阳光下的“阴影”——《政府信息公开条例》中“不公开事项”之法理分析，本文主要内容关键词为：法理论文,不公开论文,阴影论文,条例论文,事项论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
【中图分类号】DF31 【文献标识码】A 【文章编号】1002-6274(2009)06-010-09
凡是有政府信息公开立法的国家，基本上都是奉行“公开为原则，不公开为例外”之立法例，而《中华人民共和国政府信息公开条例》（以下简称《政府信息公开条例》）却没有仿照此种立法例。其第14条第4款规定：“行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息。但是，经权利人同意公开或者行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的涉及商业秘密、个人隐私的政府信息，可以予以公开。”依照此规定，我们可以推出两个结论：(1)凡政府信息中涉及到国家秘密、商业秘密、个人隐私的，不得公开。(2)但经过权利人同意或者公共利益的需要，政府可以有条件地公开与政府信息相关的商业秘密、个人隐私，但国家秘密除外。
行文至此，我们顿然可以感觉到“国家秘密”、“商业秘密”和“个人隐私”已编织成了“阳光政府”之下的一个“阴影”，如何厘清“国家秘密”、“商业秘密”和“个人隐私”三个法律概念的内涵和外延，事关《政府信息公开条例》所撑开的阳光天地究竟有多大空间的问题。令人不安的是，《政府信息公开条例》对这三个法律概念没有做出限定，在个案中涉及到某项政府信息是否属于不公开范围，基本上属于行政机关的裁量范围。依照经验，过度抽象与不确定的法律概念，往往会导致作为解释者的国家机关独断与恣意的偏见。所以，本文拟对上述三个法律概念展开讨论，旨在提出若干判断标准，以期有裨益于《政府信息公开条例》的实施。
一、国家秘密
（一）法规范的解读
“国家秘密”作为一个法律概念，我国现行宪法已有明确的规定。①我国《宪法》第53条规定：“中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律，保守国家秘密，爱护公共财产，遵守劳动纪律，遵守公共秩序，尊重社会公德。”同法第67条规定：“全国人民代表大会代表必须模范地遵守宪法和法律，保守国家秘密，并且在自己参加的生产、工作和社会活动中，协助宪法和法律的实施。”从这两个宪法条款所规定的内容看，“国家秘密”是与公民（包括人民代表）的义务相关联，是公民宪法上的基本义务之一。但是，一直以来因缺少宪法解释以及宪法在司法个案中的适用，宪法上的“国家秘密”究竟内涵如何界定，一直是语焉不详的。
1988年全国人大常委会颁布了《中华人民共和国保守国家秘密法》（以下简称《保守国家秘密法》）。为了进一步确保《保守国家秘密法》的执行，经国务院批准，国家保密局在1990年5月25日发布实施了《中华人民共和国保守国家秘密法实施办法》（以下简称《保密法实施办法》）。在《保守国家秘密法》实施过程中，部分地方人大和政府也陆续颁布了有关与《保守国家秘密法》配套的地方性法规、地方政府规章，从而进一步提升了保守国家秘密的法律规范密度。上述法律、法规和规章构成了我国当下国家保密法律体系的基本框架。
除此之外，我们在解读《保守国家秘密法》、《保密法实施办法》等法律规范时，还应当关注各个行政机关制定的、具有很强操作性的“国家秘密及其密级的具体范围”一类的“保密规范性文件”。这类“保密规范性文件”对于该部门如何界定“国家秘密”具有相当的可操作性，无疑是有利于国家保密法律制度的实施的。但是，从公民知情权的角度而言，正是这些并不起眼的“保密规范性文件”，在实务中让人颇有“阎王好见，小鬼难缠”之感。
何谓“国家秘密”？《保守国家秘密法》第2条规定：“国家秘密是关系国家的安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。”这是当下保密法律规范体系中对“国家秘密”所做出的权威性解释。国家秘密必须同时由三个要素构成：即关系国家安全和利益，经法定程序确定，在保密期限内限制接触范围。现就此三要素做分析如下：
