居间人损害赔偿责任的司法认定
——兼论民法典编撰中对《合同法》第425条规范漏洞的填补*
郭泽喆
(福建省厦门市思明区人民法院，福建 厦门 361000)
摘 要： 从比较法视角，在《合同法》分则专门规定居间人损害赔偿责任是我国民事立法的独特创制。由于缺乏可资继受的理论、学说与立法乖离，适用《合同法》第425条认定责任性质、责任来源、责任限度，以及理解居间人损害赔偿责任与居间报酬丧失的关系面临障碍。《合同法》第425条呈现法律漏洞特征，司法实践中可运用法律解释技术应对，解释应以有效规制不法居间行为、充分救济委托人利益为主要考量。具体而言，应认为居间人损害赔偿责任属违约责任性质，居间报酬求偿权丧失解释为居间人损害赔偿责任的预备，居间人损害赔偿责任义务来源解释为广义忠实义务，条文中“如实报告”理解为履行义务的表征，从而确立“居间人具有未如实报告情形的违反广义忠实义务的行为”为责任要件。居间人损害赔偿范围及于委托人在居间所促成交易中的损失，若损害虽由交易相对人直接造成，但居间人违反义务亦是不可或缺的原因，则居间人按过错程度承担补充责任。建议在当前民法典合同编的编撰中，按照上述对《合同法》第425条的理解与适用思路对居间人损害赔偿制度加以改造和完善。
关键词： 《合同法》第425条；居间；损害赔偿；法律漏洞；民法典
一、引言：我国居间合同立法的源流和特点
居间是为他方报告成交机会或为订约提供媒介的行为，作为一种古老的职业早在古希腊时期便存在。在我国居间人古称“互郎”，意指促成交易从中取酬者。近代市场经济走向繁荣刺激对交易媒介服务的需求不断增加，居间随着私法现代化进入民商事立法视野，大多数成文法国家都承认居间合同为独立的典型合同[注] 参见胡康生.《中华人民共和国合同法》释义(第2版)[M].北京:法律出版社,2009.595.该书写道：“采民商分立的国家，一般以商法调整媒介居间，以民法调整指示居间；在采取民商合一的国家，则不做媒介居间与指示居间的区分。”笔者检索大陆法系诸国立法资料后认为上述观点值得商榷。其一，绝大多数民商分立国家在商法典中规定居间合同后，未再于民法典中规定居间合同，德国例外。其二，商法典国家于商法典中规定居间合同并非仅针对媒介居间，而是以拢括媒介居间和报告居间为主流立法例，如荷兰、韩国、我国澳门等国家和地区的商法典对居间的定义均是概括性的，并未体现媒介居间与报告居间二元分立情形。即便独特如德国，于民法典和商法典各自规定居间，也不是以居间行为类型即报告居间抑或媒介居间作为区分依据，而是按照居间主体类型以及是否以居间为日常经营作为划分标准。 。从数量上看，将居间合同商法典有名化的国家是多数，民法典有名化的国家为少数。《法国民法典》以及将其作为母法的丹麦、意大利、希腊等国民法典未将居间合同纳入[注] 方新军.关于民法典合同法分则的立法建议[J].交大法学,2017,(1):90. ，西班牙和葡萄牙及其曾经的殖民地等拉丁语系国家、对法国和德国民法均有继受的日本同样未将居间合同民法典有名化。欧陆各国将居间合同民法典有名化的代表为德国[注] 《德国民法典》第652条至656条对居间进行规定：第652条“报酬请求权的产生”、第653条“居间人佣金”、第654条“报酬请求权的丧失”、第655条“居间人佣金的减少”、第656条“婚姻介绍”。《德国商法典》第八章“商事居间人”第93条明确区分商业居间与民事居间。参见杜景林,卢谌译.德国商法典[M].北京:中国政法大学出版社,2000.42. ，移植德国民法典体例的我国台湾地区“民法典”[注] 孙宪忠.中国民法继受潘德克顿法学：引进、衰落和复兴[J].中国社会科学,2008,(2):91. 在继受的基础上对债法居间部分加以了改造和丰富[注] 我国台湾地区“民法典”第565条至第575条对居间进行规定：第565条“居间之定义”、第566条“报酬及报酬额”、第567条“居间人据实报告及妥为媒介义务”、第568条“报酬请求之时期”、第569条“费用偿还请求之限制”、第570条“报酬之给付义务人”、第571条“违反忠实办理义务之效力—报酬及费用偿还请求权之丧失”、第572条“报酬之酌减”、第573条“婚姻居间之报酬无请求权”、第574条“居间人无为给付或受领给付之权”、第575条“隐名居间之不告知与履行义务”。 。一般认为，我国居间合同立法所依托的《合同法》总则及分则买卖合同主要吸收《联合国国际货物销售合同公约》(CISG)、《国际商事合同通则》(PICC)的成果[注] 王利明.合同法分则研究(上卷)[M].北京:中国人民大学出版社,2012.34. ，其余分则有名合同主要参考我国台湾地区债法[注] 陈自强.合同法研究方法的感想/实录(一) [EB/OL].(2018-07-12)[2019-04-26]http://www.360doc.com/content/18/0712/22/32260249_769942317.shtml. 。居间合同在我国《合同法》中位列有名合同之末，条文数量为分则各章中最少，可谓“地位卑微”[注] 黄健雄.房产买卖居间中“跳单”问题研究——“最高人民法院指导性案例第1号”评析[J].现代法治研究,2016,(1):143-150. 。国内现有居间合同研究着眼居间报酬请求权的较多，对居间人损害赔偿关注较少。
