论我国反垄断立法中的两个基本问题，本文主要内容关键词为：反垄断论文,两个论文,论我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
关于建立我国的反垄断法律制度，人们的看法尚不尽一致，其中关于制定反垄断法会损害规模经济效益和不利于在国际经济贸易中保护本国经济利益的担忧就具有典型性。这种担忧在一定程度上影响了立法的进程，这方面的问题也的确是我国反垄断立法中必然要涉及并必须处理好的。本文试图就这两方面的问题作些粗浅的探讨。
一、关于我国反垄断立法中保护自由、公平竞争与利用规模经济效益的问题
反垄断法的主要功能和任务无疑是要保护自由而公平的竞争，其基本途径就在于反对和限制垄断。它与贯彻国家的产业组织政策和利用规模经济效益并不是绝对对立的，而是在一定程度上还可以统一于一部反垄断法之中。这是由垄断与竞争的相对性及相应的反垄断法的职能所决定的。〔1〕
一般地讲，垄断就是对竞争的限制或阻碍，两者应是对立的。但在市场上，垄断与竞争又都不是绝对的，而是相对的，往往是交融和并存的。虽然微观经济学将市场结构分为四种类型，但在现实经济生活中两头的极端情况一般是不存在的，通常是介于二者之间的情况，而其中“垄断竞争又是特别重要的”。〔2〕我国竞争制度与竞争政策目标模式 的选择也不是完全的自由竞争，而是存在着某些垄断因素的“有效竞争”。〔3〕竞争的积极作用是不言而喻的，但竞争也不是在任何情况下 、在任何程度上都是积极的，其也有自身的消极方面和缺陷。尽管垄断是作为竞争消极作用的一个方面而存在的，但垄断作为竞争的对立面，在某种程度上可以说，竞争的消极方面正是垄断发挥积极作用的领域。垄断存在的合理性的经济理论依据在于，依照国家的产业政策和其他经济政策，在某些领域里需要避免过度的竞争。因为，在这些领域里进行自由竞争无益于公共利益，对社会经济发展和国计民生均不利，而进行适度的垄断则是符合公共利益的。〔4〕比如，在某些经济领域中， 过分的竞争会造成巨大的社会资源浪费，牺牲了应有的规模经济效益，或者影响到一国的国际竞争力等。因此，垄断并非全是消极的，有些垄断是必要和合理的。当然，垄断的这种二重性不是抽象的、笼统的，而是具体的、历史的，是以特定的领域、特定的内容、特定的生产力发展状况以及特定的国家经济政策等为参照物的。
垄断的相对性与二重性决定了反垄断法具有双重职能，即在保护自由、公平竞争的同时也要利用一定的规模经济效益和维护某些方面的公共利益，企图在这两者之间寻求某种平衡。反垄断立法的关键问题之一就是要掌握这里的“度”，既要克服过度垄断造成的弊端，又要防止在反垄断的同时因过度竞争或盲目竞争而损害规模经济效益和社会公共利益。这样，运用竞争的活力抵制垄断的停滞性，利用垄断的组织性克服竞争的无序性，真正实现“有效的竞争”。正如在日本，反垄断法与振兴法、合理化法、进出口交易法等众多的许多卡特尔并存，以致于“在当今日本经济法领域，最基本的矛盾和对立，是禁止垄断政策与促进垄断政策的并存”，它们“针对经济的实际状态”而配合作用。〔5〕当然，这两者结合的方式和程度在不同的国家、不同的时期是不同的，由此体现了当地、当时的经济政策，并构成了其重要内容。不过，既然反垄断法主要是针对垄断的消极方面而制定的，因此，反垄断法无疑要以限制垄断、保护竞争为主要职能。而且，一国对某些垄断的允许和保护也不一定都体现在专门的反垄断法之中，有些体现在一些所谓的“例外法”和有关产业政策的法律规范之中。
从以上分析可以看出，反垄断不等于反规模经济，反垄断法所要反对的垄断有其严格的认定标准和构成要件。正如有的学者所概括的：“反垄断法反对的并非一般意义上的大企业，而是任何独占市场的企图；它所努力消除的并非简单的企业优势，而是借助该种优势对于竞争机制的扭曲与蹂躏；它限制的并非企业通过先进的技术、优秀的策略等正当商业行为而获得的市场支配地位及高额利润，而是出于减灭竞争压力、长期轻松获取利润的目的，以非正当的方式对该地位的维持与滥用；它所保护的并非弱小企业的弱小，而是保护它们获得平等的发展机会。”〔6〕在反垄断法中，维护自由、公平竞争与利用规模经济效益是可以 统一的。在我国反垄断立法中要做到这一点，就必须正确地确定垄断的认定标准和构成要件，即规定什么是要反对和限制的垄断，并恰当地规定其适用除外。