第一个要素为“内容要素”。它对国家秘密的界定具有实质性的决定功能。国家的安全和利益存亡事关每个公民切身利益，以此作为国家秘密的“内容要素”具有足够的正当性。唯“国家安全和利益”系不确定法律概念，需要在个案中陈述理由之后方能做出判断。对于某项政府信息是否属于“国家安全和利益”的判断，对政府陈述的理由拟采用“无公然、明显的错误与恣意”之标准。之所以采用这样一个低度标准，是因为事关“国家安全和利益”的政府信息一旦公开，往往会给国家带来巨大的损失，有时甚至是难以弥补的灾难。
第二个要素为“程序要素”。某一种政府信息需要列入国家秘密范围，必须通过法定程序，以确保列入国家秘密范围的政府信息之妥当性。法定程序具有防止权力恣意的功能，在国家秘密定义中加入“程序要素”有助于防止“定密权”滥用，尤其是在事后追究公民不履行保密义务责任（如指控公民涉嫌泄露国家秘密罪）时更为重要。因为，依据《保密法实施办法》第38条第2款之规定：“发生、发现泄露行为时，应当依照《保密法》和本办法的有关规定，对所涉及的事项是否属于国家秘密和属于何种密级重新加以确认。”也就是说，有关部门可以对泄露的信息做“事后加密”。但此种加密权力如果任由有关部门滥用，那么对公民的行为很有可能会产生法律上“溯及既往”的效力。
第三个要素为“时空要素”。某一政府信息只有在特定的时空中具有保密性，一旦脱离了这个时空便不具有保密性。如依法解密后的政府信息，就不属于《保守国家秘密法》调整的范围。因此，“时空要素”也是认定某一政府信息是否属于国家秘密要素之一。
尽管我们有了一个如此严密的保守国家秘密的法律体系，但是，如果以法治光谱加以透视，笔者以为至少可以显现出如下三个问题有进一步商讨的空间：
1.“保密规范性文件”。作为对上位法律规范加以具体化的“保密规范性文件”，对于指导下级行政机关如何执行《保守国家秘密法》也是相当必要的。它的主要问题是，如何保证其确定的国家秘密范围与“国家安全和利益”重合。因为，在考虑某一事项是否应纳入国家秘密范围时，有关部门可能都怀有“宁可错杀三千，决不放过一个”或者“多一事不如少一事”的心态。因此，如果细细检读这些有关“国家秘密及密级具体范围”的“保密规范性文件”，那么它们扩展上位法确定的国家秘密范围之趋势是相当明显的。例如，1996年6月6日审计署和国家保密局公布的《审计工作中国家秘密及密级具体范围》规定：“涉及党和国家领导人重要问题的审计调查情况和结果”属于绝密级事项。“省、自治区、直辖市、全国性业务系统（行业）重大违法、违纪案件的有关问题调查情况和结果”属于机密级事项。如果说前项“涉及党和国家领导人重要问题的审计调查情况和结果”尚有“国家安全和利益”的因子，那么把“省、自治区、直辖市、全国性业务系统（行业）重大违法、违纪案件的有关问题调查情况和结果”列入“国家安全和利益”，其扩展国家秘密范围之嫌疑是比较明显的。如采用“无公然、明显的错误与恣意”之标准，应当将这类政府信息剔出“国家秘密”的范围。因此，笔者认为当下有必要依照《政府信息公开条例》的立法精神，依照“无公然、明显的错误与恣意”之标准，对这类“保密规范性文件”进行一次清理。
2.事后加密权。“事后加密权”是在发生、发现泄露行为时，有关部门依照《保守国家秘密法》和《保密法实施办法》的规定，对所涉及的事项是否属于国家秘密以及属于何种密级重新加以确认的权力。②事后加密有助于更加严密地保护国家秘密，对维护“国家安全和利益”是十分有利的。但是，它的缺陷也是十分明显的：(1)在某一事项“泄露”之后引发其是否属于国家秘密之争议，可能是由争议一方的国家行政机关确定，这有违“自己不做自己案件的法官”之正当程序原则。(2)事后加密为公民涉足国家秘密领域的活动带来许多无法预测的风险。如律师在参与诉讼过程接触到的某些诉讼资料，一旦引起是否属于国家秘密之争议，往往会使律师尤其是参与刑事诉讼的律师处于非常不利的地位。因此，如果确有必要“事后加密”，那么应当在制度上加以完善：针对第一个缺陷，事后加密的主体应限于各级国家保密机关；如果保密机关是争议一方面当事人，应当由它的上一级国家保密机关行使事后加密权。针对第二个缺陷，应当确立有利于“泄露嫌疑人”的原则，即在认定争议事项是否属于国家秘密尚无法排除合理异议时，应当做出有利于“泄露嫌疑人”的决定。将此原则运用到《政府信息公开条例》实施中，就应当将此事项划进政府信息“公开范围”。
