徐芳[1]2003年在《对于关联交易的法律规治》文中提出在本文中，主要论述了对于存在于公司内部以及公司之间的关联交易的法律规治问题。首先，先介绍了关联公司的概念，以及关联公司产生和存在的原因和特点，由此引出关联交易这一概念。然后，简略的介绍了关联交易的概念和法律特征，在此时提出了一个观点：交易表面上发生在两个或两个以上的当事人之间，实际上只有一方决定，因此关联交易很有可能是不公平的。再次，将通过事实中的案例来论述关联交易所存在的问题，一方面是在公司内部的交易由于交易方地位的不同所以导致交易可能的不公平性；另一方面是事实上关联交易的存在会掩盖一些关联公司之间不合法的操作而使市场平衡受到损害。在第四部分中，先简述了关联交易给经济带来的负面作用，然后主要分两个方面介绍了法律上对于关联交易的规治：一是从公司内部关联交易而言，论述了对董事抵触利益交易的规治；二是从公司间交易而言，论述了信息披露制度、股东大会批准制度、股东表决权排除制度等法律规治。最后，论述了我国现有的对于关联交易的法律规治，同时也提出了我国现在的立法对于不断出现并变化的关联交易并不能起到有效的规范作用，还应该在我国现在有的法律规治基础上引进西方国家的一些原则“揭开公司面纱原则”和“深石原则”，这样将更加有利于对我国关联交易的予以行之有效的规治，使法律公平、合理的目标得以实现。
洪兴文[2]2012年在《论行政自由裁量权的伦理规治》文中提出行政自由裁量权,作为法律授权范围内自行判断、自行选择和自行决定的行政权力,其行使过程不可避免地隐含着权力行使者的人性、价值观及道德选择向度等等,可以说,它实质上是一种“法治”授权的“人治”。同时由于其自由性、选择性、相对性和专断性的伦理特质,又可以说它是一种伦理性裁量权。由于它的“人治”和特权色彩,自存在的那天起,法律对它的认可和限制就一起对立地存在着。对行政自由裁量权的控制仅立足于行政法学的和政治学的视角是远远不够的,它还应受到伦理学的关注和伦理向度的规治,这是由其伦理特性和裁量空间的法律盲点所决定的。行政自由裁量权存在的正当性是对其进行伦理规治研究的前提。没有“存在”就没有“规治”生发的基础。人类社会选择法律来治理人性的弱点,同时又由这些有着人性弱点的人们行使自由裁量权来执行法律,如何认识和解决这个“二律背反”问题?只有从“亦善亦恶”的人性前提出发才能得到合理的诠释。另外,适度的行政自由裁量权不但满足了现代服务行政的需要,体现了正义秩序的价值诉求,而且克服了法治内在的不足,补充了法的统治。这些都使其存在得以正当。行政自由裁量权作为一种伦理性裁量权,其行使的过程,与其说是在法律规则框架内对复杂的行政事务采取何种手段、方式和程序的过程,不如说是权力行使者基于什么样的信念及价值追求的一种道德选择过程,因而必然涉及对影响道德选择的相关因素,如道德能力、行政信仰和权力运行的场合力等因素的考量,并由此探索行政自由裁量权在运行过程中可能遇到的价值冲突、伦理困境和出现的道德风险。正当存在的行政自由裁量权并不意味着其必然能够正当行使。如何保障行政自由裁量权在各种价值冲突、伦理冲突和可能出现的伦理困境面前,能够真正实现个案正义和实质正义,显然离不开伦理的支撑和道德的约束。这些伦理的支撑和道德的约束主要是通过一定的伦理原则彰现出来。具体来说,要求行政主体和行政人员遵循公正、理性、诚信、适度和责任原则。通过伦理原则的建构,与法律规则一道形成对行政自由裁量权规制的合力,使行政自由裁量权能在法律框架和道德边界内正当行使。行政自由裁量权逾越边界容易异化,其异化所导致的非正义必须加以伦理的矫治。鉴于权力自身固有的扩张性、自腐性以及权力运行环境的非纯洁性,行政自由裁量权行使中更容易出现张力、异化,甚至独断、专制、暴政等非正义。如何矫治?在分析现有的司法矫治模式的特点和局限的基础上,提出通过德性培育、责任救济、制度良善、正义环境营造等机制和路径对行政自由裁量权的“非正义”进行伦理的矫正和治理。