与继受对象比较，我国居间合同立法呈现以下特点：(1)采民商合一立法例。民事居间与商事居间的区分为学理研究范畴和社会经验范畴，不因是否以居间为业或者是否以居间为商业经营而在立法上区别对待。(2)报告居间与媒介居间的区分停留在概念层面。《合同法》定义居间合同区分报告居间和媒介居间，但未相应地对两种类型居间的内涵和义务进一步厘定。(3)没有规定居间报酬酌减。为在极端情况下实现合同实质公平，一些国家的民法存在“给付的均衡”制度，德国法上便有所谓禁止“暴利(Wucher)”原则[注] 韩世远.合同法总论(第四版)[M].北京:法律出版社,2018.51. 。德国民法典规定显失公平的畸高居间报酬可酌情减少，但已给付的为自然之债无须返还，我国台湾地区“民法典”对此进行了继受，但我国《合同法》未有类似规定。(4)居间报酬求偿权丧失的条件更为宽松。德国民法典和我国台湾地区“民法典”均规定仅在居间人使交易相对人获益并且主观上有过错时丧失居间报酬求偿权，而我国《合同法》第425条未将交易相对人获益作为居间报酬丧失的必要条件，相比之下对委托人的保护更为充分。此外，德国民法典和我国台湾地区“民法典”均规定婚姻居间报酬无请求权，我国《合同法》则无此规定。(5)法定居间人义务模糊。德国民法典对居间人义务未有专门规定，相较而言台湾地区“民法典”规定的居间人义务具体而详实，包括据实报告义务、妥为媒介义务、隐名义务、保密义务等。我国《合同法》仅在第425条规定“居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告”。(6)专门规定居间人损害赔偿责任。我国《合同法》第425条规定：“居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。”德国民法典和我国台湾地区“民法典”则没有关于居间人损害赔偿的专门规定。
通过简单梳理发现，我国居间合同立法的特殊性大多与《合同法》第425条直接或间接相关。《合同法》第425条不单规定居间人义务，还明确违反义务的后果包括居间报酬丧失，内容和功能上相当于《德国民法典》第654条【报酬请求权的丧失】、第655条【居间人佣金的减少】，抑或相当于我国台湾地区“民法典”第567条【居间人据实报告及妥为媒介义务】、第571条【违反忠实办理义务之效力—报酬及费用偿还请求权之丧失】。同时该条规范还创设了专门的居间人损害赔偿制度。
二、居间人损害赔偿责任性质辨析
居间人损害赔偿责任在构成要件上呈现与侵权责任的相似性，对其属于违约责任性质首先需要加以厘清[注] 例如有学者指出，“居间人因故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况损害委托人利益的赔偿责任，确实很像侵权责任”。参见李永军.合同法上赔偿损失的请求权基础规范分析[J].法学杂志,2018,(4):31. 。我国《合同法》上各种赔偿责任的规范基础不尽相同，有的以违约责任为规范基础，有的属于缔约过失责任、加害给付等独立责任范畴，有的则呈现侵权责任与加害给付竞合的特点[注] 李永军.合同法上赔偿损失的请求权基础规范分析[J].法学杂志,2018,(4):20. 。《合同法》第425条规定的居间人损害赔偿责任具有如下特征：(1)居间人损害赔偿责任为过错责任，且过错类型限定在故意，是我国《合同法》规定违约责任为严格责任的一般情形的例外[注] 梁慧星.从过错责任到严格责任[A].民商法论丛(第8卷)[M].北京:法律出版社,1997:1-7.韩世远教授认为采严格责任立法例下违约责任的教化功能将会剥弱，笔者对此赞同。防控道德风险是在居间合同这种对诚信要求较高的领域仍采用过错责任的原因。 。(2)委托人受损利益通常表现为居间合同以外的其他合同利益损失，欲将此种损失的赔偿责任归结于并非合同当事人的居间人，至少在表面上面临与合同相对性理论的冲突。(3)引发居间人损害赔偿责任的不法居间行为[注] 通说认为违约行为是一种不法(违法)行为。参见佟柔.中国民法学·民法总则[M].北京:中国人民公安大学出版社,1990.62.梁慧星.民法总论(第3版)[M].北京:法律出版社,2007.64.李宜琛.民法总则[M].北京:中国方正出版社,2004.148. 具有侵权行为的特点[注] 例如王利明教授对该问题持违约责任和侵权责任竞合的观点。他认为《合同法》第425条没有明确规定损害赔偿责任的性质，其可以是违约责任，也可以是侵权责任，居间人承担何种责任要结合具体案情来认定。参见王利明.合同法分则研究(上卷)[M].北京:中国人民大学出版社,2012.700. ，居间人违反的义务经常不是来源于合同约定而来源于法律规定。可见居间人损害赔偿责任的主观要件、损害性质、行为属性与典型违约责任要件存在差异，按照传统民法理论呈现与侵权责任的相似性[注] 关于违约和侵权的界分，传统上主要从被违反义务的来源、被侵害权益的绝对性以及损害范围的利益属性等三个方面去辨析。参见张家勇.合同法与侵权法中间领域调整模式研究[M].北京:北京大学出版社,2016.11.叶名怡.再谈违约与侵权的区分与竞合[J].交大法学,2018,(1):12-22. ，对其性质存在违约责任说和侵权责任说之争。
笔者认为，居间人损害赔偿责任属于违约责任性质，但存在与侵权责任竞合的可能。首先，严格责任是违约责任归责原则的一般情形，不排除法律对特定违约作出例外规定，除《合同法》第425条本身为例外，《合同法》第 406 条规定的受托人赔偿责任亦为一例。并且从历史上看，《合同法》实施之前三大合同法是以过错责任为违约责任归责原则，违约责任规定为过错责任并非没有立法上的传统。其次，《合同法》第425条所保护的委托人利益是一种纯粹经济利益，并非侵权法所保护的固有利益。再者，如实说明情况和忠诚履行义务在居间关系中至关重要，即使合同没有明确约定，按照诚实信用原则也应属于“默示义务”[注] 李永军.合同法上赔偿损失的请求权基础规范分析[J].法学杂志,2018,(4):29.合同义务包含法定义务的观点得到了大多数民法学者的认同。 ，违反即属违约。可见，居间人损害赔偿责任外观上的特殊性并不改变其违约损害赔偿责任的本质，当属违约责任体系，《合同法》第425条应认为是《合同法》第113条的特别法[注] 《合同法》第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。” 。据此可以明确以下几点结论：一是《合同法》第425条并非对侵权法的引致条款，二是《合同法》第425条是对违约损害赔偿责任之于居间人某些特定违约情形下的特殊规定，三是居间人损害赔偿责任较之一般违约损害赔偿责任的构成要件更为严格。上述结论的实践指导意义在于：在没有发生侵权责任竞合的前提下，认定居间人损害赔偿责任应排除侵权责任法的适用；由于“合同法分则是合同法总则的具体性规定”“确定性规定”“补充性规定”以及“优先性规定”[注] 王利明.合同法分则研究(上卷)[M].北京:中国人民大学出版社,2012.22. ，应优先考虑适用《合同法》第425条认定责任，而不宜直接适用《合同法》第113条。
