论国家政策作为民法法源，本文主要内容关键词为：民法论文,政策论文,国家论文,法源论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
《民法通则》第6条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策”。国家政策为我国民法的法源，①亦作为我国民法的漏洞填补依据，在法无规定时可援用其进行民事裁判。②与其他明确规定民法法源的民法典相比，该条实属特例。《法国民法典》第5条规定：“禁止法官采用确立规则的一般处分对其审理的案件作出宣告。”③《瑞士民法典》第1条规定：“(1)凡依本法文字或释义有相应规定的任何法律问题，一律适用本法。(2)无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判。如无习惯法时，依据自己如作为立法者应提出的规则裁判。(3)在前一款的情况下，法官应依据公认的学理和惯例。”④《意大利民法典》第1条明言，法源包括(1)法律；(2)条例；(3)行业规则；(4)惯例。⑤《日本民法典》第92条赋予与公共秩序无关的习惯以法律效力。⑥如此，堪为比较法上孤例的《民法通则》第6条，所受非议颇多，故在编纂民法总则时，对于其是否保留或者如何改善，确有深入研究必要。 《民法通则》第6条将国家政策上升至民法法源的高度，然而在裁判中利用国家政策进行裁判或者说理面临诸多困难。⑦一是对国家政策介入民事司法之具体适用实证研究不足。《民法通则》自1987年1月施行至今，据第6条对民事判决不在少数。⑧目前实证研究或从国家政策和民事司法的宏观关系入手，⑨或从国家政策在民事司法中微观入口入手，⑩至于前文所提及国家政策在民事裁判中的问题，则鲜有学者论及。(11)二是缺乏对国家政策内涵及其表现形式的界定，也未对国家政策和法律的关系予以明确。现有研究肯认二者的区别，主张国家政策仅能作为法律的补充，(12)至于二者的外延如何、表现形式上如何区分、如何互相渗透等问题，仍未见学者就此撰文。三是国家政策作为法源介入民事裁判之路径不明。对国家政策作为民法法源问题之研究主要在民法教材中稍加讨论，(13)或以“政策”、“公共政策”为题著文，从宏观角度探讨其和法律、法治之关系，(14)对于国家政策能否作为民法法源及其原因并未作深入探讨。(15)近年来对国家政策在民事司法中的适用问题关注逐渐增多，但主要集中于国家政策对民事(司法)裁判或某类(民事)案件裁判之影响上，⑤仍未从正面对其法源问题予以解答。本文拟在前人研究基础之上，以辨析法律与国家政策之区别、范围及各自表现形式和互动途径为前提，以解决国家政策司法适用为目的，探明国家政策介入民事司法的合理、合法路径，进而探明未来《民法典》制定时国家政策的法源问题。 一、国家政策作为民法法源的历史变迁与现实困境 (一)国家政策作为民法法源的历史变迁 国家政策作为我国民法法源，有其客观历史背景。1949年2月中共中央发布《关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》，明确了政策的法律地位：“人民的司法工作，不能再以国民党的六法全书为依据”，人民司法机关的办事原则应是：“有纲领、法律、命令、条例、决议规定者，从纲领、法律、命令、条例、决议之规定，无纲领、法律、命令、条例、决议规定者，从新民主主义的政策”。从新中国成立初期至《民法通则》实施前，我国民事法律、法规相对匮乏，国家政策则成为民事审判的重要依据。该时期最高人民法院的司法解释具有很强的政策性，如《关于贯彻执行民事政策法律的意见》(1979年)和《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》(1984年)，主要是针对适用政策的重要性和如何适用政策进行强调与说明。(17)大部分司法解释不是依据法律作出，而是依政策而作，为解决审判难题。(18)如在《物权法》颁布前，宅基地权属并无法律规定，最高人民法院1986年作出《关于公民对宅基地只有使用权没有所有权的批复》，规定公民只有使用权没有所有权，该规定所参照文件为中共中央1962年颁布的《农村人民公社工作条例修正草案》，最高人民法院的做法即为落实党的政策。(19)1986年公布《民法通则》时，民事活动和民事审判无法可依的局面并未完全改观，不得不借助政策力量调整民事生活，是故有第6条的规定。 在民事司法中，法院亦看重国家政策的地位。法律阙如时，法院往往在国家政策中寻找裁判依据。如在《中华人民共和国城市房地产管理法》(1995年)颁布前，城市房屋产权问题并无法律或中央文件依据，仅依国家政策不允许买卖。(20)最高人民法院1965年公布的《关于城市居民和资本家的城市房屋是否准许买卖的复函》指出：“城市私房的买卖以及城市宅基地是否允许买卖，都是全国性的政策问题，在中央未做出规定之前，法院无权解答。因此，请你院将这些意见报省委审查批准后执行。”可见，在“城市私房的买卖以及城市宅基地是否允许买卖”问题上，最高人民法院不依法规作出判决，而将其引向政策，由“省委审查批准后执行”。而此复函亦通过国家政策和司法解释的双向互动，确立国家政策在处理同类案件中的司法地位。 《民法通则》颁布后，第6条为国家政策介入民事司法提供了明确依据。法院在审理法律无明文规定的民事案件时，有无国家政策支持成为法院是否支持当事人请求的依据。如在审理公有住房纠纷时，法院认为“依据现行的政策法规规定，上诉人应当按照售后公房的标准向被上诉人收取物业管理费”，上诉人主张以商品房标准收取物业管理费的要求也无政策改变为依据，故判决不予支持。(21)由于第6条明确规定民事活动无法律规定要遵守国家政策，众多国家政策如农村建房政策、(22)房地产调控政策、(23)土地承包政策、(24)征地拆迁政策(25)等通过第6条进入法院裁判，成为决定确定当事人间权利义务的依据。 随着民事立法不断完善，国家政策对民事活动和民事司法的影响逐步减弱。此时，国家政策持续通过最高人民法院司法解释对民事司法产生影响。如2009年《最高人民法院关于当前形势下做好行政审判工作的若干意见》(法发[2009]38号)指出，正确处理适用法律与执行政策的关系，努力实现法律效果与社会效果的有机统一。2009年《最高人民法院关于正确审理企业破产案件为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见》(法发[2009]36号)第3条也要求，人民法院商事审判工作要服务于保增长、保民生、保稳定大局，从而将国家的“三保”政策引入破产案件。 纵观第6条的历史变迁，国家政策在民事立法、司法上皆受重视，国家政策介入民事司法的方式亦从初始之直接介入，转变为以其他条文、司法解释为转介介入。一则，随着依法治国不断深入实施，国家政策介入民事司法之方式亦会不断调整；二则，在法治经济和法治社会的背景下，市场经济领域和社会生活领域定将频现国家政策，以弥补民事制定法的滞后性。