吴伟[3]2003年在《证券投资基金法律问题及其跨国活动法律监管研究》文中提出本文分为八章，四大部分。第一部分为第一章，主要是对证券投资基金的法律涵义、分类、起源及发展进行了概括性的阐述；第二部分包括第二、第叁、第四章，主要论述证券投资基金的法律性质及特征、法律结构及各国之监管体系等问题；第叁部分主要论述证券投资基金跨国活动中的法律问题，包括各国市场准入机制及国际监管合作。第四部分探讨我国证券投资基金的发展及其法律问题。 第一章为证券投资基金概述，主要介绍证券投资基金的法律涵义、分类及其起源与发展趋势。各国对证券投资基金的名称及定义迥然相异，笔者通过对这一现象背后的法律文化进行了深层的分析。证券投资基金在我国的发展历史不长，不同时期对证券投资基金不同的定义反映了我国在这一领域理论与实践的发展深度。在实践中，不少投资者甚至是部分学者尚未分清证券投资基金与一般的投资基金、基金公司与信托投资公司的区别，因此，为清晰地界定证券投资基金的法律定位，笔者将其与近似法律概念的区别进行了论述。本章笔者重点了阐述证券投资基金的起源与发展：主要是从历史角度来分析投资基金的产生和发展的过程，利用了最新的数据说明证券投资基金的发展现状(全球、美国、英国、加拿大、欧洲、亚洲及中国)，并从证券投资基金的经济功能、各国证券投资基金法律监管的完善、机构投资者的增加、资本市场的国际化四个方面来阐释证券投资基金在全球迅速发展的原因。 第二章论述证券投资基金的法律性质及特征。本章分为六节。第一节论述证券投资基金的法律本质是信托关系，主要通过对信托制度起源、发展及法律特征的研究，推导出证券投资基金的信托制度在现代商事领域的演化结果这一论断。第二节探讨了证券投资基金的法律特征，阐述了证券投资基金同时具备金钱信托、自益信托、集团信托和营业信托四大法律特征，并且体现出所有权与经有权分离等现代企业制度的某些特质。 第叁章从理论和实践两个方面对证券投资基金的法律结构进行了辨析。根据法律结构的不同，证券投资基金可分为信托型和公司型，此为目前之通论。但是，信托型基金内部又有分离论与非分离论之争，前者以德国立法为代表，认为证券投资基金的投资人、基金管理人、托管人之间具有双重信托结构；后者以日本、台湾、韩国立法为代表，认为以上叁方基金当事人应俱受同一份基金契约的约束。结构认识上的差异导致了以上诸国在实践上的迥异。公司型基金则以美国为代表。公司型基金由于设立独立的董事会作为受托人，并赋予了作为公司股东的投资者较为丰富的表决权利以及对基金管理人不满时“用脚投票”的权利，因此具有一定的制度优势，近年来在全球得到了长足的发展，也成为我国《证券投资基金法》立法过程中的焦点问题之一。针对这一问题，笔者从经济学理论和实践角度对信托型基金和公司型基金的制度特点进中国政法大学博士学位论文证券投资基金法律问题及其跨国活动法律监管研究行了较为深入的研究，发现证券投资基金组织形式的选择上，无论从经济学角度还是从法律制度安排的角度出发，都不是一个可以用“孰优孰劣”就可以简单回答的问题。从法律制度设计的角度出发，公司型基金在理论上较信托型基金更能有效维护基金投资人之利益，但是美国基金业的实践证明公司型基金同样会产生投资顾问内部控制、利益输送等问题，基金管理人甚至是董事与投资者的利益冲突是比较严重的;而且从交易成本考量，公司型基金并不比信托型基金更为经济。，因此，笔者提出在公司型基金与契约型基金的模式选择上，各国均不宜照搬别国现成之模式，而是需要结合本国固有的文化背景、法律环境以及商业惯例等因素，全面、综合地进行考量，从而确立起一套适合本国国情并最有利于投资者利益保护的组织形式。在此基础上，笔者对我国证券投资基金的法律结构进行了详尽的论述。虽然在我国证券投资基金业发展初期，也有部分采用了公司型基金的形态，但大多数基金均采用信托制基金形态，以基金契约约束证券投资基金当事人之间的法律权利义务关系。但是，在我国《信托法》出台之前，由于缺乏信托法的指引，以及证券投资基金本身法律结构的复杂性，我国证券投资基金在法律构造及当事人的关系上仍存在相当大的争议。笔者结合《信托法》相关原则，结合我国基金业的实践，提出了共同受托人说和受托人职能分解说。相较而言，受托人职能分解说则更为充分地考虑到了我国现有的法律体制和行业实践，体现现代商事信托的灵活与实用性，并方便投资者权利的行使。我国证券投资基金法律结构上的受托人职能分解说是本文的创新点之一。 第四章论述证券投资基金在美、英、德、法、日及我国台湾、香港地区的发展概况，对以美国为代表的基金业集中监管体制、以英国为代表的自律监管体制、以德国为代表的中间型监管体制进行了重点分析，并探讨了对完善我国基金业监管体系的借鉴意义。 第五章重点论述证券投资基金跨国活动中的法律问题。笔者首先对证券投资基金跨国活动的概念进行了阐释，并将证券投资基金跨国活动划分为跨境交付、境外消费?