学说与立法的背离造成对《合同法》第425条所规定的居间人义务的外延存在不同理解，亦即对居间人损害赔偿责任的义务来源范围存在认识差异。对此主要存在三种观点：(1)如实报告义务观点。此种观点认为，《合同法》第425条开宗明义规定居间人应如实报告，并紧紧围绕如实报告构造规范内容，该条规定的居间人义务精确指向如实报告，不宜任意扩张解释[注] 例如王利明教授认为“虽然根据居间合同的性质和目的可以推断出居间人负有如实报告的义务，但既然《合同法》对这项义务作出了明确的规定，就意味着该项义务已经从合同义务上升为法定义务。”参见王利明.合同法分则研究(上卷)[M].北京:中国人民大学出版社，2012.690.又如崔建远、申卫星、韩世远等学者联合编撰的合同法教科书在阐述居间人如实报告义务时是援引《合同法》第425条原文作为例子。参见崔建远.合同法(第六版)[J].北京：法律出版社，2016.462.还有研究者直接将违反如实报告义务作为居间人损害赔偿责任的唯一义务来源。参见曹亚萍.居间人损害赔偿责任探讨[J].山东审判,2006,(3):114. 。(2)忠实义务观点。此种观点认为，如实报告义务与禁止损害委托人利益义务是等位概念，均涵摄于忠实义务[注] 例如王家福教授认为忠实义务包括如实告知义务、禁止损害委托人利益义务、保密义务。参见王家福.民法债权[M].北京:中国社会出版社,2015.623. 。《合同法》第425条规定居间人如实报告，目的是禁止损害委托人利益，居间人只要违反忠实义务则须承担赔偿责任。(3)概括义务观点。此种观点认为，《合同法》第425条所指的居间人义务应当是概括性的，否则大量合同没有约定、法律没有规定的不法居间行为无法得到规制，委托人缺乏有效救济途径。笔者认为，法律学说的科学性应以是否反映并解决现实问题为判断依据，法教义并非拘泥法文义，更不应异化为法教条。在学说与立法背离、立法尚欠周延的情况下，对《合同法》第425条上的居间人义务的解释在不违反基本文义的前提下，应以是否能够实现有效规制不法居间行为、充分救济委托人受损利益的立法目的为主要考量。唯有如此，单调之法、纰漏之法方可“形塑”为良善之法，从而使该条规范回归至“具体秩序之手段”的本元[注] 卡尔·施密特认为，每一个法律人都必然要将“法”理解为一项规则(Regel)、一个决定(Entscheidung)，或者是一套具体的秩序和形塑(eine konkrete Ordung und Gestal-tung)。彻底的唯名论有害于、甚至会摧毁法学，而真正的法学思维在概念上必须是唯实论的。在具体秩序的思维里，法学上的“秩序”并不是规则或者规则的加总；反之，规则只是构成秩序的一部分，或只是秩序的一种手段。参见[德]卡尔·施密特.论法学思维的三种模式[M].苏慧婕译.北京:中国法制出版社,2012.45-49. 。笔者持一种如实报告表征的广义忠实义务观点。
三、《合同法》第425条的理解与适用分歧
《合同法》第425条内容和功能上的丰富性决定了其是审理居间合同纠纷案件所要适用的重要规范，然而学理上和实践中对其理解和适用存在若干困惑，该条规范呈现法律漏洞特征。
(一)法定义务单调性与学说义务丰富性的乖离导致居间人损害赔偿责任来源之惑
从违约责任立法路径的视角，《合同法》第425条是“原因进路”和“救济进路”混合的产物[注] 我国违约责任立法以“救济进路”为主、“原因进路”为辅，采二者混合体系。参见韩世远.合同法总论(第四版)[M].北京:法律出版社,2018.477. 。如上所述，该条中作为“原因”的责任义务来源存在法定和学说乖离之惑。另一方面，针对作为“救济进路”的损害赔偿，该条未作出与居间行为特点相匹配的、具有现实操作性的安排，单凭规范文义难以清晰认定居间人损害所致法律后果。众所周知，居间合同涉及主体包括居间人、委托人、交易相对人三方，媒介居间的交易相对人通常还具有委托人身份。居间的“三角关系”决定其不同于典型合同行为，也有别于其他提供劳务行为：其一，居间行为作用于委托人的另一项交易，对交易的成败及效果影响显著，有很强的合同外部性；其二，居间人提供的核心对价是促成交易的信息，但此种信息的价值较为隐性，难以用直接等价物衡量。因居间的外部性特点，委托人所受损失往往不在居间合同本身，而发生在居间促成的另一项交易之中。因居间价值隐性的特点，居间行为与委托人损失的因果关系、原因参与度较难判断。故此，就居间人损害赔偿范围是否及于另项交易、赔偿限度为何存在争议。
(二)居间“三角关系”致使居间人损害赔偿范围和限度争议
居间人义务是一种合同债务，既包括合同约定的义务，也包括法律直接规定的义务，还包括根据法律原则和精神当事人必须遵守的义务[注] 崔建远.合同法(第六版)[M].北京:法律出版社,2016.238. 。约定义务是合同自治的产物，多样性显著，具有一定弹性。法定义务直接来源于法律规定，若合同没有约定或者约定不明，可径直依其认定当事人义务，呈刚性特点。《合同法》中对居间人义务明确规定的仅第425条第1款“居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告”。实定法上的居间人义务单调且具体，那么学理上的情况又如何？研读我国主流民法学者论著不难发现，大部分有关居间人义务的论述是以我国台湾地区“民法典”为蓝本阐释的[注] 王家福.民法债权[M].北京:中国社会出版社,2015.623.王利明.民法(第五版)[M].北京:中国人民大学出版社,2010.489.王利明.合同法分则研究(上卷)[M].北京:中国人民大学出版社,2012.688-692.崔建远.合同法(第六版)[M].北京:法律出版社,2016.462. ，学说上的义务体系显得丰满且具有层次，但却难以从实定法中找到诠释入口。于是出现一种奇怪局面：在居间合同领域，本国学说与其他地区立法高度耦合，却与本国立法兼容不足。认定民事责任首先须明确与之对应的特定民事义务作为责任来源[注] 我国立法在民事责任构成论上采义务违反说。参见陈甦.民法总则评注(下册)[M].北京:法律出版社,2017.1256-1257. ，居间人损害赔偿责任的认定亦遵循此种逻辑。但由于立法内容简单且学说上义务与实定法义务乖离，实务中认定触发居间人损害赔偿责任的居间人义务存在困难，法官既无法直接从法律文本中找到依据，也难以获得理论学说的有效支持。