制定法在内容上的具体性和特定性以及在结构上的相对封闭性，决定了其在具体现实生活中表现的不兼容性以及在司法适用过程中的刻板化和格式化。(26)如此，对国家政策在民事司法中的适用予以反思，探寻国家政策合理且合法介入民事司法的渠道，是研究国家政策民法法源问题必须考虑的问题。 (二)《民法通则》第6条的现实困境 从已有司法实践出发，对国家政策在民事裁判中进行实证考察，找出运用国家政策进行民事裁判时出现的问题，是研究国家政策民法法源地位的起点。 1.作为裁判标准的困境 第6条位于《民法通则》第一章“基本原则”部分，为不完全法条，其缺少法效果部分，只有与其他法条相结合才能开展共同创设法效果的力量。(27)第6条在表述上采“国家政策”用语，《民法通则》其他部分及其他民事法规中却找不到“国家政策”的规定，司法解释亦未明确此题。由于国家政策对民事活动的影响缺少统一的实体标准，如此，法院引据国家政策作为民事裁判依据时易出现“同案不同判”的现象。如“上诉人淮安青浦振昌金属制品发展有限公司与江苏沙钢集团淮钢特钢有限公司租赁合同纠纷案”(28)(以下简称“淮安案”)，该案涉及违反国家政策的合同效力问题。本案争议焦点为：租赁合同得否因违反淘汰落后产能政策而无效？一审法院认为，该案符合合同中约定的因政策原因提前解除合同的情形，淮钢公司有权解除合同；二审法院认为，双方当事人所从事租赁行为，违反国家有关政策和法规规定，损害社会公共利益，租赁合同应当认定无效，改判双方根据过错承担责任。二审法院改变一审法院将淘汰落后产能政策作为合同解除正当事由的判断，借用《合同法》第52条第4款中“公共利益”一款，赋予经济政策直接影响民事活动的效力。(29)然而在另一则涉及违反国家政策的合同效力案件——“崂山国土局与南太置业公司国有土地使用权出让合同纠纷案”(30)(以下简称“崂山案”)中，法院判决却与前案不同。该案焦点在于，双方签订的《国有土地使用权出让合同》是否生效及是否有效，《国有土地使用权出让合同》应否继续履行？最高人民法院认为，据《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《合同法解释(一)》)第4条，山东省人大常委会制定的地方性法规《山东省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》与国土资源部制定的部门规章《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》不能作为认定土地使用权出让合同无效的依据。崂山区国土局未严格执行国家有关政策通过招标拍卖挂牌方式出让本案讼争土地使用权，是造成双方签订的《国有土地使用权出让合同》无法继续履行的原因。该政策方面的程序要求虽不导致本案所涉《国有土地使用权出让合同》无效，但却影响该合同在客观上无法继续履行。 可见，同样为确认违反国家政策的合同效力，若基于《合同法解释(一)》的规定，“淮安案”中国务院规范性文件，“崂山案”中地方性法规、行政规章均不得作为认定合同无效的依据。但“淮安案”一审却不否认合同的效力，仅发生得依合同约定因国家政策而提前解除的情形，二审法院则以“公共利益”一款认定合同无效；“崂山案”则贯彻《合同法》和《合同法解释(一)》有关规定的精神，排除国家政策对合同效力的影响，肯定其对合同履行的影响。可见，由于缺少配套规范，国家政策对合同效力产生何种影响无法明确，致使合同无效还是无法继续履行亦无法统一。 2.作为裁判规则的困境 查我国现行法律，未见对民事司法中“法律”和“国家政策”的范围予以厘定的条款。因国家政策和法律的表现形式难以探明，法官在利用第6条进行裁判说理时便面临依据混乱和说理困难的问题。 首先是裁判依据的混乱。实务中法官援引第6条进行民事裁判的做法为，先点明第6条的规定，进而列出某件规范文件的规定，将其视为国家政策，从而完成裁判。(31)这些规范文件即国家政策的载体，而何种规范文件方可作为国家政策成为民事裁判的依据则莫衷一是。如若全国范围内施行的国务院规范性文件、部门规章为国家政策，那么在地方实行的地方性法规、地方政府规章是否也属于国家政策？市、县一级的规范性文件是否也可认定为国家政策？部门规章在全国范围内施行，能制定政府规章者仅为省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，只能在以上区域施行，地方政府规章是否也应认定为国家政策？实际上，法官在利用国家政策进行民事裁判时依据不一，全国各地各级法院的民事裁判文书均有将以上文件视为国家政策的实例。如将《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》(国办发[1999]39号)视为国家政策；(32)将省级地方性法规视为国家政策；(33)将《上海市关于出售公有住房的暂行办法》(沪府发[1993]44号)、《上海市关于出售公有住房的实施细则》(沪府发[1994]19号文)视为国家政策；(34)还有的将“拆迁领导小组办公室说明”这种仅在市属辖区施行的非规范性文件视为国家政策。(35)此外，很多民事判决不再通过第6条作为引致条款，直接将行政规章、国务院规范性文件、地方规范性文件作为裁判说理的依据。(36) 其次为说理的困难。民事请求和民事裁判需以一定法律依据为基础，法官首先需要对当事人的请求作出分析，明确其请求是否有法律依据，若无法律依据，则应判决不予支持。如判文：“根据《民法通则》第五条、第六条的规定，原告要求被告排除妨害的诉请，经审查不符合该规定的要求，依法不应支持。据此，判决如下：原告张甲要求被告张丙不得妨碍原告张甲居住、使用上海市某室朝南房间的诉讼请求，不予支持。”(37)然而反观第6条规定，此处是否肯认：若当事人的民事请求仅有国家政策为依据，同样可以“存在法律依据”为由而得支持？如在“张××与被告上海市浦东新区××花园业主大会其他所有权纠纷案”(38)中，法院认为，“本案的焦点是被告是否有为原告开具商品住宅维修基金交款通知的法定义务或政策依据。从相关管理部门的情况说明和现行法律法规的规定及政策来看，被告并无为原告开具商品住宅维修基金交款通知的法定义务。原告的诉请缺乏依据，本院无法支持”。(39)此判决承认国家政策可作为支持当事人民事请求的判决依据，其寓意便为：法官在进行民事裁判时，不仅需对民事法律进行筛选和考察，亦需了解国家政策，否则极易得出“当事人请求无法律依据”之结论。果真如此，第6条要求法官不仅要“找法”，而且要“找国家政策”，裁判成本增加，且出现确定“有无法律依据”的说理困难。 适用第6条进行裁判说理时，另一困难体现在对国家政策的引用。此时，法院通常引用某规范文件对国家政策的内容进行说明，此类文件多为国务院规范性文件、行政规章、地方规范性文件等。