吴伟光[4]2018年在《从言论自由制度的本质分析来理解其中国特色》文中认为人生而自由,但是为了获得更大的自由而形成社会组织。由于不同的社会组织的政治基础不同,社会成员在该社会组织中的言论自由的基础和表现也就不同。人类社会典型政治组织形式大致可以表述为"个人—血缘组织—社会组织"、"个人—公权力组织—社会组织"以及"个人—私权与市场—社会组织"叁种形式。在这叁种不同的社会组织形式中,言论自由的政治基础分别是血缘组织、公权力组织和私权利与市场,即企业组织。以美国为代表的西方国家的言论自由制度是上述第叁种形式,因而其理论基础和制度表现都仅仅是这种社会组织形式的体现,没有必然的普适性。中国社会是以中国共产党为政治基础所形成的"人民—中国共产党—社会组织"的社会组织形式,在改革开放之后又借鉴了西方的"个人—私权与市场—社会组织"的组织形式,因此,中国的政治基础具有中国特色。中国的言论自由制度也是在这种政治基础上存在和发展的,具有自己的价值观、制度特征和法律表现。
褚尔康[5]2016年在《新时期中国共产党党内监督思想研究》文中指出中国共产党党内监督,是党按照民主集中制和党要管党、从严治党的方针,通过检查、督促、评价、揭露、举报、处理等方式,对党组织和党员贯彻执行党的路线方针政策、党员履行义务和行使权利、党员领导干部履行职责、正确行使人民赋予的权力、遵守民主集中制等方面行为进行监督和制约,从而保证党的先进性和纯洁性,提高党的凝聚力和战斗力的自我约束、自我规范、自我净化的活动。党的十八大以来,新一届中央领导集体以马克思主义党建学说为指导,对于新时期党内监督建设作出了诸多新的理论阐述和制度安排,提出了许多有创新意义的新思想、新观点。不仅深化了我们党对执政党建设规律的认识,更丰富了马克思主义政党学说的理论宝库,集中反映了新一届中央领导对新时期党建工作特别是党内监督建设的新思考和新认识。因此,系统梳理和分析新时期中国共产党党内监督思想(以下简称新时期党内监督思想)的基本内涵和主要内容,有助于深刻领会中央关于党内监督建设的新思想、新论断；加强党内监督的理论和制度建设,有助于党的各级组织领导广大党员自觉领会党内监督新规律、新特点。在本文研究中,围绕新时期党内监督思想的基本特征,力求从宏观和微观、历史和现实、理论和实践等几个层面构建一个相对完整的理论研究体系。在具体内容上主要分为导论和七个章节：导论部分,主要研究内容是论述新时期党内监督思想的研究目的、理论和现实研究意义、研究内容、方法。在研究动态上,着重从全面从严治党、思想建党、党的作风、党风廉政、制度与党内监督关系等几个方面对国内外研究现状进行了解读,通过分析其中研究的不足,提出本文的主要研究方向。第一章,主要研究内容是新时期党内监督思想的理论基础。在梳理党内监督概念基本内涵和历史发展脉络基础上,围绕马克思主义经典作家党内监督思想和中国共产党党内监督理论与新时期党内监督思想关系进行了论述,并对新时期党内监督思想的基本特征和理论特质进行了分析和解读。第二章,主要研究内容是提出坚定理想信念的“崇高性”是新时期党内监督思想的支柱的理论观点。本章通过进一步阐述坚定崇高的理想信念的总闸门和总开关作用,分析新的历史时期夯实思想建设基础与加强党内监督建设关系问题。特别阐述了思想道德在提升监督自觉性、主动性方面的重要意义,以及如何通过坚定理想信念就如何落实从严治党方针的长期性和常态化,将党内监督与党的思想组织、作风纪律和制度建设等内容相结合的机制和途径问题。第叁章,主要研究内容是提出强化宗旨意识的“人民性”是新时期党内监督思想之内核的理论观点。本章通过重点阐述党内监督建设中“党性”和“人民性”相统一的观点,重点论述了党内监督在社会主义权力监督和制约体系的重要引领作用,提出了加强人民群众监督是贯穿于党内与党外的民主、法律、舆论监督等社会主义权力监督体系主线的观点。第四章,主要研究内容是提出完善制度建设的“法治性”是新时期党内监督思想之途径的理论观点。本章主要围绕阐述依法治国与依规制党的重要关系,提出了党内监督制度法治性建设的重要意义。在具体实现途径方面,通过制度规范性和执行力建设两个维度,论述了充分运用法治思维和法治方法,从制度的规范化和执行力建设入手推进党内监督法规体系建设等内容。第五章,主要研究内容是提出加强从严治党的“全面性”是新时期党内监督思想之重点的理论观点。