(三)居间报酬求偿权丧失的性质认识模糊
[1] Yao JG，Huang XY，Long XD.Interaction of DNA repair gene polymorphisms and aflatoxin B1 in the risk of hepatocellular carcinoma [J].Int J Clin Exp Pathol，2014，7(9)：6231-6244.
《合同法》第425条规范构造上的另一个特别之处在于，在居间人损害赔偿责任之前还规定“不得要求支付报酬”，亦即居间报酬求偿权之丧失。居间人丧失报酬求偿权的构成要件与居间人损害赔偿责任构成要件完全相同、部分相同还是各自不同，值得探讨。居间报酬求偿权丧失的法律后果表现为一部分丧失、全部丧失还是二者皆有可能，该条规范没有给明答案。居间报酬求偿权丧失与居间人损害赔偿责任两种法律后果置于同一规范下规定，二者为并列关系、条件关系、互补关系抑或其他关系存在不同理解。上述模糊认识造成实践中法官裁量减少居间报酬存在不同做法，是居间合同纠纷案件中同案不同判的显著来源点。
四、居间人损害赔偿责任来源的外延
报纸行业有着长期的发展基础，自身有着独特的优势，比如品牌意识、纸质的触感等。在新媒体时代，由于信息传播的限制较小，在信息的可靠性方面存在较大疑问，而这是报纸行业的优势所在。报纸编辑要充分利用优势，注重对新闻信息深层次的挖掘，突出自身的外形特点和风格。此外，报纸编辑应符合大众的审美特点，注重文字信息和图片信息的排版、设计等，利用自身权威性的特点，形成和新媒体与众不同、独树一帜的风格，提升报纸在受众中的影响力。
坡降较陡的区域，入库河道河槽狭窄，岸线蜿蜒曲折，河床坡降较大，河床浅滩和深潭交错。坡降较缓的区域，河槽变宽，岸线曲率较小，河床坡降较小，尤其在入库河口区段，入库河道多出现沙洲岔道，以U形或宽W形断面形态为主。
(一)如实报告义务观点无法实现规范目的
如实报告义务观点是文义解释的产物，但司法实践的效果并不理想。以福建厦门地区的二手房买卖居间习惯为例，房屋买卖双方通常不与居间人单独签订居间合同，而是在房屋交易时签订附有格式居间条款的三方协议，此种“房产买卖居间协议”是兼具房屋买卖和房屋居间性质的混合合同。此种合同中居间条款十分简单，只对居间报酬的金额、负担主体和逾期付款违约责任等委托人义务进行约定，对居间人义务几无约定，这对依据合同认定居间人义务造成了障碍。囿于信息不对称和专业知识欠缺，委托人在交易中处于弱势地位，极易受不法居间行为侵害，进而在维权上往往面临困境。回到对《合同法》第425条的理解上来，如果在委托人明显弱势的市场环境下以严格文义的视角认识居间人义务，那么该条规范将对很大部分居间乱象束手无策，更遑论发挥指引、规范、强制等作用。可见文义解释《合同法》第425条项下居间人义务将导致规范不完整的结果，以致与立法计划和规范目的产生背离。
夏国忠心情振奋地来到师部的时候，师长胡琏正在和几位参谋在研究反攻宜昌的作战方案。见夏国忠来了，胡琏忙把他叫到跟前，指着挂在墙上的一幅军用地图，给他讲刚刚研究制定的作战意图。
(二)忠实义务观点与概括义务观点边界模糊
为弥补法律漏洞，忠实义务观点与概括义务观点均力图摆脱文义解释的束缚，通过目的论扩张的解释方法实现更加理想的规制效果。概括义务观点的规制力度最强，但在解释上不加谦抑，脱离基本文义，必然导致规范丧失可预期性，以至于当事人无所适从以及法官擅断。忠实义务观点借助概念解析方法，将规制范围限定在通说的居间人忠实义务，条件具备时可以接近或达到概括义务观点的规制效果。具体而言，虽然通说认为忠实义务为居间人首要义务、核心义务、底线义务[注] 本文所引用的崔建远、王家福等学者著述在介绍忠实义务时均安排在各居间人义务的前列。最高人民法院奚晓明、韩延斌、王林清等亦认为“中介机构在居间合同中最大的义务之一是忠诚义务”，参见奚晓明,韩延斌,王林清.房地产纠纷裁判思路与规范指引(下)[M].北京:人民法院出版社,2014.858. ，然而哪些居间人义务可被忠实义务吸收为项下子义务从而丧失独立性并无定论[注] 以上文列举的崔建远和王家福的各自观点为例，崔建远教授将忠实义务与保密义务并列为同层次的居间人义务，但王家福教授则将保密义务视为忠实义务项下子义务。现实生活中一旦居间人违反保密义务的，按照崔建远对忠实义务内涵的认识(不含括保密义务)仅在采概括义务说适用《合同法》第425条时居间人方须承担损害赔偿责任，按照王家福对忠实义务内涵的认识(含括保密义务)则采忠实义务说或采概括义务说适用《合同法》第425条时居间人均须承担损害赔偿责任。 。如果认为任何类型的居间人义务均包含忠于委托人的因素，那么忠实义务观点和概括义务观点二者的界限在某种程度上是模糊的。当认为忠实义务是其他居间人义务的上位义务时，采忠实义务观点适用《合同法》第425条能够达到等同于采概括义务观点对不法居间行为的规制力度。
(三)引入体系解释后“如实报告”文义内涵的变化