3.设定秘密权。根据《保守国家秘密法》第11条规定，各级“国家机关、单位”都有国家秘密的设定权，只有在某一事项“是否属于国家秘密和属于何种密级不明确的”时候，才由相关的保密部门确定。也就是说，设定秘密权属于所有的“国家机关、单位”。但是，正如有学者所说：“在这部法律里，在诸如对定密、解密程序、泄密处罚以及救济机制等重要制度设置上远远落后于实际发展的需要。在定密过程中，定密准确与否，保密期限标明的准确与否，完全凭个人感觉而定，严格的保密监督机制没有建立起来。”[1]尽管国务院为细化《保守国家秘密法》而制定了《保密法实施办法》，但是设定秘密权的明确性的原则、标准、程序等保障性、监督性机制等仍然付诸阙如。
法律就“设定秘密权”做出这样的规定，固然是国家秘密与各级“国家机关、单位”的工作有关联，但是，如果没有相关的制度与程序加以规范，“设定秘密权”仍然有被滥用的可能性。笔者以为，面对《政府信息公开条例》的立法精神，对保密范围的确定应当遵守“最小限制”原则和“保密例外”原则，且列入保密范围应当陈述理由并接受上述标准——“无公然、明显的错误与恣意”——的审查。以保守国家秘密为由而拒绝陈述理由，无异于设定秘密权的滥用。当然，这里也可能涉及到需要调整现有《保守国家秘密法》的立法指导思想，使之与政府信息公开立法之指导思想相协调。
（二）相关概念之分析
在《保守国家秘密法》实施过程中，我们还发现了若干出现于立法和实务中与“国家秘密”相关的概念，有的已在实务中引发了个案的争议。本文之所以要提出这个问题加以讨论，是因为这样的概念在客观上有扩展国家秘密范围的功能，与《保守国家秘密法》在内容上有相悖之处。
1.“工作秘密”。“工作秘密”是一个法律概念，已为当下有关立法所确认。如《中华人民共和国公务员法》（以下简称《国家公务员法》）第10条规定，国家公务员应当履行“保守国家秘密和工作秘密”义务。但何谓“工作秘密”，该法律没有做出法律解释。《广州市保守工作秘密规定》第2条规定：“本规定所称工作秘密，是指在各级政府及其行政管理部门的公务活动和内部管理中，不属于国家秘密而又不宜对外公开的，依照规定程序确定并在一定时间内只限于一定范围人员知悉的工作事项。”依照这个地方政府规章的解释，工作秘密不属于国家秘密，但是一旦泄露可能会给本机关、单位的工作带来被动和损害。如果这种必要性客观上确实需要，那么，遇到《政府信息公开条例》时，与“工作秘密”有关的政府信息是否属于“国家秘密”而划入不公开范围？笔者以为，广州市的地方政府规章不能约束《政府信息公开条例》，但是，处于《政府信息公开条例》上位法的《国家公务员法》就不同了。既然《国家公务员法》将“工作秘密”与“国家秘密”并列为国家公务员的保守义务，那么，与政府信息有关的“工作秘密”也应当划入政府信息不公开的范围。在今天的保守国家秘密法律体系中出现这样的冲突，应当归咎于《政府信息公开条例》制定时不周全的考虑，只能留待于日后通过立法修改加以解决了。
2.“内部公开”。《政府信息公开条例》没有规定“内部公开”作为政府信息公开方式之一。不过，在地方政府有关政府信息公开的立法中，却已有这样的立法例。如《广州市政府信息公开规定》第12条规定：“公开义务人的下列内部政府信息，应当实行内部公开：(1)领导成员廉洁自律情况；(2)内部财务收支情况；(3)内部审计结果；(4)公务员人事管理情况；(5)其他应当公开的内部政府信息。”在《政府信息公开条例》下，这种“内部公开”的方式是否还有存在的合法性基础？答案应当是否定的。因为，如果允许这样的公开方式存在并发挥实际功能，那么《政府信息公开条例》所规定的公开范围将可能会被蚕食。比如政府官员的财产申报情况可以通过纳入“领导成员廉洁自律情况”而实行“内部公开”，其客观效果无异于“国家秘密”。这种做法势必会灼伤政府信息公开制度的社会法治形象，留给社会一个政府并不诚信实施政府信息公开的虚伪形象。所以，基于《政府信息公开条例》的立法精神，我们应当否定这种具有保密性的“内部公开”制度。
在实务中，与“内部公开”相关的案例也已出现。如2006年6月15日原告吴某通过政府网站中的“在线回复栏”，要求被告安庆市公安局交通警察支队公告其所依据的安徽省公安厅公交管(2004)314号文件《关于全面实施机动车驾驶人信息卡管理系统建设的工作意见》。被告以该文件是省公安厅实施机动车驾驶人信息卡管理系统建设的一个工作方案，不是向社会发布的规范性文件为由，拒绝公开该文件。原告以被告的行为侵犯其行政知情权并构成了行政不作为为由，提起行政诉讼。经审查，法院以原告无证据证明其向被告提出了要求公开该文件的申请，且被告无在报刊、网站上公布(2004)314号文件的法定义务为由，驳回诉讼请求。③本案中，尽管没有出现“内部公开”之说法，但“被告以该文件是省公安厅实施机动车驾驶人信息卡管理系统建设的一个工作方案，不是向社会发布的规范性文件为由，拒绝公开该文件”之说法，其本意是该“工作方案”属于内部公开的信息，它不对社会公开。