在对垄断的认定方面，各国并没有一个统一的标准，它在很大程度上取决于各国对垄断的理解以及各国的经济状况和经济政策（尤其是产业政策）。由于我国的垄断不仅包括经济性垄断，而且也包括行政性垄断，较之西方发达国家，我国的垄断问题更为特殊和复杂，因而其认定需要借鉴国外的经验，但必须以我国实际存在的垄断状态为基本立足点。在具体规定时，宜采取概括式与列举式相结合的方法，即首先应对垄断进行一般性的界定，再针对我国现实经济生活中实际存在的垄断（包括行政性垄断和经济性垄断）予以明确列举。概括地讲，垄断是指企业或其他组织利用经济的或非经济的手段，在经济活动中对生产和市场实行排他性控制，从而限制、阻碍竞争的状态或行为。垄断不仅表现为实际控制市场的状态（垄断状态），而且也包括各种实质性限制竞争的行为（垄断行为）。这就是各国反垄断法中的结构规制与行为规制问题。垄断行为无疑是各国反垄断法的共同规制对象。但垄断状态是否为反垄断法的规制对象则因国而异，这也在很大程度上反映出各国反垄断立法的严厉或温和之别。例如，日本反垄断法规定垄断状态为非法；而英国、德国、欧盟的反垄断法则并不认为单纯的垄断状态或市场优势地位违法，而只将这些市场优势地位的滥用规定为违法，这实际上已是垄断行为问题了；美国对垄断状态的态度并非体现在专门法律中，而是由法院或专门机构根据不同时期的经济形势加以认定、判断，因而其态度就非一贯的。就我国的反垄断立法来说，笔者同意“中庸”之说，行在严厉与温和之间，使反垄断法不偏不倚，“既可避免因严厉而伤及高效率的企业与造成市场上的过度竞争，又可避免因温和而放纵对一些限制竞争行为的禁止与造成市场上的竞争减少”。〔7〕具体表现为， 反垄断立法以规制垄断行为尤其是行政垄断行为为重点，但也有必要保留对垄断状态的适当规制；在对垄断行为的规制中允许有例外或豁免（如法定卡特尔协议），在对垄断状态的规制中设置对达到一定规模的大企业的监视等防范措施和在特定情况下加以分割的制裁方法。显然，前者属于偏宽的体现，而后者属于偏严的体现，但这种偏严并不必然损害规模经济效益，因为垄断状态本身不等于规模经济，规模经济效益并不意味着规模越大效益越好，规模经济也有自己的限度，规模大到一定程度后由于内部管理成本加大等因素也可能出现效益下降。
在反垄断立法中，某种具体行为或状态要受到禁止或限制，还必须具备其违法构成要件。这种构成要件就是必须同时具备危害性和违法性。危害性是指某种行为或状态导致某一市场的竞争受到实质性的限制和损害；违法性是指某种行为或状态违反法律的明确规定。因此，不具有危害性的行为（如一般性的利用市场优势地位的行为、企业合并等）或者虽然属于垄断，也会在实质上限制某一领域竞争的状态或行为，但受到法律允许的（如公用企业垄断），并不为反垄断法所禁止。
上述违法性的要件直接涉及到反垄断法上的除外规定或豁免问题。通过规定反垄断法的适用除外，运用法律手段保护、促进本国一定时期的特定领域和行业的发展，是国际上通行的做法，也是各国反垄断法律制度的重要组成部分。反垄断法适用除外的依据在于前述垄断在某些领域存在的合理性，在这些领域实行一定程度的垄断比自由竞争对国民经济和公共利益更有利。正如德国联邦卡特尔局指出的：“竞争虽然是配置资源的最佳方式，但有些市场其特殊的条件，优化资源的配置只有在限制竞争的条件下才能实现。在这种情况下，通过合作实现合理化就比自由竞争更可取。”〔8 〕反垄断法的适用除外主要适用于那些对维护本国经济利益、保障国计民生有重要意义的领域和那些对市场竞争关系影响不大的限制竞争行为。我国反垄断立法中也必须对其适用除外作出恰当的规定，这一范围过宽或过窄都是有害的，只有做到宽窄适当才能做到维护自由、公平竞争与利用规模经济效益的统一。借鉴各国的通行做法，结合中国的国情，我国反垄断立法中作为适用除外的主要有以下一些方面：电力、自来水、邮电通讯等属于自然垄断的公用事业部门、金融保险行业、出口企业、中小企业的联合以及符合国家产业政策、目前发展还较落后的行业等。在具体确定适用除外的范围时要注意以下几个问题：首先，既要从我国现实的情况出发，考虑到新旧体制转轨过程中的特殊问题，又不能完全迁就现实，而要有一定的超前性，要真正立足于市场经济，尤其是不能将旧体制下实行的、与市场经济不相符的行业壁垒作为适用除外，相反，还要借助于反垄断法打破这种壁垒。