通则，商标法、专利法、著作权法、药品管理法、食品卫生法、产品质量法、消费者权益保护法、计算机软件保护条例以及广告法等。这些法律不同程度涉及到反不正当竞争的规定，且具有行业特点。但是有关反不正当竞争法的特别法，如折扣法、招标投标法等更有助于直接规范某些竞争行为，尤其反垄断法律的制定，是完善反不正当竞争法制的重要环节。
垄断是商品经济发展到一定阶段的产物，对哪些垄断可以允许，如何判定非法垄断行为以及对其处罚等，是关系社会资源的合理配置和竞争机制能否正常发挥的问题。有鉴于此，世界上许多国家如英、美、日、德等都制定了反垄断法加以控制。虽然我国目前经济生活中的垄断现象以行政性垄断为主，反不正当竞争法在第七条中也作了相应规定，但该法对市场经济发展过程中不可避免且已显露端倪的商业性垄断并未涉及，为避免法律滞后的现象，现在就应该着手制定反垄断法。
三、反不正当竞争应以民事责任为主并增加责任的承担方式
现代竞争法已从保护合法经营者的利益扩展到保护消费者和社会公共利益的更为广泛的范畴。与此同时，法律保护手段也由原来单纯的民事责任，发展为民事、行政、刑事责任相互补充综合运用的较为完善的法律责任体系。从我国反不正当竞争法的规定来看，也确立了三种责任并存的制度，但以行政责任为主，民事责任和刑事责任的规定不明确也不充分。该法有八条涉及行政责任规定，仅以一条笼统规定了民事责任，涉及刑事责任的则只有商业贿赂和销售伪劣商品构成犯罪的行为。我们认为反不正当竞争法属于民商法范畴，不是行政法，其法律责任规定以民事责任为主，于法理上有依据；以行政责任来体现对违法者的制裁作为主要保护方式，对受害者的保护只能是间接的，这势必影响诚实经营者和消费者反不正当竞争的热情。在当前我国市场经济法律体系尚不完善，公众法律保护意识不强的情况下，作为过渡性规定，可以暂时侧重于行政责任，但这绝不是完善反不正当竞争法责任制度的方向。当然强调以民事责任为主，并不是不要行政手段和刑事处罚。行政手段具有方便、快捷的特点，刑事处罚对商业道德观念落后，市场法律意识淡薄的人更具威慑力，可以适当加强这方面的立法规定，如对侵犯商业秘密，给竞争对手和国家带来严重损失的行为就应承担刑事责任。但这只能作为民事责任的补充，主次地位不可颠倒。
以民事责任为主，就应当对每一具体的不正当竞争行为都作出相应明确、肯定的民事责任规定。由于不正当竞争法并不是对市场主体直接赋予权利的授权性规范，而是通过对凡是与诚实信用、自愿、平等、公平等商业道德和商业惯例相悖的行为的列举及处罚而确立的禁止性规范。如果不将民事责任具体化，就无法通过对不正当竞争者的处罚来实现对诚实经营者和消费者的权利保护，从而反不正当竞争法对市场竞争行为的规范作用也不能充分发挥。
要完善民事责任规定，应该增加民事责任的承担方式。反不正当竞争法仅规定不正当竞争者承担民事损害赔偿责任，这是不够的。对于那些商业信誉、商品信誉被不正当竞争者严重损害的经营者来说，要求侵害者附加承担消除影响、恢复名誉等非财产责任也是非常必要的。这样既能够给受害人以切实全面的保护，也有助于扩大惩治不正当竞争行为的影响范围，起到警示不法经营者，预防类似行为发生的作用。
四、对不正当竞争行为应加大处罚力度，增加惩罚性处罚条款
依我国《反不正当竞争法》第二十条规定，不正当竞争者承担民事赔偿责任有两种情况：（１）在被侵害的经营者的损失能够明确计算的情况下，其赔偿额为被侵害人的损失＋被侵害人因调查侵权人的不正当竞争行为所支付的合理费用；（２）被侵害的经营者的损失难以计算的，其赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获利润十被侵害人因调查侵权人的不正当竞争行为所支付的合理费用。上述处罚显然是比较轻的。在第一种情况下，侵权者在赔偿之后仍可能获得厚利，在第二种情况下，侵权者虽不能获利，但也未受到多大打击，被侵害者的损失则有可能得不到完全合理的补偿。我们认为，现有处罚规定对不正当竞争行为者没有足够威慑力，他们干成一次，享用一生，被抓住也不亏本，这不利于遏制不正当竞争行为的发生。不正当竞争行为造成的损害不同于一般民事侵权损害，它不仅影响权利人的权利，也破坏市场竞争秩序，损害公共利益，我们加大处罚力度，要求其承担惩罚性赔偿，为损害他人和公共利益而付出沉重代价，这也是理所当然的。在侵权人为法人的情况下，除同样适用惩罚性条款外，还应采用双罚原则，即除对违法企业或团体给予处罚外，对其直接责任人员同时给以处罚，要求其承担民事责任，而非仅作行政性处分。因为法人的行为归根到底是某些自然人的行为，不这样做，不足以遏制违法乱纪行为。特别是在个人利益与法人利益关系松散的情况下，这样的处理方式可以减少个别人不计后果滥施不正当竞争手段的现象。国外也有类似规定，如日本《防止不正当竞争法》第五条规定，对于符合法定条件的不正当竞争行为处三年以下徒刑或２０万日元以下的罚金。此外，法人的代表人或其他工作人员，在相关业务上出现符合法定条件的不正当竞争行为时，对法人和个人应科处同条所规定的罚金刑。
五、赋予消费者提起不正当竞争诉讼的权利