作为新时期党的建设的重要指导思想,全面从严治党是加强党内监督建设的重要指导思想。本章通过阐述从严治党建设的历史发展进程,进一步分析了全面性基本含义。通过围绕如何实现制度和机制创新,提出了在全面从严治党过程中加强党内监督建设的重要作用和意义。第六章,主要研究内容是提出优化政治生态的“系统性”是新时期党内监督思想之创新的理论观点。通过阐释政治生态恶化与党内监督弱化的直接关联性,提出了通过加强党内监督制度机制创新优化政治生态的具体路径。第七章,主要研究内容是提出应对内外挑战的“长期性”是新时期党内监督思想之发展的理论观点。本章重点分析了新时期党内监督思想在实践运行中面对的严峻挑战,明确提出了全党必须高度重视党内监督建设的“长期性”的理论观点,并从惩防一体目标、教育规制结合、制度机制创新等叁个维度提出了进一步加强和改进党内监督建设的具体途径和方法。
王永杰[6]2007年在《从程序异化到事实异化：以冤案为中心》文中研究表明当前,我国面临着构建社会主义和谐社会、通过程序实现法治的重要任务。但是,我国的司法程序却同时暴露出“有法不依”和“无法可依”这一二律悖反现象。前者表现为法律实施缺乏权威、程序违法缺乏制裁;后者表现为法律不够完善、程序不够完整,背后是程序异化下的司法潜规则盛行,这在刑事司法中表现得尤为明显。这些潜规则很难随着法律修改而根本消除,甚至会具有更强的免疫力,其危害也更为直接和严重,因此,需要充分关注这一问题。与之相关的冤案问题,不仅是一个国内的司法难题,更是人类的司法难题;不仅是一个法律问题,更是一个政治问题。研究这些问题有助于减少冤案、维护法律实施、促进司法和谐、构建和谐社会。本文以冤案的产生(事实异化)与程序违法和缺陷(程序异化)的关系为主线,运用法社会学的观点和方法,对冤案的内在机理、抑制冤案发生的程序制度设计、程序异化如何回归价值本位等问题进行研究。本文的创新之处,表现为理论和方法两个方面。理论创新主要在于以法社会学为理论背景,着眼于冤案的社会结构,从程序异化—事实异化这一主线入手,研究冤案的运行机理及其与程序异化—事实异化的辩证关系,以冤案为视角论述程序正义的必要性与改造途径,程序对于法官职业化、法官中立的刺激作用,诉讼模式的闭合性与开放性,证据规则与自由心证、证据裁判之关系,二审救济功能的改造等;同时引入和创造了若干重要的新概念:借鉴“异化理论”和“程序异化”,提出“事实异化”的概念;引入自然化认识论这一证据法的认识论,对实事求是的认识论进行法学视野下的反思;借鉴“案件的社会结构”理论,提出“冤案的社会结构”、“致冤的社会结构”、“伸冤的社会结构”、“伸冤话语权”、“冤案的免疫机制”和“冤案的自我恢复机制”等概念,运用系统论提出“刑事司法系统论”、“刑事司法和谐论”等概念。方法创新表现为规范研究与实证研究相结合。通过收集关于冤案的原始资料(对冤案发生地的司法部门、当事人和律师进行访谈,查阅历史上冤案的档案资料等),进行实证研究,同时结合法学规范研究,论述宪法与刑事司法互动,实体法与程序法的契合,国内法与国际法的衔接等重要问题。总之,以程序异化—事实异化的范式为主线,以冤案为样本,以案件的社会结构为切入点,运用法社会学的理论和方法来研究冤案所折射的异化本质,具有某种开拓性和创新性。
潘勇[7]2005年在《网络欺诈的规治:理论模型与实践意义》文中提出在互联网经济迅速发展的今天,一个不容忽略的事实是,互联网交易中的欺诈事件时有发生,这些问题的存在制约着网络交易和电子商务的发展,为此,如何解决这些问题就需要我们进行深入的探讨。通过一个产品质量的博弈模型,分析了对网络欺诈进行规治的内在机理,力图为减少和消除网络欺诈提供一个策略思路,并对可能的规治手段包括法律手段、行政手段和道德规范分别进行了论述。