其次，反垄断法的适用除外并非是全面的、绝对的豁免，而是有条件的、相对的豁免。例如，对公用事业部门，一般允许其垄断状态（独占地位）的豁免，但不能允许其独占地位的滥用（垄断行为）；对金融保险业一般只是允许其在利息、费用以及其他方面进行相互协调和合作，但其本身不属于可以保持垄断状态（尤其是独占地位）的行业；出口企业和中小企业的豁免一般也只限于某方面的协调、联合行为，而不是全面豁免反垄断法的各种规定。再次，在反垄断法适用除外的领域，为了限制垄断固有的负面效应，尤其是防止其可能对消费者利益的危害，维护社会利益，国家应建立对这些行业的监督制约机制，必要时制定专门法律，对其进入市场的条件、产品或服务的价格以及其他交易条件实行政府监管等。
二、关于在我国反垄断立法中维护国际经济贸易与保护本国经济利益的问题
本来，各国反垄断法属于国内法，其关于禁止或限制垄断状态和垄断行为的各种规定主要是针对国内经济贸易的。但是，这并不意味着反垄断法对国际经济贸易不产生任何影响。事实上，由于反垄断法的性质和特点（如强行法规范、适用范围广泛、制裁严厉等）以及国际经济贸易的实际情况（存在大量的限制竞争行为、贸易保护主义盛行等），各国反垄断法在影响国内市场的同时，也对国际经济贸易秩序产生直接或间接、积极或消极的影响。〔9〕
反垄断法以维护竞争的自由和公平为己任，其在国际经济贸易中就应成为维护自由竞争、公平贸易的重要手段。各国反垄断法对垄断的规制在保护本国利益、维护本国市场秩序的同时，也在一定程度上维护了国际经济贸易中的竞争秩序。但是，各国反垄断法在对内和对外的功能既有一致的一面，也有相反的一面。正如美国司法部所认为的那样：“从纯粹的国内反托拉斯判决中不可能归纳出适用于国际反托拉斯的原则”。〔10〕经济上的民族主义往往使得反垄断法在国际经济贸易中被当作推行贸易保护主义的手段。这表现为各国反垄断法一方面允许甚至支持、鼓励本国企业对外国市场的垄断，另一方面又严格管制外国企业对本国市场的垄断。
如前文所述，作为反垄断法的实体内容的重要组成部分，各国反垄断法均有除外规定，即各国反垄断法从某些部门的特殊性和维护国家经济利益出发，对某些特殊经济部门的特定行为以及对特定时期、特定情况下和具有特定内容的某些行为进行豁免。而在各种除外规定中，各国几乎无例外地将为发展对外经济贸易、加强与外国企业竞争而进行的有关限制竞争的行为（垄断行为）包括在内，其目的是为了“一致对外”，使本国企业在国际竞争中处于更有利的地位。这些除外规定，有的包含在专门的反垄断法之中，如德国1957年的《反对限制竞争法》将出口卡特尔规定为可以批准的九种卡特尔之一，英国1976年的《限制性商业行为法》也对出口方面的限制性协议作了例外规定；有的则体现在一些所谓的“例外法”之中， 如美国1918 年的《韦伯——波默林法》、 1982年的《对外贸易反托拉斯改良法》和《出口贸易公司法》等对出口贸易中的限制竞争行为豁免反托拉斯法的适用。
同样基于对本国经济利益的保护，各国反垄断法又对外国企业的本国市场上的垄断行为或对本国市场上有影响的垄断行为实行严格的管制。按照地域管辖原则，各国依其反垄断法对于直接发生在本国市场上的垄断行为（无论其主体是本国的还是外国的）进行管辖是没有问题的。问题在于，一国是否有权主张对于那些在本国以外发生的而对本国市场有影响的垄断行为适用其反垄断法，即内国反垄断法是否有“域外效力”。在这方面，1945年美国第二巡迥上诉法院在“美国诉美国铝公司”一案的判决中确立了“影响原则”，认为在美国以外订立的合同或从事的行为，如果其意图是影响美国的商业，那么法院就可以对该合同行为享有管辖权，追究有关公司的反托拉斯责任。此后，美国根据这一影响原则，广泛地在其领土以外适用其反托拉斯法，追究外国企业的法律责任。1977年美国司法部反托拉斯局公布的《关于国际经营活动中的反托拉斯指南》中进一步提出：“外国交易一旦对美国商业发生突质性的和可以预见的影响，不问其发生在什么地方，均受美国法律管辖。”其他一些国家纷纷仿效美国，也主张自己反垄断法的域外效力。