然而，最高人民法院1986年10月28日发布的《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》(法(研)复[1986]31号)规定：国务院各部委发布的命令、指示和规章，各县、市人民代表大会通过和发布的决定、决议，地方各级人民政府发布的决定、命令和规章，凡与宪法、法律、行政法规不相抵触的，可在办案时参照执行，但不要引用；最高人民法院2009年10月26日公布的《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》(法释[2009]14号)第4条亦明确，“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用”，且第6条补充，“第4条规定之外的规范性文件，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据”。(40)依“法(研)复[1986]31号”和“法释[2009]14号”的内容，民事裁判不得直接引用国务院规范性文件、行政规章和地方规范性文件，其仅可作为裁判说理的依据。因一些法官理论素养参差不齐，有的法官在判决主文部分径直引用“法释[2009]14号”第4条以外的文件进行民事裁判；(41)有些法官并未理解“不得引用”和“可以作为裁判说理的依据”的真意，致使在使用包含国家政策的规范文件进行说理时顾虑重重，不敢直接列出规范文件的名称。在很多裁判文书中，法官先引第6条的内容，其后以“根据有关规定”代替国家政策之文件名称，引出该项国家政策之内容，(42)至于法官之引为何规定，国家政策之具体内容如何，则不得而知。 (三)《民法通则》第6条的出路 依现有民事司法实践。国家政策作为民事裁判规则的方法为：(1)借由《民法通则》或其他民事法规中的规定转介国家政策，成为民事裁判依据；(2)通过第6条的规定，国家政策作为裁判依据；(3)不再利用任何民事法规作为转介条款，径直为裁判依据；(4)通过最高人民法院司法解释介入民事司法。以上四种方式均有不妥之处。 以转介条款引国家政策为裁判规则，由于缺乏配套规范，现有规定和实务亦无统一寻找配套规范的方法，民事裁判时所引规范不一，轻则裁判路径混乱，重则“同案不同判”。因第6条位于《民法通则》“基本原则”一章，若依第二种，民事裁判便违反“向一般条款逃逸”的禁忌，且致法官在利用国家政策进行裁判时出现依据混乱和说理困难的问题。为规避上述难题，众多判决引用行政法规、国务院规范性文件、行政规章和地方规范性文件为裁判依据。如此，此类国家政策便以“隐性”方式成为裁判规则。但以“法释[2009]14号”精神，民事裁判不得直接引用国务院规范性文件、行政规章和地方规范性文件，法院之做法便违反民事裁判规则。“法释[2009]14号”虽肯认司法解释直接适用之“特权”，但国家政策林林总总、灵活多变，何种政策可经最高人民法院转为司法解释，仍非轻易辨明之事。是故，现行国家政策作为民事裁判规则之方法亟须修正。 第6条将法律与国家政策并列，容易得出“法律”之外的规范文件均属于国家政策的结论。在全国人大及其常委会制定的法律与国家政策之间，连接着行政法规、地方性法规、行政规章、国务院规范性文件、地方规范性文件等众多规范，如何明确“法律”和“国家政策”之界限？ 辨明国家政策的内涵及其表现形式，才可通过相同或相似概念找到配套规范；明确法律及国家政策的界限，法官在裁判说理时才可区别对待法律及国家政策，按照各自特有的裁判规则进行民事裁判。 二、法的适用上的法律与国家政策 (一)法律与国家政策的区分及融合 《民法通则》用词简练地规定了民事活动(民事裁判)与法律的关系，即民事活动(民事裁判)应依法律。法律适用首先需明确“法律”的范围。《民法通则》第6条中的“法律”应做广义理解。依《立法法》第2条，并结合其他规定，“法律”一词可在三个层次上使用：最严格者，仅指由全国人大及其常委会制定的法律；其次，亦包括行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例；最广义者，再加上部门规章及地方政府规章。(42)“法(研)复[1986]31号”及“法释[2009]14号”亦切合此意，即民事裁判只能引用全国人大及其常委会制定之法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，至于行政规章、行政主体发布之命令、指示、规章、决定、决议等规范性文件只能作为裁判说理的依据。如此，是否可以认为第6条中的“法律”指前者，后者统为“国家政策”？ 依“法(研)复[1986]31号”及“法释[2009]14号”之裁判规则及裁判文书，无论直接引用或适用于说理部分，已完成第6条中遵守国家政策的任务。然而第6条的目的是实现国家政策对民事权利义务关系的影响，“法律”和国家政策对民事法律关系产生的影响截然不同，明确区分“法律”和“国家政策”的实体后果具有重要意义。因此，“法(研)复[1986]31号”和“法释[2009]14号”只提供了司法技术意义上“法律”和“国家政策”的范围，二者的界限仍未明晰。 事实上，对法律和国家政策进行明确区分并非易事。近年来，关乎政策与法律关系的讨论显减少趋势，学者趋向认同二者“相互交融”、“相互联系”、“密不可分”。(43)从外延上看，公共政策范围很广，其载体一是公权力制定的一切战略、规划、计划、条例、规章、政令、声明、指示、管理办法、实施细则等，也包括法律、法规在内；二是体现为政府机关或执政党的一般性文件，如通知、决定、宣言、声明等，即通过行政系统或党务系统下发的文件。(45)有学者以法律及国家政策的关系为基础，明确国家政策的定义：法律是指国家法律这种形式(或扩大到行政法规、地方法规或自治条例和单行条例)、同时包括这些法律所规定的国家政策和行为规则；国家政策是指除国家法律以外的国家政策的其他表现形式、同时包括通过这些形式所规定的国家政策。在国家政策的表现形式上，各种文字材料是国家政策最基本、最可靠的表现形式。典型者为国家法律或法规、党的政策文件、党的领导机关与国家机关联合发布的决定、决议、通知等文件。(46)实际上，因法律与国家政策相互交融，国家政策既可成为宪法、法律、行政法规等文件的内容，亦可表现为行政规章和其他规范性文件。正是由于法律和国家政策往往无法区分，一些法官在实际判案时会将法律规定作为政策运用。(47) 国家政策与法律的相互交融还表现在“政策合法化”和“政策法律化”这一运动过程中。政策合法化，是指法定主体为使政策方案获得合法地位而依照法定权限和程序所实施的一系列审查、通过、批准、签署和颁布政策的行为过程。《宪法》第89、107条规定了国务院、地方政府制定行政规章、其他规范性文件的权力，国家政策可通过此类文件取得合法性。政策法律化则是享有立法权的国家机关依照法定立法权限和程序将政策转化为法律的立法活动。政策合法化属于政策制定的范畴，政策方案未经合法化就不具有执行效力，政策法律化是政策合法化的一种重要又特殊的形式，政策转化为法律，当然就获得了合法地位。(48)政策既可成为法律本身，又可作为法律之外的其他合法规范存在。一则，法律与国家政策相互包容，即法律中有政策，如“计划生育”的国家政策在《宪法》第25条明确提出，“保护环境”的政策在第26条提出，“改革开放”的政策在序言中明确提出并在第18条中体现，而《人口与计划生育法》、《环境保护法》则是上述国家政策的体现和落实。