朱川[8]2012年在《有限责任公司股东资格确认问题研究》文中提出本文的研究主题即定位于有限责任公司的股东资格确认问题。论文以平衡股东、公司、第叁人叁方之间利益冲突为价值引导,以股东资格确认问题的法律规治为目的,遵循如下研究进路：从股东资格确认的功能分析、利益分析入手,构建股东资格确认的基本原则,并在基本原则的框架内,把股东资格确认具体依据的证据效力作为分析的中心,在对域外观点进行比较、借鉴的基础上,结合我国学界、立法以及司法的态度,检视讨论原始取得、继受取得和特殊情形下股东资格确认的理论依据与实践基础,并对股权转让、股权继承、股权分割、瑕疵出资、隐名出资、冒名出资等情形下股东资格确认的逻辑和规则、考量的标准和因素、利益的救济和保护予以具体研究,以此尝试就股东资格确认问题的认识和解决,在以下叁个方面有所突破：一是建构符合国际公司立法发展趋势又不失我国本土特色的法律制度,二是确立最大程度平衡相关方利益的确认规则,叁是解决公司治理运作与司法纠纷中的热点和难点,从而拉近理论、立法与实务的距离,为公司法治体系的创新和可持续发展提供参考。除导论外,全文共四章,具体安排如下：第一章对股东资格确认的基本理论问题进行了探讨。本章第一节首先在分析资格的法律内涵,比较相关联的股权、股东与股东资格概念以及股东资格取得与确认关系的基础上,界定了股东资格确认的概念范畴。本文认为,股东资格是出资人因与公司之间建立取得股份的法律关系而具有的法律地位。以股份为纽带,股东资格与股权、股东叁个概念联系了起来。股东资格与股权是同一个取得股份法律关系的两个要素,两者同时产生,兼有财产属性和身份属性,只是侧重不同,股东资格的确认就是股权的确认。股东资格是股东的价值内核,股东是股东资格的外在体现,两者犹如灵魂与躯体。确认的过程即是去除徒有股东称呼之形,彰显股东资格之实。股东资格的确认是以证明股东资格取得的证据为中心的主观活动,股东资格取得是股东资格确认的基础,取得方式的不同会对各类取得依据的证明效力带来影响,进而决定了股东资格确认的标准及规则的差异,本文正是基于不同的取得方式建立了全篇研究的结构。本章第二节、第叁节对股东资格确认从功能和利益两个角度进行了理论分析。成员身份之识别标志、公司治理之架构基础、经济利益之享有凭证、内外纠纷之解决依据是股东资格确认的四大功能。对此加以研究,方能理解股东资格确认问题虽是一个法律技术操作问题,但其背后还隐藏着法律价值的判断问题、法律理念的支配问题,亦体现出就此主题在理论及实践中的研究必要性。围绕股东资格确认存在着股东之间、股东与公司之间、股东与第叁人之间叁大利益冲突。其中公司是股东资格确认指向的逻辑对象。这些利益冲突正是产生股东资格确认问题的内因,股东资格确认规则的建立与适用都应当以前述利益冲突的和谐为价值引导,并落实到本章最后一节所讨论的股东资格确认基本原则的框架内,体现为公示主义等五大原则对股权资格确认的指引作用。第二章着重分析了原始取得时股东资格确认的理论争议以及证据法角度下的适用规则。股东资格确认实质上是探讨表征股东资格的证据采信问题,这—问题完全可以转化为对取得股东资格的各项具体依据的证据法考察,即表征股东资格证据的效力及其效力等级的界定应成为股东资格确认的关键问题。本章第一节首先对域内外的争议加以学理分析,指出英美法系的股东名册主义尚不能适应我国现阶段国情,国内学者的证据叁层次规则过于理想化,大陆法系的两分法理论有可取之处,只是功能性适用并不十分科学。随后本章第二节对出资行为等六类股东资格确认依据加以证据法考察,分析了六类依据在确认股东资格过程中的性质、功能及其证明效力,发现实践中它们均能对股东资格的确认产生影响,只是作用的远近大小不同。基于上述理论梳理和实务检视,本文第叁节以两分法理论为研究路径,尝试建立确认的规则体系,作出如下分析：(1)宏观上,股东资格确认应当是个复合的认定体系,应根据基础法律关系的不同性质对各类确认依据予以综合认定,单纯依靠实质要件标准或形式要件标准是行不通的。(2)中观上,可以为股东资格的确认建立一个“以形式要件为原则、以实质要件为例外”一般适用规则,“以形式要件为原则”是指确认股东资格时形式要件处于相对优先适用的地位,这缘于公司法的团体法性质；“以实质要件为例外”是指如果有充分证据表明实质要件足以推翻形式要件,可由法院采信实质要件,这缘于公司法作为私法的不能脱离意思主义而孤立存在。(3)微观上,具体分析了六类依据的证明效力,重点比较了形式证据要件冲突时的适用规则。这些规则体系及其适用思路大多数情况下也可运用到后两章继受取得时、特殊情形下股东资格确认中去。第叁章是关于继受取得时股东资格确认问题的研究。在继受取得领域,由于原始出资行为已经结束,实质要件的判断作用明显式微,争议的焦点直接演变为形式要件对继受行为和继受行为利益方的影响以及形式要件之间的效力比较上,该部分正是围绕这一焦点选取了股权转让、股权继承、股权分割叁种典型继受取得情形加以具体讨论。