《合同法》第425条规定的“如实报告”可以理解为学理上的一种居间人义务类型(以下称之为义务说)，也可理解为居间人履行义务的一种表现形式[注] 譬如居间人履行尽职调查义务必然要把调查结果向委托人如实报告，又如居间人履行媒介妥适相对人义务也要把相关结果如实报告委托人。 (以下称之为表征说)。在我国《合同法》没有像我国台湾地区“民法典”那样对居间人义务全面规定的立法例下，若按义务说理解，如实报告义务会成为居间合同一章中法定居间人义务的“孤例”，出现与该章体系的明显违和。若按表征说理解，《合同法》第425条第1款规定的“如实报告”与第2款规定的“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实”“提供虚假情况”是相同立法技术的产物，它们并非意指居间人义务和不法居间类型本身，而是指代遵守和违反法定居间人义务的具体表现形式。表征说对《合同法》第425条中“如实报告”文义内涵的解释更有利于形成章节内部的协调性。
(四)忠实义务广义和狭义二分下居间人损害赔偿责任要件的构建
通过以上梳理笔者认为，忠实义务是诚实信用原则在居间关系中的具体表现形式，是居间人的“元义务”。其他细分居间人义务无不包含忠于委托人的因素，皆可视为忠实义务的派生。在承认居间人义务细分的基础上，忠实义务存在广义和狭义两种理解。广义的忠实义务外延几乎可等同于居间人义务外延，涵括如实报告义务、媒介妥适相对人义务、调查义务等衍生义务。狭义的忠实义务则指除如实报告义务、媒介妥适相对人义务、调查义务等衍生义务以外的居间人义务，作为兜底义务与上述衍生义务为并列概念。另一方面，“如实报告”这一语词既可作居间人各义务中一种独立类型之意，亦可作居间人履行义务过程中的具体表现形式之意，前一种词义主要用于学理上的分类，后一种词义可用于我国实定法的理解与适用。对《合同法》第425条第1款规定的“如实报告”宜解释为居间人履行广义忠实义务的表现形式，正如该条第2款规定的“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实”“提供虚假情况”是居间人违反广义忠实义务的表现形式。《合同法》第425条作为居间合同一章中唯一体现规定居间人义务的规范，在该条没有详尽列举居间人义务的情况下，应当结合上述对“如实报告”一词的理解，将能够触发损害赔偿责任的居间人义务理解为广义的忠实义务。触发居间人损害赔偿责任对应的违反居间人义务行为可具体描述为：居间人具有未向委托人如实报告(表现为故意隐瞒事实、提供虚假情况)的违反广义忠实义务(可以是狭义忠实义务、作为义务类型的如实报告义务、媒介妥适相对人义务、调查义务等)的行为。除此之外，主观要件为故意，结果要件是委托人利益受损，因果关系要件则可认为是未如实报告内容与利益受损有相当因果关系[注] 相当因果关系学说认为，如果一个事件显著增加了另一事件发生的几率，两个事件之间就认为存在相当因果关系。参见叶金强.相当因果关系理论的展开[J].中国法学,2008,(1):34-51. 。
图 1各类居间人义务逻辑关系
五、居间人损害赔偿的范围和限度
居间人损害赔偿的责任来源明确后，下一层次的法律适用问题是根据过错程度和因果关系确定赔偿范围和限度。居间人违反《合同法》第425条规定义务既是违约行为，也是欺诈行为[注] 〔31〕韩世远.合同法总论(第四版)[M].北京:法律出版社,2018.698.776. 。《合同法》第425条作为《合同法》第113条的特别法，所规定的居间人损害赔偿责任属于特别法定赔偿〔31〕，在加害给付场合还可能是单纯赔偿。在不存在与侵权责任竞合的情形下，居间人损害赔偿的对象应为履行利益，也就是假设居间合同得到完全履行时委托人从中可获得的利益。有一些学者认为，违约损害赔偿的对象还包括信赖利益[注] 韩世远.合同法总论(第四版)[M].北京:法律出版社,2018.784.最高人民法院民事审判第二庭编著.最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用[M].北京:人民法院出版社,2012.452-453.王利明.合同法研究(第二卷)[M].北京:中国人民大学出版社,2003.625.笔者赞同此种观点。 ，这在解释论和比较法上均有所依据。无论居间人损害赔偿的是信赖利益抑或履行利益，均无法回避以下问题：赔偿到底仅指向居间合同损失，还是也指向居间所促成交易合同上的损失？对此至少存在以下不同观点：第一种认为既指向居间合同上的损失，也指向居间促成交易合同上的损失；第二种认为居间人不是其促成交易合同的当事人，不能要求其赔偿交易合同上的损失；第三种认为可用居间报酬请求权的丧失替代居间人损害赔偿责任[注] 邱聪智.新订债法各论(中)[M].北京:中国人民大学出版社,2002.239.这种观点主要是我国台湾地区学者基于我国台湾地区“民法典”第571条规定而持有的，在我国《合同法》425条并列规定居间报酬求偿权丧失与居间人损害赔偿责任的情况下，该观点没有实务上的价值。 。
故此，居间促成交易合同成立且生效的，首先应认为居间人有权主张居间报酬，但居间人违反忠实义务造成损失的还应承担损害赔偿责任。如果采取割裂居间报酬求偿与违约损害赔偿的视角，一方面委托人依约支付居间报酬，另一方面居间人据实赔偿损害，双方须各自主张两个不同的诉，徒增讼累。若采取一种债务抵偿的视角，将居间报酬给付之债与违约损害赔偿之债在同一诉讼中相抵，便可一次性解决纠纷。应当认为《合同法》第425条采取了一种独特的立法技术：将两种性质虽然不同，但构成要件一致、存在相抵可能，且法律后果恰好归结于同一主体的民事责任糅合于一条规范，从而在一条规范的适用中实现对两种法律关系的评价。这是一种便宜的、高效的立法技术，施用至《合同法》第425条还实现了实质正义，无论在程序上还是实体上都值得给予正面评价。基于这种理解，应当认为居间报酬求偿权丧失实为居间人违约损害赔偿的预备，不同情形下法律适用后果亦不相同。假如居间人促成交易但违反忠实义务，则在所致损失范围内无权主张居间报酬，居间报酬表现为一部分丧失[注] 例如钟山公司与王腾腾居间合同纠纷一案中，房屋买卖居间中居间人未经核实宣传房屋“满五唯一”(产权取得满五年且为出卖方名下唯一房产)，但房屋实际并非“满五唯一”。根据税收政策非“满五唯一”房屋交易较之“满五唯一”房屋交易应多缴纳的税费，系居间人提供虚假情况行为所造成的预期交易成本增加损失。