二则，并非所有规范文件中均包含国家政策，是故，将行政规章、其他规范性文件视为国家政策并不科学，只能认定其为国家政策的潜在载体。 (二)国家政策与法律背后的法治逻辑 国家政策之所以与法律相互融合，在表现形式上很难区分，其深层原因在于，国家与法律本身具有某种程度上的统一性。自然法学派代表人物洛克认为，立法或者最高权力机关不能以临时的专断命令进行统治，必须以颁布过的经常有效的法律进行统治。同时，立法机关不能把制定法律的权力转让给他人。(49)公法理论代表人物狄骥认为，宪法上关于分权的限制性规定都是无力的，因为事实总是比宪法规定更为有力。“行政机关颁布命令的权力一直在不断地扩张，并且我们也确实制定了某些不可能仅仅关乎法律的执行的规章。因此，除了被恰当地称之为‘立法’的法律以外，还同时存在着一种真正具有行政性的，并且对个体公民、行政人员以及法院都具有与正式制定法一样的强制力的立法”。(50) 分权原则将立法权与司法权分开，认为行政机关治理国家的内部规范和命令与立法机关颁布的法律处于不同秩序之内，这是国家和法律二元论观点。纯粹法学创始人凯尔森在对国家和法律二元论进行批判后，提出国家和法律秩序合一的观点。他认为，正如社团并不同于它的构成秩序一样，国家作为一个法律上的共同体不是一个和它的法律秩序分开的东西。国家的秩序与国家的法律秩序并非两个不同的规范性秩序，我们称为“国家”的那个共同体就是“它的”法律秩序。(51)所有“以国家名义”的命令都来源于单独一个统治者的国家是没有的，有的始终是一个以上的发命令的权威、始终是许多实际的统治关系、无数的命令行为和服从行为，使这许多关系和行为具有统一性的只是所有各种命令行为和服从行为都据以发生的法律秩序的统一性。(52)国家既可以制定法律，也可以发布国家政策，国家政策既可以通过法定的形式合法化，也可以法律化。如此，国家和法律之统一性表现为国家政策和法律规定的统一性。 当宪法给予某些行政机关以制定详细法律条款的一般规范的权力，这些一般规范，并不是所谓立法机关发布的，而是由其他机关在立法者所发布的一般规范基础上发布的，它们被称为条例或命令。(53)在我国，能够制定和发布政策之主体颇为广泛，《宪法》第89条和第107条分别授予国务院和县级以上地方各级人民政府依照法律发布决定和命令的权力，有立法权的地方人大及其常委会也可以通过制定法律、法规将这些国家政策法律化。如此，我国国家政策的表现形式就扩大到各种法律、行政法规、单行条例、自治条例、行政规章、其他规范性文件等。国家政策与这些表现形式相融合，最终构成国家与法律在规范上的统一。 马克思主义认为，法律是统治阶级意志的体现，“占统治地位的个人除了必须以国家的形式组织自己的力量外，他们还必须给予他们自己的由这些特定关系所决定的意志以国家意志即法律的一般表现形式”，“由他们的共同利益所决定的这种意志的表现，就是法律”。(54)法律和政策都是维护政治统治的工具，法律本身就是“一种政治措施，一种政治”。(55)新中国成立后，国家政策代替法律成为民事司法的依据，在法律缺乏时利用国家政策进行裁判，法律法规、司法解释等贯彻、吸收国家政策，也是因为社会主义国家政策和法律在本质和表现形式上之统一性。 是故，从民事裁判规范的角度出发，第6条中的国家政策不具有单独的表现形式，而是承载于狭义的法律、行政法规、行政规章和各种其他规范性文件，只要国家政策可通过以上表现形式运用于民事裁判，其自然可以成为民法法源。 三、从国家政策到司法解释：通过最高人民法院的国家政策适用 (一)国家政策进入民法法源依据的路径 魏德士认为，任何具体法律规范都必须被理解为是和谐的整个法律制度的一部分，都必须在这个统一的法律体系中规定，并根据其调整目的来解释。法律适用于个案的标准不是具体规范，而是作为评价统一体的法律制度。(56)在这种统一的法律制度中，各种规范间表现出一定的等级关系，即高级和低级关系。低级规范的创造由高级规范决定，高级规范又由另一更为高级的规范决定，最终构成法律秩序的统一体。(57)“法律制度的阶梯结构”表明了法律渊源的等级性，(58)这种位阶结构对于法律适用者具有约束力，在寻找适用于个案的法律规范时，它提供了重要的指引。(59)由于国家政策蕴含于各种规范之中，国家政策的司法适用就要遵循这些规范各自的适用规则。 “法释[2009]14号”第4条、第6条，即为此类“法律制度的位阶结构”的体现：法律、法律解释、司法解释、行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例属于裁判规范，国家政策可借由此类规范直接作为民事裁判之依据；而行政规章、其他规范性文件在民事裁判中只为说理规范，不得在裁判主文部分引用。如此，以行政规章、其他规范性文件为载体之国家政策又应如何适用于民事裁判呢？ 从民事裁判文书的结构看，其包括首部、正文、尾部三个部分，其中正文部分又可以分为事实部分、理由部分、裁判主文部分。行政规章、其他规范性文件只能作为说理规范出现在说理部分，全国人大及其常委会制定的法律、法律解释、司法解释、行政法规、自治条例、单行条例则可直接作为裁判规范出现在判决部分。从逻辑关系上看，判决主文中引用的法律规范即可解决民事纠纷，裁判理由中出现的规范文件则对判决主文中的文件起补充作用。由此可以认为，理由中的规范和主文中的法律规范必须具有某种联系，方可作为裁判说理的依据。此种联系，即为国家政策介入民事司法的通道。 “法释[2009]14号”第6条明确了行政规章、其他规范性文件在民事裁判中的适用方法：根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。民事裁判的依据仍然是法律，即便作为说理依据也要和法律有某种联系，方能最终得到法律的支持；“审查”即对这种“联系”的审查，而“联系”的认定，需要借由法官的自由裁量；“合法有效”即对行政规章、其他规范性文件的合法性审查，要求其不违反宪法和法律的规定。“法释[2009]14号”提供了国家政策在民事裁判中的规范基础。国家政策的不同载体根据各自的裁判规则适用于民事司法，行政规章和其他规范性文件则在不违背宪法、法律的规定的前提下，借由和其他裁判规范的联系成为裁判说理的依据。 (二)人民法院的公共政策创制功能 据《民法通则》第6条之意，国家政策的适用，是因为“法律没有规定”，寓示法院使用国家政策的漏洞填补功能。上文所述国家政策的适用方式，仍需借由自由裁量确定裁判规范与国家政策的联系，方能顺利介入司法裁判。可见，人民法院在国家政策成为民法法源之路上意义重大。 国家政策本为政府行政权的产物，司法机关理应适当尊重，对善意而合法地行使行政权所制定的公共政策予以必要支持。(60)然而政策及社会条件的变化及不同部门制定的政策间冲突，必然导致不同时期、不同部门间法律规范的冲突，从而导致法律稳定性与统一性的破坏。(61)因此，人民法院引国家政策人民事司法，亦需积极应对且统一规则。 “法(研)复[1986]31号”及“法释[2009]14号”即提供了最高人民法院公共政策创制规则。