一个完整的股权转让行为一般包括：当事人合意转让——股权内部变更登记——股权外部变更登记叁个步骤。在这一过程中,股东资格的确认受到股权转让行为的阶段性、股权转让登记的层次性、登记手续的完备性的直接作用。本节结构上即以此叁方面效力作用为线索分而述之：(1)在行为阶段性的效力影响上股权转让的合同行为,产生合同效力,是股东资格确认的前提；股东转让的交付行为,产生权属变动效力,是确认股东资格的标志；股东转让的公示行为,产生对抗第叁人的效力,是对外公示股东资格变动的事实。(2)在登记层次性的效力影响上,就股东资格的变动,有股东名册登记对抗主义等五种模式选择,本文认为,公司内部股东资格变更未经股东名册登记不生效；经当事人通知,公司怠于变更股东名册登记的视为已变更；公司外部股东资格变更未经工商登记不得对抗善意第叁人。这正与“以形式要件为原则、实质要件为例外”的一般适用规则相吻合。(3)在登记手续完备性的效力影响上,手续不完备将阻却变动效力和对抗效力的发生,进而影响股东资格的正常确认,受让人因此获得违约或侵权救济是属当然。继承时股东资格的确认问题集中于股东资格能否由继承人继承取得以及公司章程在其中扮演了何种角色。本节第一、二部分展开了学术观点的评述和立法模式的总结,以此解决了股东资格能否当然继承的问题,即股东资格虽带有身份属性但不具有人身专属性,更不是身份权,自然人股东的合法继承人可以取得股东资格,只是为维持人合性允许予以限制,并由此分化出股东和章程双重限制、股东或章程单一限制两种立法模式。随后在解读我国新《公司法》第76条过程中,本文发现了我国采取的是章程单一限制的立法模式,但规定尚存不足。由此第叁部分即以公司章程为核心,论述了股东资格继承时公司章程的地位和作用,得出了符合公司章程规定是确认继承人股东资格以对抗公司的核心要件,股东名册记载已不再是发生变动效力的关键证据,而是退居为辅助性手段；第四部分则补充讨论了遗赠时、多人继承时、无(或者限制)民事行为能力人继承时股东资格确认的具体问题,以此作为对《公司法》第76条的完善参考。股权分割的前提是股权共有。因此本节首先讨论了一般共有理论下的股权资格确认问题。对此种情形下股东资格予以确认的意义更多的体现在共有股权的行使方式上,即共有股权只能统一行使,不能由每个共有人分别行使；只能选派代表行使,不能由全体共有人共同行使,一人行使股权的效力及于全体共有人的,这是股份不可分性的要求。离婚是股权因共有关系解除而需分割的典型形式,在前述理论讨论的基础上,本部分即以离婚为例,探讨了夫妻共有股权由双方显名持有和由一方显名持有两种不同情况下,股权分割时股东资格的确认规则。前者因离婚而分割时只是导致股权行使方式的变化,即由婚姻关系解除前的共同行使转变为夫妻双方各自独立行使,双方的股东资格并不会被消灭,而是继续当然地享有；后者离婚分割时未显名的一方并不能当然取得股东资格,而应参照股权转让规则予以适用,即需经其他股东过半数同意,其立论基础仍在于人合性,即避免导致双方离婚的那种冲突被带到公司内部,进而影响股东之间的信赖关系以及公司的正常经营与持续发展。这些规则对其他情形下共有股权的分割具有指导意义。第四章是关于特殊情形下股东资格确认问题的研究。本章分叁节讨论了瑕疵出资、隐名出资、冒名出资情形下股东资格的确认问题。这些情形之所以特殊,一是因为这些情形并不能依据股东资格的取得方式予以划分,在原始取得和继受取得中都可能出现；二是因为这些情形中均存在要件瑕疵甚至要件缺失的特殊情况,正是这些特殊情况导致它们成为股东资格确认中的热点和难点问题。出资是取得股东资格的基本原因,也是股东的基本义务。瑕疵出资直接造成了股东资格确认实质要件的残缺,此时能否再取得股东资格不无疑问。就此,本节在厘清了瑕疵出资的相关概念后,第二、叁部分先后就域外立法进行了考察,就争议中的肯定说、否定说、有限资格说进行了学理分析,进而发现瑕疵出资人的股东资格能否获得确认与一国的公司资本制度息息相关。域外立法对出资与股东资格确认的关系大多未作明确规定,但无论实行哪种公司资本制的国家都不要求出资与股东资格成立一一对应关系,并对股东资格基于“股份取得”而非“出资取得”形成共识。我国新《公司法》资本制由实缴改为认缴的作法已然表达了对肯定说的支持态度。