3.“内部资料”。所谓“内部资料”并非属于法律概念，它可以概称为政府内部掌握的、不能或者不宜对外公开的政府信息。比如政府年度的行政复议案件数、撤销率等，甚至把行政复议决定书也纳入“内部资料”。那么，在《政府信息公开条例》下“内部资料”是否属于“国家秘密”呢？如在练某诉上海市公安局交通警察总队、上海市公安局巡警总队政府信息公开案中，原告要求两被告公开《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的参考意见》（以下简称《参考意见》）及《2004年道路交通事故损害赔偿参照表》（以下简称《参照表》）。一审法院经审理认为，练某申请的信息不属《上海市政府信息公开规定》所称的政府信息。原审遂判决驳回练某诉讼请求。练某不服提起上诉。二审法院经审理认为，上诉人要求被上诉人公开的《参考意见》、《参照表》是被上诉人整理的指导内部工作的资料，其中收集的信息，已由相关部门公开；且《参考意见》、《参照表》作为内部工作资料本身不属政府信息，被上诉人不具有公开内部工作资料的法定职责及义务。遂判决驳回上诉，维持原判。④在这个案件中，“内部资料”虽然不属于“国家秘密”，但被法院认为不属于政府信息，所以被告没有公开内部工作资料的法定职责及义务。
在本案中，法院的“高明”之处在于它不判定“内部资料”是否属于政府信息公开范围，而是来一个釜底抽薪的动作，从根本上否定“内部资料”不是政府信息，是否需要公开也就无从可言。《上海市政府信息公开规定》第2条规定：“本规定所称的政府信息，是指政府机关掌握的与经济、社会管理和公共服务相关的，以纸质、胶卷、磁带、磁盘以及其他电子存储材料等载体反映的内容。”依据此规定，此案中的“《参考意见》、《参照表》”等难道不是“政府机关掌握的与公共服务相关的”政府信息？所以，法院的这个判决是值得商榷的。更令人担心的是，如果法院这个判案方法推而广之的话，那么可能会在法定的“国家秘密”之外形成一个不受《政府信息公开条例》调整的、且贴上不属于政府信息的“政府信息库”，无形中起到了扩张“国家秘密”的保守范围。
二、商业秘密
（一）法规范的解读
1991年《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第66条规定：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，需要在法庭出示的，不得在公开开庭时出示。”该法第120条规定：“人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。”这应该是我国法律上最早涉及商业秘密的规定。然何谓“商业秘密”，我国《民事诉讼法》并没有做出进一步的规定。1992年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《民事诉讼法若干问题》）第154条对“商业秘密”首次做出司法解释：“民事诉讼法第66条、第120条所指的商业秘密，主要是指技术秘密、商业情报及信息等，如生产工艺、配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿公开的工商业秘密。”这是我国最早对商业秘密做出的司法解释。然而，这毕竟是一个民事诉讼法上的概念，是否可以资助实体法的需要，从体系解释之角度而言，应无疑虑。
1993年《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第10条中规定：“商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”这是首次在实体法上对“商业秘密”做出的立法解释。1995年国家工商总局发布《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》（以下简称《若干规定》），进一步细化了法律规定中的“商业秘密”概念。《若干规定》在第2条重复了《反不正当竞争法》第10条规定的“商业秘密”定义之后，对该条文中涉及到的若干法律概念做了更为详细的解释：(1)“公众所知悉”是指该信息是不能从公开渠道直接获取的。(2)“能为权利人带来经济利益、具有实用性”是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。(3)“权利人采取保密措施”是指包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。(4)“技术信息和经营信息”是指包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。(5)“权利人”是指依法对商业秘密享有所有权或者使用权的公民、法人或者其他组织。