首先，国家政策可通过最高人民法院司法解释，成为“法释[2009]14号”所主张的裁判规则，径直适用于民事裁判，实现国家政策的司法适用。此种做法最高人民法院采用已久，如1979年《关于贯彻执行民事政策法律的意见》及1984年《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》，均为法律尚未健全，采党的政策及国家政策为“临时法律”之法。又如最高人民法院发布的《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》(法释[2003]1号)、《关于当前形势下进一步做好房地产纠纷案件审判工作的指导意见》(法发[2009]42号)，分别意在落实国务院之“企业改制政策”、“三保政策”。我国法律体系虽未明文规定司法解释的法律地位，但《各级人民代表大会常务委员会监督法》(2007年)已将最高人民法院法律解释作为规范性文件纳入备案审查范围。司法解释吸收、反映国家政策，并直接适用于民事裁判，为国家政策介入民事司法的“显性渠道”。 其次，人民法院通过对国家政策各种载体之行政规章、其他规范性文件的合法性予以审查，在不与宪法和法律相悖时，找到其与其他裁判规范的联系，成为民事司法的说理规范，落实于民事领域。此种通过其他规范与国家政策的联系，为国家政策介入民事司法提供转介，是谓国家政策介入民事司法之“隐性渠道”。 (三)国家政策介入民事司法的显性通道 “法释[2009]14号”第4条明确，民事司法可直接适用司法解释进行裁判。凯尔森认为，一般规范为了适用于现实，必须加以个别化和具体化。为了达到这个目的，必须确定一般规范中抽象化的内容是否已经具体化地出现，以便一般规范所抽象地决定的制裁，可以具体地命令和执行。(62)《人民法院组织法》第32条指出，“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。”从规范的等级体系看，由高等级的规范具体化而来的低等级规范自然也具有效力，当最高人民法院的司法解释属于对法律的个别化和具体化时，也应当有效并适用于司法裁判。 国家政策通过司法解释介入民事司法的渠道，一是国家政策作为解释法律的重要参考。国家政策的内容往往体现一定社会效益，而最高人民法院在众多司法解释中强调，要“正确处理适用法律与执行政策的关系，努力实现法律效果与社会效果的统一”，(63)如《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》、《最高人民法院关于正确审理企业破产案件为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见》等都体现了国家经济改革和宏观调控中制定的“公司制改造”政策、“三保”政策、“国家产业结构调整”等政策。 二是国家政策变化决定司法解释的制定与废止。在经济体制改革过程中，经济体制改革及其引发的社会关系变迁，不仅直接挑战原有的法律规范，也使司法裁判面临艰难选择。而立法活动的滞后使司法解释成为缓解这一冲突的首选方案。因此，政策的变化成为司法解释废止、修改、制定的重要动因。(64)如在企业改革背景下，最高人民法院制定下发了以规范企业破产并借破产之机逃废债务为主要内容的司法解释通知和意见，(65)从而落实企业改革政策。最高人民法院、最高人民检察院在1994年清理第一批司法解释时，发布《关于废止1993年底以前发布的部分司法解释的通知》(法发[1994]21号)，明确指出废止的原因即“抓紧对过去的司法解释进行清理，对其中不适应加快改革开放和经济建设要求的，分别不同情况，进行修改、补充或者废止”。(66) 三是司法解释作为协调国家政策与已有法律规定冲突的中介。出于社会改革或者应对特殊形势的需要，国家政策有时会与法律发生冲突，最高人民法院的司法解释则可将政策融入，从而调解国家政策与法律的冲突。如国家推行的政策性破产政策，特别是有关政策性破产的清偿顺序的规定，是对《企业破产法(试行)》(1986年)内容的突破，从而使法院面临裁判依据的冲突与选择。国务院1997年的规范性文件关于破产企业用于抵押债权的土地使用权拍卖后优先用于安置职工的规定，已经破除了原有破产清偿顺序的法律规定，为此最高法院制定司法解释规定对政策的优先使用，作为特定情形下适用法律的例外。(67) 值得注意的是，由于法院在民事裁判中可直接将这些蕴含国家政策的司法解释作为定纷止争的依据，容易造成国家政策的不利后果在司法裁判领域扩散。既有研究成果表明，政策制定时信息获取不足、经济分析缺乏、利益保护的简单化处理等是导致类似公共政策出现意外后果的主要原因，而在根本上是源于公权力机构对自身能力的过度自信以及对私权主体行为复杂性的认识不足。(68)因此，为防止国家政策的不利后果在司法裁判领域扩散，在将国家政策融入司法裁判的过程首先要考虑司法解释之外的渠道，对于对社会发展具有重大意义、必须通过司法解释予以调和的国家政策，法院可通过司法解释予以吸收，但要进行慎重的成本分析，只有那些能使“效益最大化”的国家政策才可被引入裁判过程。(69) (四)国家政策介入民事司法的隐性通道 前文所述，当国家政策表现为法律及法律解释、司法解释、行政法规、地方性法规、自治条例或者单行条例时，可直接作为民事裁判之依据；而当国家政策的载体为行政规章、其他规范性文件时，则需借由和这些裁判依据的联系，成为裁判说理的依据，介入民事裁判。这些联系，或是对民事法律的具体化，或是对民事法律的补充。(70) 首先是行政规章、其他规范性文件与法律的联系。对民事法律的具体化，如国务院规范性文件《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》(国办发[1999]39号)中“加强对农民集体土地的转让管理，严禁非法占用农民集体土地进行房地产开发”的规定，与《土地管理法》(1999年)第63条中“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”的规定。对民事法律的补充，如《上海市空调设备安装使用管理规定》(2007年12月13日上海市人民政府令第79号公布)第12条“空调设备安装应当选择尽可能远离相邻方门窗的部位”，作为《民法通则》第83条“正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系”的补充。其他联系仍可由法官根据自由裁量予以确认。 在基本民事法律之外，还有许多被定位为特别民法的法律，许多特别民法本身，就是国家管制的工具或替代，(71)那些管制色彩浓厚的行政规章、其他规范性文件也恰好可通过这些特别民法介入民事司法。如土地承包合同纠纷问题，因土地承包在我国经济基础和社会生活中占有重要地位，国家对土地承包亦做出特别规定，并通过政策变动保护广大承包户的利益，众多《合同法》未规定或具体化的事项，需通过政策文件借由《农村土地承包法》完成。