居间人在上述损失范围内不得要求支付居间报酬，若居间报酬不足以抵扣委托人损失的居间人还应另行据实赔偿。详见“中国裁判文书网”福建省厦门市思明区人民法院(2017)闽0203民初11805号民事判决书。 ；若造成损失大于居间报酬，则居间人还应就超出部分进行赔偿，此时居间报酬表现为全部丧失[注] 笔者该观点与王利明观点有所差异。王利明教授认为“居间人应当基于诚信原则履行其合同义务，从而获得报酬，如果其违反了这一义务仍然可以获得报酬，则违反公平合理的要求。”也就是说他认为居间报酬求偿权丧失是全有或全无的，不存在丧失程度上的差别。从司法实践的效果观察，在居间人违反《合同法》第425条义务情节较为轻微、居间报酬数额甚巨、委托人损失不大的情形下，如果完全剥夺居间人的报酬求偿权会导致利益明显失衡。若按本文观点，居间报酬的丧失可转化为对委托人损失的补偿，既彰显诚实信用，又实现利益平衡，法律适用效果较好。 ；倘若居间人违反忠实义务导致交易缔约失败(合同未成立、未生效、无效、被撤销等)则无权再主张居间报酬，居间报酬表现为全部丧失。缔约失败情形下的居间报酬丧失与委托人损失并无关联，不附加除未促成交易以外的其他任何条件。此种情形下若委托人产生实际损失，居间人还应承担损害赔偿责任，居间报酬全部丧失与损害赔偿责任并存。
在居间人损害赔偿责任成立的前提下，还应理顺其与居间报酬求偿权丧失的关系。笔者认为，《合同法》第425条中居间报酬求偿权丧失与居间人损害赔偿责任用连词“并”连接，置于同一法律规范之下，应当认为二者责任构成要件相同，即居间人违反广义忠实义务。关于二者的关系，有必要明确居间报酬求偿权的本质后加以分析。如前述，居间不同于一般的劳务性活动，居间人并不单纯从事信息供给服务，也不是单纯接受委托人的指示完成劳务，而是凭借匹配交易信息获取报酬。委托人并没有利用居间人媒介服务完成缔约的义务，即委托人可以选择不缔约而使居间失败，居间人亦不得以此主张可得利益损失。反之，如果委托人利用居间信息缔约，报酬支付条件始得以成立。因此居间活动中的信息价值并不是单纯的供给价值，实际上是具有偶合性质的匹配价值，这是居间行业中固有的特殊的收益和风险对等的经营盈利模式[注] 周峰,李兴.房屋买卖居间合同纠纷中“跳中介”现象的法律问题研究——以居间合同的信息匹配属性与复合型构造为视角展开[J].法律适用,2011,(10):94-97. 。也就是说，居间报酬求偿权来源于居间人成功促成交易这一事实，居间人促成交易是居间报酬请求权成立的充分条件，即便居间人存在违反忠实义务行为造成委托人损失。
六、居间人损害赔偿责任与居间报酬求偿权丧失的关系
这个故事被改编成了歌剧《夕鹤》，今年八月在天津音乐学院公演。这部歌剧是日籍导演张文乃专门为纪念天津市与神户市成为友好城市四十五周年创作的。那她为什么要把这部歌剧特意带到中国来呢？在彩排间隙，我有幸采访到了她。
对此笔者认为，委托人从居间合同中能够获得的利益并非局限于享受居间劳务服务价值本身。居间人凭借匹配交易信息获取报酬，对委托人最重要的居间合同履行利益应当是能够为其带来其他更大利益的交易信息。在居间人提供的信息真实可靠、能够对交易起到关键作用的情况下，居间报酬求偿权成立取决于委托人对信息信任和满意从而选择使用信息进行交易。由于信息使用决定权在委托人，居间人为获取居间报酬会努力赢得委托人信任和满意。有的居间人对委托人的公关和游说突破法律底线，采取欺诈手段使委托人做出使用信息进行交易的决定。此时委托人选择使用居间信息，属于意志由居间人操弄下所作出的决定，若居间人无须承担赔偿责任有失公允。居间人违反《合同法》第425条义务所造成的委托人于居间促成交易合同中的损失本质上是居间合同的履行利益损失，居间人应当赔偿。至于赔偿比例如何确定，可借鉴因果关系二分法中“责任范围的因果关系”理论加以解决[注] 王家福.中国民法学·民法债权[M].北京:法律出版社,1991.477.崔建远.合同法(第六版)[M].北京:法律出版社,2016.264.韩世远.合同法总论(第四版)[M].北京:法律出版社,2018.790. 。“责任范围的因果关系”是一种事实认定技术，具体如何做出存在不少分歧，受制于法官的认知水平和自由心证，结果受法律政策的影响较大。如果委托人在居间促成交易合同中的损失原因既有居间人违反义务的因素，又有交易相对人过错的因素，那么便更有必要审慎认定。在居间促成交易合同的相对人存在欺诈行为、甚至诈骗犯罪的极端情形下，居间人损害赔偿责任的限度尤其值得讨论[注] 例如谢晓菁与众家康物业居间合同纠纷一案中，居间人未尽职调查履行如实报告义务，导致交易相对人合同诈骗得手，委托人购买房屋目的落空，法院判令居间人除丧失居间报酬求偿权外，还应按过错程度赔偿买受人的房屋增值损失。详见“中国裁判文书网”福建省厦门市思明区人民法院(2016)闽0203民初3871号民事判决书。关于房屋增值损失的认定，可参见郭泽喆.房屋买卖违约中增值损失赔偿的司法认定[J].山东法官培训学院学报,2018,(3):10-22. 。此种情形还涉及居间人赔偿后是否可向相对人追偿的问题。
表 1不同情形下居间报酬丧失与居间人损害赔偿责任的关系
七、居间人损害赔偿责任对应的违约形态——以房地产居间为例