如德国1957年的《反对限制竞争法》第98条第2款和澳大利亚1972 年的《卡特尔法》第4条明确规定了其反垄断法的域外效力，欧共体委员会和欧洲法院 也都主张其竞争法的域外效力，尽管各自所主张的理论依据并不完全一致。然而，前已述及，国际性的垄断活动又正是许多国家所鼓励和支持的，加之一国反垄断法域外效力的适用往往影响到相对国家的主权和经济利益，因此各国反垄断法的管辖容易产生冲突，一国反垄断法的域外管辖权往往受到其他国家的抵制，甚至为此制定专门的法律。据估计，对域外管辖实行“封锁”的外国法院的数量以五比一超过司法协助的数量，对域外管辖采取外交抗议的例子以三比一超过外交支持的例子。〔11〕在这种情况下，主张反垄断法域外效力的国家不得不对只考虑自己利益的立场作出某些修正，如美国法院在80年代以来提出了平衡各方利益的原则，并只对那些对美国国内贸易产生重大影响的行为适用美国反托拉斯法。
基于以上分析，在我国的反垄断立法中，应当注意协调好维护国际经济贸易秩序与保护本国经济利益的问题。首先，在我国反垄断立法中也需要规定对我国出口企业的某些协调、联合等行为豁免反垄断法的适用。这既是为了提高规模经济效益，增强我国出口企业的国际竞争能力，也是作为对其他国家这种做法的回应，可以说是在目前的国际条件下以垄断对付垄断的一种策略。当然，如前文所述，这种豁免是有条件的、相对的。其次，我国反垄断立法还必须对外国企业垄断行为的适用问题作出规定。对发生在本国市场上的垄断行为，不管其主体是国内的还是国外的，都一视同仁，普遍适用，这是地域管辖原则的要求和体现，也在保护本国经济利益的同时，维护国际市场竞争秩序。同时，我国反垄断立法中还有必要对其域外适用问题加以适当的规定。因为，随着我国对外开放的深入和扩大，国际经济贸易的发展，国际市场的垄断行为尤其是跨国公司的垄断行为对我国市场的影响日益明显，只有规定反垄断法的域外效力才能在对外开放中更好地维护我国的国家主权和经济利益。另一方面，在其他国家（尤其是我国的主要贸易伙伴）已经规定了其反垄断法域外效力的情况下，我国也需要采取相对应的措施，以免在国际贸易活动中处于不利的地位。况且，国际社会对反垄断立法的国际统一和协调虽已作过努力，但尚未产生出一个具有正式国际约束力的法律文件，在这种情况下规定国内反垄断法的域外适用，不仅是被迫采取的对等措施，而且可以起到对国际经济贸易中垄断行为进行管制，维护国际竞争秩序的作用，还可以在一定程度上起到促进国际反垄断统一立法的作用。但在具体规定时，既要维护本国主权和经济利益，也要顾及别国主权、经济利益和国际经济贸易秩序。基于此，可以考虑在我国反垄断立法中，对于外国企业在国外市场上进行的对我国市场产生影响的垄断行为作如下规定：对于在我国依法成立的具有中国法人资格的外商投资企业，如果它与其母公司在中国境外进行损害中国利益的垄断行为时，可依国籍管辖原则对其适用我国反垄断法，同时也可依得到多数国家承认的代理说来追究其外国母公司的责任。在特殊情况下，还可依保护原则追究那些外国企业在国外作出的影响中国重大利益的垄断行为的法律责任。
注释：
〔1〕参见王先林、 唐大森：《从垄断与竞争的相对性看反垄断法的职能》，载《中央政法管理干部学院学报》1995年第6期。
〔2〕参见《当代西方经济学说简明教程》，湖南人民出版社1988年版，第27页。
〔3〕参见陈秀山：《我国竞争制度与竞争政策目标模式的选择》，载《中国社会科学》1995年第3期。
〔4〕参见张守文、于雷：《市场经济与新经济法》， 北京大学出版社1993年版，第353页。
〔5〕参见金泽良雄：《经济法概论》，甘肃人民出版社1985年版，第191页。
〔6〕王晹：《论反垄断法一般理论及基本制度》，《中国法学》1997年第2期。
〔7〕曹士斌：《反垄断法研究》，法律出版社1996年版，第250页。
〔8〕转引自王晓晔：《德国竞争法中的卡特尔制度》， 载《法学家》1995年第4期。
〔9〕参见王先林：《论反垄断法与国际经济贸易》， 载《学术界》1995年第1期。
〔10〕〔11〕转引自[美]马歇尔·C ·霍华德：《美国反托拉斯法与贸易法规》，孙南申译，中国社会科学出版社1991年版，第33、333页。
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