采纳认缴资本制必然会存在公司设立时出资人未出资或未全部出资之前即已取得股东资格的情形,所以出资并不是取得股东资格的先决条件,只是取得股东资格的一种形式,由此可能但不必然取得股东资格。这亦与“以形式要件为原则”的一般规则相符。本节第四部分以类型化的方式分析了实质要件出现瑕疵时会如何影响股东资格的确认：(1)严重瑕疵出资时,因出资低于最低注册资本要求将导致公司人格消灭,而股东资格亦随之消灭；或者资本显着不足将导致公司人格否认,此时仅是在具体法律关系中否认公司人格,进而否认股东有限责任,但股东资格并不消灭,其认定与一般瑕疵出资情形没有实质区别。(2)一般瑕疵出资时,因出资瑕疵将产生一系列不同的救济方式,这些不同的救济方式将对股东资格产生实质影响,但大多数情况下瑕疵出资人的股东资格依然存在,只是将承担相应的民事责任。这就将原先通过否定股东资格来保护相关人利益的模式转化为通过承担瑕疵出资民事责任的方式对公司、其他股东、善意第叁人的利益予以保护,符合公司维持、利益衡平的基本原则。本节第五部分则对瑕疵出资的具体责任形态,主要包括对公司的资本充实责任、对足额出资股东的违约责任、对公司债权人的补充赔偿责任、对股权受让人的权利瑕疵担保责任,予以了分析研究。隐名出资股东资格确认的核心问题可以归结为究竟显名出资人抑或隐名出资人具有股东资格?适用什么标准或证据来认定?围绕这些争议,本节在界定隐名出资的法律内涵后,在第二部分进行了学理分析,英美法系通过信托制度使其得到了很好的处理；大陆法系则出现了形式说和实质说的争论；我国公司理论上存在形式说、实质说、折衷说的分歧,其中折衷说分支之一内外区别说为多数学者所主张。本文则继续坚持“以形式要件为原则、以实质要件为例外”的一般适用规则,并冠之以“修正形式说”：无论在公司内部关系还是外部关系中,以具备形式要件的显名出资人为股东；发生争议时,比较形式要件与实质要件的效力层次。如果形式要件占优,仍以显名出资人为股东,其与隐名出资人之间的问题根据双方隐名出资协议约定处理,独立于股东资格认定；如果实质要件足以推翻形式要件,则以隐名出资人为股东并办理变更登记。随后第叁部分依据“修正形式说”,从适用的一般规则和类型化分析两个层面对隐名出资时股东资格的确认予以详解。前一层次适用的过程谓之为隐名出资人显名化,并对判断实质要件是否占优的考量因素进行了分析,即有成为公司股东的意思表示、有隐名出资协议的存在或实际享有股东权利、有出资或认缴出资的事实、过半数股东同意、无规避强行法的情况。后一层次则是从完全隐名出资与不完全隐名出资角度对“修正形式说”进行了验证,该说均通过了实践检验。本节最后部分通过讨论隐名出资与第叁人利益保护问题,再次证明了“修正形式说”在与外部第叁人关系中的可适性,只不过优先适用的形式要件是工商登记而非股东名册,并且所要保护的是应该是指基于对公司股权工商登记的信赖,以股权为交易标的第叁人。冒名出资包括以根本不存在的人的名义出资并登记和盗用真实的人的名义出资并登记两种情形。本节第一部分先就与冒名出资相关的法律关系进行了分析。客观上,冒名者向公司履行出资义务,并实际参与公司的经营管理、享有权利并承担风险,具备全部实质要件；被冒名者既无出资之意,也无经营之实,但股东名册、公司章程及工商登记等却将其列明为股东,具备全部形式要件。主观上,被冒名者没有成为股东的意思表示,甚至根本不知其名义被冒用。对于冒名出资时谁为股东的问题,根据上述冒名出资的情形及其特征,第二部分进行了类型化分析：(1)在冒用不存在者的场合,被虚构的主体,不可能实际享有股东的权利,出于维护公司团体法律关系稳定,防止股东实质性缺位的考虑,应确认冒名者的股东资格,其冒用不存在者的行为已可推定其本人有愿意获得股东资格的真实意思。(2)在冒用真实存在者的场合,似乎应以公示主义原则为指导,优先适用形式要件,但由于该外观是在其不愿意或不知晓的情况下形成的表象,所形成的形式要件本身就是一个侵权行为,此时应排除“以形式要件为原则”的适用,适用民法意思表示的原则,探究被冒名者主观真实意思而予以区别对待。一是被冒名者善意不知时,其不具有股东资格,对内对外均不承担股东责任,但能否确认冒名者的股东资格,则取决于公司或其他股东是否同意。二是被冒名者非善意已知时,应当视为冒名行为双方已就该冒名行为达成合意,合意的实质在于名为冒名,实为借名。从公司内外关系角度而言,借名行为更符合不完全隐名的特征,因此对借名行为中股东资格的确认应准用不完全隐名出资的确认规则。第叁部分则就因冒名行为产生争议时,司法的介入路径进行了探讨。一旦被冒名者利益受损,其在司法救济上既可以依据公司法提出确认其不是公司股东的确认之诉,也可以依据民法提出姓名权侵权之诉。