随着经济社会发展，居间人的违约形态不断升级变种，有的已突破民事责任范畴，构成行政责任甚至刑事责任。以民众较为熟悉的房地产居间为例，随着近年房价上涨，该行业乱象迭出，社会反映强烈。早在2013年6月住建部等就发文专项治理房地产中介市场(建房[2013]94号)[注] 该文件指出要严肃查处房地产中介机构和经纪人员的以下违法违规行为：“(一)发布虚假房源信息，造谣、传谣以及炒作不实信息误导消费者的行为；(二)诱导、教唆、协助购房人通过伪造证明材料等方式，骗取购房资格、骗提或骗贷住房公积金、规避限贷的行为；(三)采取内部认购或雇人排队制造销售旺盛的虚假氛围以及通过炒卖房号非法牟利的行为；(四)协助当事人签订“阴阳合同”规避交易税费的行为；(五)违反《商品房屋租赁管理办法》规定，擅自改变房屋内部结构分割出租，为不符合安全、防灾标准的房屋提供租赁经纪服务以及低价收进高价租出赚取差价的行为；(六)侵占、挪用房地产交易资金的行为；(七)未履行书面告知义务，强制提供代办贷款、担保服务并额外收取费用的行为；(八)泄露、出售或不当使用委托人的个人信息，谋取不正当利益的行为；(九)未取得营业执照或未在房地产主管部门备案，擅自从事房地产经纪服务的行为；(十)借用冒用房地产经纪人员名义签署房地产经纪服务合同，以及租借房地产经纪人员资格或注册证书的行为。” ，2016年7月住建部等七部委[注] 包括住房和城乡建设部、国家发展和改革委员会、工业和信息化部、中国人民银行、国家税务总局、国家工商行政管理总局、中国银行业监督管理委员会。 联合下发《关于加强房地产中介管理促进行业健康发展的意见》(建房[2016]168号)[注] 该文件提出以下意见：规范中介机构承接业务、加强房源信息尽职调查、加强房源信息发布管理、规范中介服务价格行为、规范中介机构涉税服务、规范中介机构与金融机构业务合作。 ，2018年6月新七部委[注] 包括住房和城乡建设部、中宣部、公安部、司法部、税务总局、市场监管总局、银保监会。 又联合下发《关于在部分城市先行开展打击侵害群众利益违法违规行为 治理房地产市场乱象专项行动的通知》(建房[2018]58号)。上述文件列举的不法居间行为基本涵盖了房地产居间中各种居间人违约形态，笔者对照本文主张的居间人损害赔偿责任要件进行梳理[注] 三个文件指出的不法居间行为有很大程度的相似性，本文表格所列居间人不法行为以建房[2018]58号文件内容为主，建房[2013]94号、建房[2016]168号文件内容为补充。 ，以期对认定各种居间人违约形态是否构成损害赔偿责任提供参考。
表 2建房[ 2013] 94号、建房[ 2016] 168号、建房[ 2018] 58号文件列举不法居间行为的居间人损害赔偿责任要件分析
八、余论：民法典编撰中对《合同法》第425条的改造和完善思路
2018年9月5日，全国人大常委会网上公开征求《民法典各分编(草案)》的意见。与当前《合同法》比较，其中第二编合同的第二十五章章名由“居间合同”修改为“中介合同”，法律规范中相应内容亦修改为“中介人”“中介报酬”[注] 笔者不赞同将居间合同名称修改为中介合同。从词义上看，“中介”一词作为群众语言在日常生活交流中的确较为常用，但并不影响在签订书面合同时采用“居间”表述。以笔者从事民事审判的见闻，目前福建厦门地区存量房交易中绝大多数使用的是如《房屋买卖居间协议书》这种包含居间字样的混合合同，居间合同的概念已被社会和市场广泛接受，将法典语言口语化的做法并没有十分的必要。另一方面，在行业行政管理以及学术研究中，“中介”一词内涵更为丰富，是“居间”的上位概念。例如《城市房地产中介服务管理规定》规定“本规定所称房地产中介服务，是指房地产咨询、房地产价格评估、房地产经纪等活动的总称。”相关教科书、学术论著对“中介”词义的理解也是与上述规定保持一致的。贸然修改名称容易引起认识混乱，已长期存在并有效发挥作用的交易习惯、政策规定、学术通说均须被动调整适应法律变动，这显然不是帕累托优化。 。除在名称上进行修改，草案还在第748条增加规定中介人主张必要费用须“按照约定”，此外增设第749条“反跳中介”条款，但居间人损害赔偿责任条文维持《合同法》第425条现有内容。笔者建议，在当前民法典合同编的编撰中有必要考虑对现行《合同法》第425条内容加以改造和完善，具体思路为：(1)将学说上的居间人义务转化为法定居间人义务，弥合学说与立法之间的裂痕。(2)明确居间人损害赔偿责任为违约损害赔偿性质，但若侵犯委托人固有利益则与侵权责任竞合。(3)明确居间人损害赔偿责任的行为要件为违反法定义务或约定义务，加大约束居间人和保护委托人的力度。(4)明确居间人损害赔偿责任在居间合同项下为严格责任、在居间促成交易合同项下为过错责任，对前者按违约责任通说认定责任，对后者借鉴侵权法中补充责任加以改造。(5)明确居间人损害赔偿范围包括委托人在居间促成交易合同中因居间人过错导致的损害，以可能的高额赔偿抑制居间人欺诈获利冲动。(6)明确若委托人的损害是由居间人行为和交易相对人行为共同造成时，居间人对委托人赔偿后可向交易相对人追偿，防止居间人承担过重责任、交易相对人未承担应有责任。(7)明确居间报酬求偿权丧失的性质和功能为居间人损害赔偿责任的预备。
综上所述，建议《民法典各分编(草案)》第746条【居间人损害赔偿责任】条文设计如下：
计算N帧内运动目标移动的总路程,设定权重P(P的初始值为0),计算N帧内,当前帧运动目标中心位置坐标到初始帧运动目标中心位置坐标的位移距离ΔL[12]。
第一款【居间人义务】：“居间人在居间过程中应忠实、勤勉、尽责，如实报告信息，依约保守秘密，不得损害委托人利益。”
精益生产能否实现与企业中精益思想的普及程度有着很大的关系。一个正在实施精益转型的企业，只有领导者和精益代理人了解精益生产、头脑中有精益思想，那么这个企业的精益转型的推进会十分缓慢，甚至会“夭折”。
第二款【居间报酬求偿权丧失】【责任竞合】：“居间人违反法定和约定义务损害委托人利益的，在所造成损失范围内不得要求支付报酬，报酬不足以弥补损失的应当承担赔偿责任；侵害委托人人身、财产权益的，委托人有权选择要求居间人承担违约责任或者承担侵权责任。”
第三款【居间人的补充责任】：“委托人在居间促成交易合同中因交易相对人行为造成损失的，依法由交易相对人承担责任；居间人对损失有过错的，承担相应的补充责任。”
Judicial Determination of Liability for Brokerage Damages Compensation —And the Theory of Filling Loopholes in Article 425 of the Contract Law by Way of Civil Code Legislation
GUO Ze-zhe