与最高人民法院的司法解释相比，《反不正当竞争法》及其《若干规定》拓宽了诉讼法上“商业秘密”的内涵，使之更具有可操性。后来，国家工商行政管理局又通过若干规范性文件，对商业秘密的构成要件做出了明确的规定。从上述规定中，我们可以看到判析出“商业秘密”的若干法律要素：
1.秘密性，即不为公众所知悉。这是实务中认定某一事项是否属于商业秘密最为本质的属性。经营主体的技术信息和经营信息秘密性不是无人所知，而是不为公众所知，其内部少数人基于生产、经营的需要而知悉的，不影响它的秘密性。所以，在秘密性的认定上，关键在于公众是否知晓。如在东莞市上海三菱电梯特约销售服务有限公司诉深圳市金巨人电梯有限公司东莞分公司等侵害商业秘密纠纷案中，法院认为，“原告所指称的客户名单如新石竹花园、海港城公司、东莞市大亚爱迪商贸有限公司及寮步镇人民政府等均属于公知领域的信息，其本身不构成商业秘密”。⑤又，在北京谱尼理化分析测试中心诉栾建文商业秘密纠纷案中，法院认为，“就本案来说，双方均认可委托检测协议书、检测流程、报价表由谱尼中心自行在互联网公开，故上述内容均不构成商业秘密”。⑥由此，在法院看来，“公知领域的信息”、“互联网公开”的信息，都不具有商业秘密的“秘密性”。
2.实用性，即能为权利人带来经济利益。保护商业秘密的法律基础是因为它具有实用性，可以为商业秘密的权利人带来经济利益。正是这种经济利益，使权利人产生了需要国家法律对商业秘密加以保护的内在动力。实用性还在于商业秘密易手之后，他人仍然可以利用它为其获取经济利益。例如“客户名单”是否具有实用性问题，在温州嘉田电雕制版有限公司诉薛某、卢某商业秘密纠纷案中，法院认为，薛某“所主张的客户通讯录属于经营信息的范围，这些经营信息的形成是薛某在与客户的业务往来中通过自己的努力，投入一定的时间、人力、物力从不特定的公共信息，形成相对稳定的对产品种类、规格等特定化的客户信息，这些客户已从一般的、不特定的、可从公共信息中获知的庞大客户群中分离出来，成为薛某自己特定的客户群。这些客户名单与薛某的其他经营信息结合使用时，能为薛某在制版业务中带来商业机会和经济效益，具有一定的实用性”。”故法院认为，在本案中“客户名单”具有商业秘密的实用性。
3.保密性，即已采取了保密措施。权利人应当对商业秘密已经采取了必要的保密措施，客观上形成了他人如果通过正当、合法手段不能获取该商业秘密的保护性状态。如果权利人没有采取保密措施，致使商业秘密可为他人正当、合法取得，他就不能主张这一信息是为受法律保护的商业秘密。如在罗森伯格亚太电子有限公司诉李某、张某、刘某等商业秘密纠纷案中，法院认为，“罗森伯格公司与李某、张某、刘某签订的劳动合同虽然有关于‘雇员必须遵守公司有关保密资料的规定并且同意前述公司制定的有关保密事宜的合同’等内容的规定，但由于罗森伯格公司承认并未制定或签订有关保密事宜的合同，也没有证据证明罗森伯格公司制定了有关保密制度的规定，故该劳动合同并不涉及罗森伯格公司涉案经营信息包括前述价格信息。罗森伯格公司对涉案经营信息并未采取不为外界所知的实际措施。因此，罗森伯格公司据以指控他人构成不正当竞争的涉案经营信息并不构成商业秘密”。⑧本案中，因罗森伯格公司对涉案的经营信息未采取保密措施，此经营信息也就不具有商业秘密的保密性之要素。
上述引用的判决，可以为行政机关认定政府信息中的“商业秘密”提供具有较为权威性的参考。我们知道，保护商业秘密在客观上导致的结果是法律对具有竞争性的经济、技术信息的垄断性加以保护，这种保护消极层面表现为影响了科技与社会的进步。因此，在商业秘密的认定上，我们有时的确需要权衡若干种价值的冲突之后，才能做出正确的判定。
（二）个案中的“商业秘密”