刘长秋, 李丽辉, 史聪[9]2017年在《依规治党与依法治国的关系研究》文中研究指明依法治国是中国发展的必然选择。中国共产党在依法治国中居于领导地位,党的领导是全面推进依法治国、加快建设社会主义法治国家最根本的保证。必须加强和改进党对法治工作的领导,把党的领导贯彻到全面推进依法治国全过程。在我国,依规治党不仅具有理论上的必要性,更具有现实的紧迫性。就依规治党与依法治国之间的关系来说,依法治国与依规治党是相互影响,相互制约的。立足于法治的角度上,依规治党的目的是要使广大党员干部形成对作为规则的党内法规之敬畏与尊重,使其能够切实在管党治党方面发挥作用。然而,就目前来看,依规治党无论在依规治党之"规"方面,还是在依规治党之"治"方面,都还显然存在不少亟须改进和完善的问题。为此,需要继续强化依规治党之"规"方面的建设,重视党内法规"立规"的合法性与程序性,加强党内法规之"规"在内容上的规范性与可操作性,推进党内法规制度体系建设;需要改进依规治党之"治"方面的建设,提高党内法规的执行力,并减少和避免党内法规与国家法的冲突与不协调。
李晴[10]2015年在《Robots协议与互联网竞争规治》文中研究说明Robots协议是存在于互联网网页之中的一种文本文档,其用途是对爬虫程序的搜索内容进行规定和限制,为网站的信息提供保护。近年来,有关该协议的互联网竞争行为所产生的争议时有发生,不仅对互联网产业产生了一定的冲击,也反映出对此类行为规制的缺失。因此,有必要结合我国具体国情,构建约束Robots协议相关竞争行为的规范体系,尽快完善对互联网竞争主体法律关系的调整。第一章首先明确了何为Robots协议,并详细阐释了其性质与效力,得出了该协议属于行业惯例,但并不具有法律上的强制力的结论。其次,对互联网竞争的本质进行了分析,将之与私权保护相联系;最后,对本文最核心的问题,即与Robots协议相关的互联网竞争行为进行了叙述,指出了其所反映出的实质问题。本文第二章对于中外有关该协议争议的相关案例进行了梳理,并通过比较得出了各国对于其法律定位的不同认定,以及所采取的不同的保护途径和方式。也为之后关于我国保护Robots协议,规治互联网竞争所应采用的方式做出了启示。本文第叁章从知识产权法的角度出发,讨论在知识产权的视阈之中Robots协议所扮演的角色及作用,并对网页内容与作品的关系以及如何予以保护进行了探究,认为该协议在知识产权法律体系中也不具有正式的法律地位,这种保护方式无法对网页内容提供全面的保护,尤其是那些不能被认定为作品的内容。接下来,本文第四章将Robots协议放置在行业自律的语境之下,对其是否为软法性质的规则加以讨论,得出了协议属于软法,但其效力仍然需要国家强制法律或是有权机关的认可才能发挥的结论;接着就行业自律公约的性质,以及协议作为其中的软法规则所产生的效力进行分析,在肯定了行业自律公约具有的重要作用的前提下,认为仍需对其完善才能使Robots协议完好发挥效力。第五章则将Robots协议与反不正当竞争联系在一起,肯定与之相关的互联网竞争可以受到竞争法的约束,并对该协议与竞争法上商业道德的关系做了辨析,认为二者之间具有相当程度的一致性,也就这类行为的处理方法提出了设想。在此基础上,本文第六章对前述的各种保障Robots协议的方式进行了正反两面的优劣比较,认为应当将诸方法有机结合在一起,才能更好地提供保护,并就具体的操作提供了一些想法,希望能够为这一问题的解决有所助益。
参考文献：
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[9]. 依规治党与依法治国的关系研究[J]. 刘长秋, 李丽辉, 史聪. 南海法学. 2017
[10]. Robots协议与互联网竞争规治[D]. 李晴. 清华大学. 2015
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