(People ’s Court Siming District ,Xiamen ,Fujian Province ,Xiamen ,Fujian 361000,China )
Abstract ：From the perspective of comparative law, it is a unique creation of China’s civil legislation to stipulate the compensation responsibility for brokerage damages in the sub-provisions of the Contract Law. Due to the lack of inheriting theories and the separation between theories and legislation, it is faced with obstacles to identify the source, nature and limit of responsibility in the process of legal application of article 425 of the Contract Law, and to understand the relationship between the compensation responsibility for brokerage damages and the loss of brokerage remuneration.Article 425 of the Contract Law presents the characteristics of legal loopholes, which should be filled by legal interpretation technology in judicial practice. The interpretation should take effective regulation of illegal brokerage acts and adequate relief of the interests of the client as the main consideration. To be specific, it should be considered that the compensation responsibility for brokerage damages belongs to liability for breach of contract, and the loss of brokerage remuneration is interpreted as the preparation for the compensation responsibility for brokerage damages.The obligation source of compensation for brokerage damages responsibility is interpreted as the generalized obligation of loyalty, and the “truthful report” in the provisions is understood as the representation of the performance of the obligation, so as to establish that “the broker violates the generalized obligation of loyalty by misreporting the situation” as the responsibility legal requiremen.The scope of compensation for brokerage damages responsibility includs the loss caused by the client in the transaction facilitated by the broker, if the damage is jointly caused by the broker and the other party of the transaction, the broker shall bear the supplementary liability.It is suggested that the compensation responsibility for brokerage damages system should be reformed and improved according to the above understanding and application of article 425 of the Contract Law in current civil code legislation.
Key words ：article 425 of the Contract Law; brokerage; compensation for damages; loopholes in law; civil code
*收稿日期 2019-01-25
该文已由“中国知网”(www.cnki.net)2019年5月30日数字出版，全球发行。
作者简介 郭泽喆，男，福建省厦门市思明区人民法院三级法官，主要研究方向：民法、司法制度。
中图分类号： DF525
文献标识码： A
文章编号： 1672-769X(2019)03-0069-11
DOI. 10.19510/j.cnki.43-1431/d.20190530.005
标签：《合同法》第425条论文; 居间论文; 损害赔偿论文; 法律漏洞论文; 民法典论文; 福建省厦门市思明区人民法院论文;