按照《反不正当竞争法》第二十条第二款的规定，“被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的可以向人民法院提起诉讼。”这样，不正当竞争案件的原告就只限于合法权益受到不正当竞争行为损害的经营者。实际上，不正当竞争行为的受害者除了经营者外，也有部分消费者。有时受害者主要是消费者，如强行搭售，非法有奖销售、违法多层次传销以及发布虚假广告，欺骗和误导消费者的行为等。我国《反不正当竞争法》第一条就已申明其立法宗旨是既要保护经营者的合法权益，也要同样保护消费者的合法权益。既然如此，就应当赋予消费者以诉权。有人认为消费者权益保护法已允许当事人提起诉讼保护自己的合法权益，反不正当竞争法对消费者的诉权不必再作规定。这种观点是不当的。消费者权益保护法与反不正当竞争法二者规定角度不同，不能相互代替。消费者依消费者权益保护法行使诉权的前提是有产品责任纠纷即商品致入损害，依不正当竞争法行使诉权的前提是有不正当竞争行为致人损害。这两种损害可能有交叉、重合的情况，但二者无法互相涵盖的独立部分，正是两种诉权可以单独存在的根据所在。如果不赋予消费者提起不正当竞争诉讼的权利，不仅不利于对消费者权利的全面保护，也会因失去消费者对反不正当竞争行为的参与热情而影响反不正当竞争法的实施效果。
六、设置监督查处不正当竞争行为的专门机构并赋予强制措施实施权
依照我国《反不正当竞争法》第三条第二款的规定，对于不正当竞争行为的监督检查，主要由县级以上人民政府工商行政管理部门负责，同时，其他部门（如产品质量管理部门、药品行政管理部门、食品卫生监督管理部门、专利管理部门、版权管理部门等）根据有关法律、行政法规规定，对部分不正当竞争行为也拥有监督检查权。我们认为这样的安排无法适应监督查处不正当竞争行为的需要。因为：（１）我国工商行政管理部门作为国家经济监督管理的综合机关，总揽对市场主体资格的审查、登记及商标、广告管理等工作，任务十分繁重，在原本负载过重的情况下又增加一项查处不正当竞争的职责，不仅难以圆满完成，还会影响其他职能的实现；（２）将监督查处不正当竞争行为的权力分配给多个机关的作法也不可取。权力分散既不利于执法尺度统一，也易于造成权力的冲突，无论相互推诿职责还是重叠执法都是应予避免的。尤其在我国目前经济体制尚未理顺，政企不分还很严重的情况下，为防止执法上的偏颇，设立独立专门化的机构负责监督查处不正当竞争行为更有必要；（３）对不正当竞争行为的监督查处是一项复杂的系统工程，专业性强，开展这方面的工作必须有一支高水平的专门化队伍，而我国现有执法人员的素质和经验皆准备不足，在此状况下，及早设立专门机构监督管理不正当竞争行为，既便于专业队伍素质的提高，也有助于提高行政执法工作的效率。设立反不正当竞争行为的专门监督管理机构，也是世界各国较为通行的作法。美国的联邦贸易委员会、德国的卡特尔局、日本、韩国的公正交易委员会都是专门负责监督查处不正当竞争行为的专门机构，他们的实践也已证明设立专门监督管理机构的方式是恰当的。
为保证上述监督管理机构职能的实现，我们认为该机构除了拥有调查权、查询取证权，命令权和处罚权外，还应拥有实施强制措施的权力。即主管机关在必要时有权依法定程序对与不正当竞争有关的证据和财物采取查封、扣押、冻结等强制措施。因为不赋予主管机关这种权力就难以应付来自被查处人的种种阻挠，从而使查处工作因缺乏有力证据而陷入困境。对于已查明了的事实，也可能会因被查处对象采取转移、隐匿、毁损财物等行为而使行政处罚无法落实。尽管主管机关可以依行政命令权禁止其上述行为，但没有强制措施作保证，命令也无法实现。如果强制措施实施权不给主管机关，而规定为在必要情况下可以向法院申请证据保全或财产保全，我们认为这也是行不通的。虽然证据保全和财产保全措施也都具有同样的功能，但从程序上看却是没有依据的。因为无论是证据保全还是财产保全都只能由当事人或“准备”成为当事人的人提出申请。在不正当竞争行为的处理程序中，我国法律并没有允许主管机关以当事人的身份向法院提起民事诉讼，所以对于这种申请，法院也无权接受更不能据此采取相应措施。关于这一问题，国外一般都赋予主管机关在特定情况下，对查处不正当竞争行为采取强制措施的权力，如美国联邦贸易委员会在其众多权力之中就包含了强制措施实施权［①］，扣押物品也是德国联邦卡特尔局处理不正当竞争行为的权限之一［②］。对于外国行之有效的经验，只要在中国具有可适用的社会经济条件，我们就应该大胆地借鉴。当然对于强制措施的范围、适用程序、条件等应当由法律明确加以规定，以避免对此项权力的滥用。由于我国已经出台了《行政诉讼法》和《国家赔偿法》，对可能出现的因违法采取强制措施而使公民、法人和其它组织遭受损害的，也可以依法得到纠正与补偿。因此，我们不必顾虑重重，畏缩不前。
市场经济是法制经济，它强调以法律严格规范市场经济秩序，被喻为“市场经济宪法”的《反不正当竞争法》的完善，必将对我国社会主义市场经济的健康发展发挥积极促进作用。
注释：
①张守文、于雷《市场经济与新经济法》，北京大学出版社１９９３年１１月版，第３５１页。
②李国政《法国反不正当竞争法简介》，《经济与法》１９９４年第４期。