市场经济下的竞争残酷性使商家相当重视商业秘密的保护，即使对于自己留在政府持有的档案中之信息，也经常会主张属于“商业秘密”而请求行政机关不得公开。行政机关出于对商业秘密的保护，顺应了商家的要求，对这部分信息加以严格保护。如实务中，查阅“工商档案”被有关行政机关以涉及“商业秘密”为由遭到拒绝者，不乏其人。因为根据《企业登记档案资料查询办法》第7条第2款规定：“书式档案资料中涉及的机密事项，须经工商行政管理机关批准方可查阅。”⑨这里的“机密事项”往往成为他人查阅工商档案遭拒的法律理由。《中华人民共和国行政许可法》第5条第2款规定：“行政许可的实施和结果，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的外，应当公开。”这里也同样涉及到“商业秘密”的界定问题。在《环境信息公开办法（试行）》发布之后，国家环保总局的有关领导就明确指出：“对于污染物排放超标，或者排放总量超过控制指标的污染严重企业，环保部门将公布其名单。这些企业将被强制公布其主要污染物排放浓度和总量，以及超标等情况，而且不得以保守商业秘密为借口，拒绝公开这些环境信息。”[2]这说明，一方面，在环保行政机关看来企业的“主要污染物排放浓度和总量，以及超标等情况”不属于商业秘密，另一方面在实务中的确有“商业秘密”作为一些企业从事违法活动或者拒绝公众监督的“合法”借口的情况。
黑龙江省政府在2005年12月29日公布了《黑龙江省政府信息公开规定》，并自2006年4月1日起施行。哈尔滨市政府于2006年11月22日颁行了《哈尔滨市政务公开规定实施细则》。但是，早在2003年哈尔市就发生了一起政府信息公开行政案件，即王某诉哈尔滨市物价局强制公布经济适用住房的建设成本案。此案涉及到了“经济适用房的价格”是否构成“商业秘密”问题。[3]在本案中，作为被告的哈尔滨市物价局坚持认为“经济适用房的价格”属于商业秘密，所以它拒绝王某要求公开的请求。
作为房地产开发商当然不愿意公开这样的信息，但问题是在本案中，作为物价部门为什么也拒绝公开呢？如果不考虑公务人员在判断商业秘密构成要件的能力问题，那么最可让人们接受的解释是它与开发商之间是否存在着某种不能公开的关系，否则，作为政府的主管部门不会有这样令人生疑的表现。所以，政府信息公开或者说公民知情权是否得以实现，有时还取决于信息持有的行政机关是否与第三人之间有一种“清白”的关系。另外，笔者以为商业秘密具有很强的专业性，一般人即使是法官、行政机关公务员有时也未必有这样的判断能力。所以，设立具有专业性、独立性的“商业秘密专家审查委员会”相当必要。
三、个人隐私
（一）法规范的解读
当下资讯时代的来临，使个人隐私几乎无处可藏。个人在日趋丧失其个性特征的资讯社会中正逐渐被零件化、脸谱化、数字化，人格的尊严、独立因此在强势的国家权力面前，常常被侵蚀、矮化。当下国家权力日益强势的一个正当理由是，现代国家对个人负有“生存照顾”之责任。为了履行这个责任，国家就需要获得相应的、匹配的权力，并为了履行职责的需要而从公民那儿取得大量的个人信息。比如，因发放社保费用的需要，国家必须获得个人的资讯。当个人资讯汇入国家机关档案之后，个人的人格尊严、独立即面临随时可能受到侵害的危险。所以，在世界范围内个人隐私一直是政府信息不公开的事项之一。
1979年《中华人民共和国刑事诉讼法》第111条规定：“人民法院审判第一审案件应当公开进行。但是有关国家机密或者个人阴私的案件，不公开审理。”这是“个人隐私”作为一个法律概念首次出现于我国的法律之中，尽管两者用词略有不同。1988年《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《民法通则若干问题》）中曾提到“隐私”，而非“个人隐私”。《民法通则若干问题》第140条规定：“以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。”这里的“隐私”与“个人隐私”可作同义解释。1991年的《民事诉讼法》有“个人隐私”的规定，但对何谓“个人隐私”并没有做出具体的规定。在1992年的《民事诉讼法若干问题》中，最高人民法院仅仅解释了“商业秘密”，而没有对“个人隐私”做出法律解释，其中原因外界不得而知。检索迄今为止的有关法律、法规、规章乃至最高人民法院的司法解释，有关“个人隐私”更为具体的法律解释一直付之如阙。