如在提前收回发包土地问题上，国务院规范性文件《国务院办公厅关于妥善解决当前农村土地承包纠纷的紧急通知》(国办发明电[2004]21号)第4条“不得以欠缴税费和土地撂荒为由收回农户的承包地，已收回的要立即纠正，予以退还”的规定，通过《农村土地承包法》第26条和第35条“发包方不得假借少数服从多数强迫承包方放弃或单方解除承包合同，收回承包地”的规定，落实保护承包户利益之政策。(72)除了《农村土地承包法》，还有大量民事特别法可为国家政策的介入提供通道。如在劳动合同纠纷中，地方规范性文件《福建省国有企业富余职工安置实施办法》(福建省人民政府令1995年第24号)中关于富余职工的安置和招收规定，通过《中华人民共和国劳动法》第27条关于优先录用被裁减的人员的规定，介入民事司法。(73)此类案例表明，众多民事特别法正是作为国家政策载体的行政规章、其他规范性文件借以介入民事司法的依据。 其次，为行政规章、其他规范性文件和行政法规、地方性法规的联系。“法释[2009]14号”第4条指出：(民事裁判文书)对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用。民事裁判中将行政法规、地方性法规作为裁判依据的条件是“应当适用”，由于《立法法》第86条第2款规定行政规章和地方性法规效力相同，此处“应当适用”便可参照行政规章“经审查认定为合法有效”之内涵，即行政法规、地方性法规适用于民事裁判之条件为：不违反《宪法》和民事法律，且适用的内容应该限定为行政法规、地方性法规中之特别民事规定。因众多行政规章、其他规范性文件往往都是行政规定的具体化或补充，只要有了与这些行政法规的联系，国家政策的载体也就可以借此成为裁判说理的依据。在司法实践中，大量民事判决正是依此路将国家政策引入民事裁判。如部门规章信息产业部《互联网电子公告服务管理规定》(2000年第3号令)通过行政法规《互联网信息服务管理办法》(2000年9月25日中华人民共和国国务院令第292号公布，根据2011年1月8日《国务院关于废止和修改部分行政法规的决定》修订)中关于互联网侵权的规定，影响侵权责任的认定；(74)部门规章交通运输部《道路旅客运输及客运站管理规定》(2005年7月12日交通部发布，根据2012年12月11日交通运输部令2012年第8号《关于修改〈道路旅客运输及客运站管理规定〉的决定》第4次修正)第5条规定的客运车辆“禁止挂靠经营”，通过《道路运输条例》禁止“班线客运经营权擅自转让”的规定介入民事司法；(75)地方性规范文件《上海市商品住宅物业管理服务收费暂行办法》(1996年)通过《上海市居住物业管理条例》(1997年)解决物业纠纷；(76)等等。 四、国家政策在具体民事法律关系中的适用 (一)国家政策在合同关系中的适用 西方国家合同法信奉合同自由原则，但是在合同违反法律或者违背善良风俗(德国)，或者“违背善良风俗或公共秩序”(法国)，或者违背“公共政策”(英国与美国)时，没有一个国家的法律制度放弃将这种合同宣告为无效的权力。(77)我国则通过《合同法》第52条实现，其中第4款“损害社会公共利益”和第5款“违反法律、行政法规的强制性规定”，是国家政策介入合同法律关系的重要渠道。当国家政策以法律、行政法规之外的规范性文件作为载体出现时，虽然不能根据第5款决定合同无效，但是可以根据第4款的“损害社会公共利益”为依据判断其效力。法院可以合同违反某项重大的国家政策、损害社会公共利益为由宣告合同无效，如在“淮安案”中，二审法院认为，“它(国务院规范性文件)是国家为实现经济结果调整和经济发展方式转变而采取的关乎国家经济和社会健康发展的重大举措，直接关系到我国社会资源的合理利用和自然环境的有效保护等社会公共利益问题，亦符合《环境保护法》关于‘国家采取有利于环境保护的经济、技术政策和措施’的原则规定”，从而认定其损害了社会公共利益，认定合同无效。 除了着眼于合同的效力，国家政策还可通过众多条款和制度介入民事司法，实现对私法契约的控制。典型的即利用公法范围内的行政程序，如审批、登记等，间接通过合同履行制度来实现对合同的控制。如在审理房屋买卖合同中，当事人签订的房屋买卖合同违反国务院规范性文件和地方规范性文件中的限购政策，法院认定合同有效，但是由于房屋无法过户登记，房屋买卖合同已经无法继续履行，因此支持原告要求解除合同、返还定金的请求；(78)租赁合同中对出租房屋和承租人资格的审查登记制度等。国家政策的实施或变更往往对当事人的合同履行产生重要影响，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第26条关于“情势变更原则”的规定，对于落实国家政策具有重要意义。如在“连青与高扣生房屋买卖合同纠纷案”、(79)“刘丽丽与段瑞民房屋买卖合同纠纷案”(80)中，由于国家政策的实施，导致合同无法继续履行，法院在承认合同效力的基础上，支持当事人关于解除合同的请求，从而落实国家政策。此外，《合同法》中当事人的约定解除、对“不可抗力”采扩大解释后的法定解除、合同法律上和事实上无法履行违约责任追究等规定，都可成为国家政策介入民事司法的重要渠道。 (二)国家政策在侵权关系中的适用 我国未明确规定违反保护他人法律的侵权责任，但是在实务中存在众多将管制规范运用到侵权纠纷的案件。如在“陆耀东诉永达公司环境污染损害赔偿纠纷案”中，法院依据上海市质量技术监督局发布的《城市环境装饰照明规范》的规定，判定被告设置的路灯引起光污染，应当停止侵害；(81)据此，有学者主张，可以将管制规范作为违法性依据或者社会生活上的注意义务依据从而作为确定侵权责任的依据。这里的管制规范，既包括法律、行政法规，也包括规章等，还包括经法律、行政法规授权而成为规范性的各种国家标准、技术标准。(82)《侵权责任法》也允许管制性规范作为确定侵权存在或者明确侵权责任的依据。第48条规定机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任；第58条第1款规定医疗机构在违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定时的过错推定责任；《医疗事故处理条例》将医疗事故界定为医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故等。这样，国家政策就可通过这些管制规范介入侵权纠纷，实现对侵权行为的规制。 除了管制规范，国家政策还可通过侵权责任的构成要件，对侵权纠纷裁判产生影响。如在损害的认可上，国家政策的存在可以成为认可“法律上的损失”的基础；(83)在过错认定上，国家政策可作为认定过失的标准；(84)在因果关系的确定上，国家政策也可作为确定因果关系有无的依据。(85) (三)国家政策在物权关系中的适用 《物权法》第5条规定，物权的种类和内容由法律规定。学者认为，此处的“法律”应指狭义的法律，(86)同时也意味着物权规范不仅限于民法典或者《物权法》，民法典之外的物权立法，也让立法者——常常就是主管某一政策领域的行政官员——比较能摆脱民法典的体系束缚，实现公权力对私法物权的管制。