在比较法的视野中，我们可以看到，在政府信息公开法的领域中与个人隐私相关联的概念是“个人资料”或者“个人资讯”。前者如台湾所谓的《电脑处理个人资料保护法》第3条规定：“个人资料：指自然人之姓名、出生年月日、身份证统一编号、特征、指纹、婚姻、家庭、教育、职业、健康、病历、财务情况、社会活动及其他足资识别该个人之资料。”但是，在台湾所谓的《政府资讯公开法》中，却使用“个人隐私”作为限制或者不予提供政府资讯的事由。后者如《日本资讯公开法》第5条第1项规定：“关于个人之资讯（除有关经营事业之个人其事业之资讯），其中包括姓名、出生年月日及其他得以识别特定个人之记载（包括借由对照其他资讯，而仍得识别特定之个人者），或虽不能识别特定之个人，但因公开将有损害个人权利、利益之虞者。”从文义看，在日本法上个人资讯应等同于个人隐私。在政府信息公开立法例上，一直存在着隐私保护型和个人识别型的选择。前者是“列为不公开事由之‘个人资讯’，必须界定于得出识别特定个人资讯中，与公领域无关属于一般人不欲为人知之私领域者”。[4]后者则是“只要得识别特定个人资讯，不问其是否与隐私有关，原则上即得不予公开，仅于例外在有该当于条例但书所列举之事由下，始得公开该当资讯，应为立法政策上较佳之选择”。[4]这两种立法例之差别是建立在个人资料并不完全等同于个人隐私之命题的基础上，在法律效果上表现为对个人隐私保护的规范密度上的差别。
“个人隐私”与“个人资料”之间的关系如何界定？笔者倾向于把它们界定为一种从属关系，即个人资讯的核心部分为个人隐私，以此为中心——这个中心笔者倾向于是人性尊严——逐渐向外扩展，离中心越远，其隐私性质也越淡薄。在判断某一个人资料是否属于个人隐私时，我们需要考虑时间、空间以及相对主体等几个参数，在此基础上，再减去公开不伤及“人性尊严”部分的那部分个人资讯，即可以厘清个人隐私的外围边界。此法可称之为“差异判断法”。在厘清个人隐私与个人资讯过程中，我们也可以同时补充采用“拼图说”之方法。此方法之基本思想认为，“许多即使是相当不重要的资料，如果经过用心收集整理，亦能拼合而成一种人格构图，因此亦有造成人格权侵害之可能，……此说之意义在于反对划分简单界限来区别何种资料为重要，何种资料为不重要以决定是否受保护，而认为应就个人处于社会之中的总体关系与价值的衡量来决定保护范围”。[5]此方法以补强“差异判断法”，可以使我们在判断某项政府信息是否含有“个人隐私”的结论更为精当。
我们是否需要从“个人隐私”中提炼出“隐私权”的概念，因为当下我们的法律体系中的确还没有明确的隐私权法律概念，有时也影响到我们展开讨论的顺畅。在议及此问题时，有一种观点认为：“隐私权在我国目前的立法上面，基本上是一个空白。”所以提出用“侵犯人格尊严”来表述。“用这个概念讲这个问题可能更容易被大家所接受”。因为“人格尊严在法律上面比较清楚，从宪法、刑事诉讼法、治安管理处罚法，对人格尊严都有很明确的表述”。[6]笔者以为，“人格尊严”与“隐私权”之间还是有距离的，许多国家在宪法、法律上均同时使用这两个概念，多少也可以说明这一点。况且，从“个人隐私”的法律规定中，提炼出“隐私权”的法律概念其实并不困难。所以，笔者认为隐私权可以成为我国法律上的一个独立的法律概念，期待宪法、法律以后加以明确规定。
（二）个案中的“个人隐私”
随着个人意识的不断觉醒，在公法领域中有关“个人隐私”的法律争议个案不断出现，也引发了学术界和实务界对如何界定“个人隐私”的讨论。比如在闹市区公示不执行法院生效判决的被执行人姓名等是否构成对个人隐私的侵害，在实务上是存有异议的。[7]而近几年来引起社会民众普遍关注的政府官员年收入是否可以作为个人隐私加以保护之争议，也时常见诸报端。对此，郑州市政府有关方面负责人已明确表示：“市长的年收入属于个人隐私，有行政机关对它进行监督和要求申报，但是按规定市长的年收入不属于政府信息公开范围之列，无需向社会公众公开。”[8]郑州市政府已公布实施了《政府信息公开办法》，这样的解释是否符合有关政府信息公开的规定，也不是没有讨论的空间。
与此相关的问题可能更加会令政府方面不安，那就是政府官员的财产申报资料是否可以作为“个人隐私”而不纳入政府信息公开的范围？1995年5月25日发布《关于党政机关县（处）级以上领导干部收入申报的规定》，国家开始推行收入申报制度。由于没有相应的配套制度，领导干部的收入申报效果并不好。2001年6月15日，中纪委、中组部联合发布了《关于省部级现职领导干部报告家庭财产的规定（试行）》，又对省部级现职高级干部申报家庭财产提出了要求，所要解决的问题依然没有从根本上得到好转。现在看来，一个很重要的原因就是他们申报财产的资料被紧锁在官方的保险柜里，列入了“国家秘密”或者“个人隐私”加以保护，从而使财产申报丧失了监督功能。1994年我国曾将“财产收入申报法”列入当时的全国人大常委会立法项目，但迟迟未能启动，其中的原因有关方面也从未向外界说明。
对于政府官员来说，他财产状况、婚姻状况、配偶子女从业情况等“个人隐私”向社会公开，可以为公众行使社会监督提供必要的信息。不过，当政府自己拥有《政府信息公开条例》的执行解释权时，我们指望把这类信息纳入公开范围，难度的确是可以想象的。把政府官员这些信息纳入《政府信息公开条例》中的“个人隐私”，它们就可以躲进《政府信息公开条例》保留的“阴影”里，不需要受到阳光的拷问，这对于民众来说未必是一件幸事，与“法治国家”的精神也相悖。
四、结语：兼论但书的适用
凡被列入国家秘密的政府信息绝对是不可以公开的，因为“国家安全和利益”必须无条件地加以维护，任何一个主权国家都不会放弃这样的原则。但涉及商业秘密、个人隐私的信息是否也有这样的待遇呢？美国联邦最高法院在华伦案(Whalen v.Roe)中表达了这样的观点：基于公共利益的需要，个人隐私是可以有条件的公开。[9]在Chrysler Corp.v.Brown一案中，法院同样认为：“《资讯自由法》规定的例外不是绝对的，行政机关可以在这个例外的范围内公开资讯。”[10]有鉴于此，我们的政府信息公开立法也有这样的一个“但书条款”。《政府信息公开条例》第14条第4款后段规定：“但是，经权利人同意公开或者行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的涉及商业秘密、个人隐私的政府信息，可以予以公开。”也就是说，涉及商业秘密、个人隐私的政府信息只要符合法定条件，并不是不可以公开的。因为，“在适当保护之规则下，维持个人资讯之利用、提供、流通等，系实现现代网络社会中高便利性的优裕国民生活所必要者，且亦有必要透过适当的利用等，确保各种社会制度之公正性，并更提升其公平性、透明性。”[11]所以，我们可以称“国家秘密”为绝对不公开的政府信息，“商业秘密”则是相对不公开的政府信息。
根据《政府信息公开条例》的规定，涉及商业秘密、个人隐私的政府信息可以在符合下列法定条件之一的情况下公开：(1)经权利人同意公开的；(2)行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的。前一个条件在实务中是比较容易把握与操作的，后一个条件因涉及需要界定“公共利益”而变得复杂起来。对于“公共利益”的界定，我们曾在土地征收、房屋拆迁等相关的法律、法规中遇到过，我们的学者也曾经努力地写下一个又一个“公共利益”的定义，但迄今为止还没有拿捏出一个可以为大多数人所接受的概念，倒是法院在个案中静悄悄地琢磨着它的含义，并做出了若干令人信服的个案判断。[12]所以，关于“公共利益”的判断，笔者以为需要借助于个案中的具体案件综合加以判断才是正路，不能籍凭着抽象的定义解释来解决这里所提出的问题。
尽管《政府信息公开条例》规定了不公开的信息限于“国家秘密”、“商业秘密”和“个人隐私”，但由于《政府信息公开条例》是用列举的形式规定了公开事项，所以在实务中必然会出现许多“灰色地带”。在洗白这些处于“灰色地带”中的政府信息过程中，笔者以为，以何种立法指导思想来解释“国家秘密”、“商业秘密”和“个人隐私”三个法律概念，基本上是决定着《政府信息公开条例》实施效果大小的首选因素。
注释：
①但1951年当时的政务院制定发布了《保守国家机密暂行条例》，并未使用“国家秘密”之概念。
②参见《中华人民共和国保守国家秘密法实施办法》第38条第2款。
③参见安徽省安庆市迎江区人民法院[2006]迎行初字第20号《行政判决书》。
④参见上海市第二中级人民法院[2005]沪二中行终字第165号《行政判决书》。
⑤参见东莞市中级人民法院(2005)东中法民四知初字第33号《民事判决书》。
⑥参见北京市海淀区人民法院(2007)海民初字第3051号《民事判决书》。
⑦参见广西壮族自治区高级人民法院(2007)桂民三终字第53号《民事判决书》。
⑧参见北京市高级人民法院(2007)高民终字第184号《民事判决书》。
⑨参见《企业登记档案资料查询办法》（工商企字[1997]389号）。
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