(87)我国存在大量《物权法》和《民法通则》之外的民事特别法，如《农村土地承包法》、《土地管理法》、《矿产资源法》、《渔业法》、《城市房地产管理法》等。通过这些民事特别法，实现了对物权的规制，如《农村土地承包法》、《农业法》等对土地承包经营权的规制，《土地管理法》、《城市房地产管理法》等对建设用地使用权的规制，《矿产资源法》、《渔业法》等对准物权的规制，等等。这些民法典之外的物权立法中，保留大量与行政法规、规章、其他规范性文件接轨的条文，对于国家政策在物权法律关系中的司法融入有重要意义。 除这些民法典之外的物权立法，《物权法》本身也为国家政策融入民事法律关系预留了众多通道。《物权法》第6条规定不动产物权的登记公示主义，第二章物权的设立、变更、转让和消灭中“不动产登记”一节，规定国家对不动产施行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。该节虽然规定了登记机构的职责、登记机构禁止的行为，仍然赋予登记机构众多的规则决定权，国家政策可以通过登记制度实现对不动产物权的控制。如国务院规范性文件关于房地产调控的规定，就是借由对房屋登记的限制，实现对物权变动、房屋交易的控制。第42条关于征收的规定，第44条关于征用的规定，可以为国家实现公共利益如南水北调、三峡水利、城市规划等提供法律依据。在业主建筑物区分所有权一章中，第77条规定住宅改为经营性用房需要遵守法律、法规以及管理规约，第78条规定业主或者业主委员会的决定不得侵害业主合法权益，为以“物业管理条例”、“商品住宅物业管理服务收费暂行办法”为名的行政规章、地方性法规介入物权关系提供了适用的法律依据，这些文件也会成为业主制定管理规约的重要依据。第89条规定，建造建筑物，不得违反国家有关工程建设标准，妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照。这样，各种建筑类法规和行政规章，以及关于房屋设备安装的地方规范性文件(88)也有了融入相邻关系的依据。 (四)国家政策在婚姻家庭关系中的适用 国家政策介入婚姻家庭关系则更为直接，多体现为通过立法精神、法律规定、司法解释等直接干预。在具体婚姻家庭民事纠纷中法律适用时，国家政策亦对民事婚姻家庭关系产生影响。1950年颁布的《婚姻法》仅27条，规定过于原则简单，故各地法院遇无法依该法判决之案时纷纷请示最高人民法院。1980年《婚姻法》颁布前，最高人民法院对1950年《婚姻法》中的离婚问题一共作出18个解释、17个关于离婚法律适用问题的复函或指示，其中不乏体现党或国家政策的规定。如处理革命军人离婚问题，各级法院在适用1950年《婚姻法》第19条规定时，(89)对于“革命军人”和离婚是否批准之权衡问题请示最高法院。最高人民法院、司法部1951年在《关于现役革命军人与退役革命残废军人离婚案件的处理办法及开展爱国拥军教育的指示》中回复称：“各级司法机关应即主动联系民政部门与妇联及其他有关群众团体对当地军人婚姻问题加以研究，与抗美援朝爱国运动相结合，深入开展爱护革命军人及其家属的教育，表扬军人配偶中支援前线、和睦家庭、劳动生产等模范事迹……协助政府切实帮助军属与荣军解决困难、建立家务。”凸显最高人民法院对当时军婚政策的重视。此外，最高人民法院亦直接转发《中国人民解放军总政治部组织部关于现役军官离婚案件如何处理的函》，(90)径直将该函之内容作为法院的司法解释进行适用。(91) 1979年最高人民法院发布《关于贯彻执行民事政策法律的意见》，在“关于婚姻家庭纠纷问题”部分指出，“人民法院审理婚姻家庭案件，必须根据党的婚姻家庭政策，坚持婚姻法的基本原则；提倡社会主义道德风尚，反对资产阶级、封建主义的婚姻观点和旧习俗”。在离婚时彩礼返还问题上，规定“结婚时大操大办铺张浪费，属于资产阶级歪风邪气，应进行批评教育，所花用的财物，离婚时，一律不予返还”。凡此种种均反映出国家政策通过最高人民法院的司法解释，成功应用于民事裁判。 五、结论 国家政策介入民事司法，或借由《民法通则》或其他民事法规的规定转介国家政策，成为民事裁判依据；或通过《民法通则》第6条的规定，作为裁判依据；或不再利用民事法规作为转介条款，径直为裁判依据；或通过最高人民法院司法解释介入民事司法。然而，在已有的法律实践中，国家政策作为民法法源，因缺少配套规范，常出现“同案不同判”的状况；法官援引政策作为裁判依据时，亦会陷入依据混乱及说理困难的困境。若不明确法律之于国家政策的异同，探寻国家政策介入民事司法的合理途径，国家政策亦难为民法的渊源。 因国家政策与法律等其他规范相互融合、不可区分，故在我国民法典制定之时，不应再出现《民法通则》第6条的表述。放弃在民法典中明确国家政策之法源地位，探讨其介入民事司法的路径，才是国家政策作为民法渊源课题的正路。 依最高人民法院“法释[2009]14号”，《民法通则》第6条中的“法律”指全国人大及其常委制定之法律、法律解释、司法解释、行政法规、自治条例、单行条例，而国家政策为行政规章及其他规范性文件。此种区分仅提供了司法技术上国家政策与法律的范围。然而，法律与国家政策相互联系、不可分割，以上规范均为国家政策的表现形式，若国家政策通过其表现形式运用于民事裁判，自然可为民法法源。 国家政策入法，一则可调和法律稳定性同社会生活复杂性这一矛盾；二则可落实权力机关对于个人利益和社会利益的协调，这是司法机关对权力机关必要的、善意的尊重。事实上，法律本身或司法裁判与国家政策已然呈呼应之势：在根本法方面，有国家政策入宪；在刑法领域，有将不同时期教育感化、(92)宽严相济、(93)少杀慎刑(94)政策列为定罪量刑的重要考量；在金融法领域，有金融危机背景下“保增长、保民生、保稳定”的司法适用；(95)自不用说本文已列劳动法、婚姻法领域国家政策之司法实例。 及于本题，国家政策影响民事司法，其本质是以国家规制的公法效果落实于民事活动之中，以期实现国家社会治理的效果。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出，要自觉提高运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力。国家政策作为国家权力的产物，旨在推进改革、实现宏观调控及分享改革成果。以坚持私法自治为基础，建立国家政策于民事裁判之转介机制，将国家政策通过合法且合理之渠道引入民事司法，是实现国家调控民事生活、实现公私法融合的法治之道。 责任编审：赵磊 注释： ①龙卫球：《民法总论》，北京：中国法制出版社，2001年，第35页；朱庆育：《民法总论》，北京：北京大学出版社，2013年，第40页；张友连、陈信勇：《论侵权案件裁判中的公共政策因素——以〈最高人民法院公报〉侵权案例为分析对象》，《浙江大学学报》2013年第1期；袁明圣：《公共政策在司法裁判中的定位与适用》，《法律科学》2005年第1期。 ②徐国栋：《论民法的渊源》，《法商研究》1994年第6期；宋亚辉：《公共政策如何进入司法裁判过程—以最高人民法院的司法解释为例》，《法商研究》2009年第6期；潘军锋：《论经济政策的司法融入——以政策在民事审判中的介入机制为研究路径》，《法制与社会发展》2012年第1期。 ③《法国民法典》，罗结珍译，北京：北京大学出版社，2010年，第1页。 ④《瑞士民法典》，殷生根、王燕译，北京：中国政法大学出版社，1999年，第1页。 ⑤《意大利民法典》，费安玲等译，北京：中国政法大学出版社，2004年，第3页。 ⑥《最新日本民法》，渠涛编译，北京：法律出版社，2006年，第25页。 ⑦法律渊源有广义和狭义之分，广义法源即一切能够对法律产生影响之事实，狭义法源即对法官具有拘束力，法院裁判应当予以援引之对象。(参见朱庆育：《民法总论》，第35页)本文所称法律渊源，是指对民事审判者定纷止争具有约束力的事物，从实务角度，采狭义理解。 ⑧2015年5月27日，笔者利用北大法宝、北大法意进行案例检索时，发现与《民法通则》第6条相关的案例分别为2084篇和4784篇。 ⑨参见袁明圣：《公共政策在司法裁判中的定位与适用》，《法律科学》2005年第1期；雷新勇：《公共政策的司法分析》，博士学位论文，南京师范大学，2007年3月；齐恩平：《“民事政策”的困境与反思》，《中国法学》2009年第2期。 ⑩参见宋亚辉：《公共政策如何进入司法裁判过程——以最高人民法院的司法解释为例》，《法商研究》2009年第6期；宋亚辉：《经济政策对法院裁判思路的影响研究——以涉外贴牌生产案件为素材》，《法制与社会发展》2013年第5期；潘军锋：《论经济政策的司法融入——以政策在民事审判中的介入机制为研究路径》，《法制与社会发展》2012年第1期；刘思萱：《论政策回应型司法解释》，《法学评论》2013年第1期。 (11)有学者对含“政策”字样的裁判文书进行搜集整理，列出“政策”司法适用的实践，但未涉及实体方面。(参见李友根：《司法裁判中政策运用的调查报告——基于含“政策”字样裁判文书的整理》，《南京大学学报》2011年第1期) (12)刘凯湘主编：《民法学》，北京：中国法制出版社，2000年，第45页；郭明瑞主编：《民法》，北京：高等教育出版社，2003年，第23页；李由义主编：《民法学》，北京：北京大学出版社，1988年，第27页；李双元、温世扬主编：《比较民法学》，武汉：武汉大学出版社，1998年，第22页。 (13)龙卫球：《民法总论》，第35页；朱庆育：《民法总论》，第40页；江平主编：《民法学》，北京：中国政法大学出版社，2007年，第16页；李由义主编：《民法学》，第27页；等等。 (14)如郭润生、刘东生：《论行政执法中法律与政策的关系》，《法商研究》1999年第2期；顾建光：《公共政策分析引论》，武汉：武汉出版社，2002年；谢少华：《政策本质初探》，《华南师范大学学报》2003年第5期；蔡定剑、刘丹：《从政策社会到法治社会——兼论政策对法制建设的消极影响》，《中外法学》1999年第2期。 (15)有学者以实际操作中因国家政策表现形式无法统一、适用时存在混乱、维护市场经济和法律体系统一为理由，主张取消国家政策的法源地位。(参见刘颖：《论民法中的国家政策——以〈民法通则〉第6条为中心》，《华东政法大学学报》2014年第6期) (16)如蒋大兴：《法院如何实现公共政策——围绕法[2002]21号之检讨》，《华东政法学院学报》2005年第4期；袁明圣：《公共政策在司法裁判中的定位与适用》，《法律科学》2005年第1期；雷新勇：《公共政策的司法分析》，博士学位论文，南京师范大学，2007年3月；宋亚辉：《公共政策如何进入司法裁判过程——以最高人民法院的司法解释为例》，《法商研究》2009年第6期；《经济政策对法院裁判思路的影响研究——以涉外贴牌生产案件为素材》，《法制与社会发展》2013年第5期；潘军锋：《论经济政策的司法融入——以政策在民事审判中的介入机制为研究路径》，《法制与社会发展》2012年第1期；刘思萱：《论政策回应型司法解释》，《法学评论》2013年第1期；等等。 (17)参见刘思萱：《论政策回应型司法解释》，《法学评论》2013年第1期。 (18)参见周道鸾：《论司法解释及其规范化》，《中国法学》1994年第1期。 (19)参见宋亚辉：《公共政策如何进入司法裁判过程——以最高人民法院的司法解释为例》，《法商研究》2009年第6期。 (20)参见宋亚辉：《公共政策如何进入司法裁判过程——以最高人民法院的司法解释为例》，《法商研究》2009年第6期。 (21)上海市浦东新区人民法院民事判决书(2011)浦民一(民)初字第37428号。 (22)上海市浦东新区人民法院民事判决书(2012)浦民一(民)初字第26319号。 (23)广东省广州市中级人民法院民事判决书(2013)穗中法民五终字第1134号。 (24)云南省昆明市中级人民法院民事判决书(2006)昆民三终字第807号。 (25)西安市雁塔区人民法院民事判决书(2012)雁民初字第00337号。 (26)参见姚辉：《论民事法律渊源的扩张》，《北方法学》2008年第1期。 (27)卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京：商务印书馆，2003年，第138页。 (28)最高人民法院民事判决书(2010)民二终字第67号。 (29)潘军锋：《论经济政策的司法融入——以政策在民事审判中的介入机制为研究路径》，《法制与社会发展》2012年第1期。 (30)最高人民法院民事判决书(2004)民一终字第106号，《最高人民法院公报》2007年第3期。 (31)如广东省广州市中级人民法院民事判决书(2013)穗中法民五终字第1134号；上海市第一中级人民法院民事判决书(2013)沪一中民二(民)终字第245号；上海市第一中级人民法院民事判决书(2012)沪一中民二(民)终字第3180号；西安市雁塔区人民法院民事判决书(2012)雁民初字第00337号等。 (32)广东省广州市中级人民法院民事判决书(2013)穗中法民五终字第1134号。 (33)上海市第一中级人民法院民事判决书(2013)沪一中民二(民)终字第245号。 (34)上海市第一中级人民法院民事判决书(2012)沪一中民二(民)终字第3180号。 (35)西安市雁塔区人民法院民事判决书(2012)雁民初字第00337号。 (36)如山东省青岛市中级人民法院民事判决书(2011)青民二终字第31号；北京市通州区人民法院民事判决书(2009)通民初字第2368号；河南省漯河市中级人民法院民事判决书(2012)漯民四终字第193号；云南省昆明市中级人民法院民事判决书(2006)昆民三终字第807号等。 (37)上海市黄浦区人民法院民事判决书(2013)浦民四(民)初字第187号。 (38)上海市浦东新区人民法院民事判决书(2011)浦民一(民)初字第37428号。 (39)同类案件，见“黄某某、胡某某、黄乙与上海某物业公司物业服务合同纠纷上诉案”，上海市第一中级人民法院民事判决书(2011)沪一中民二(民)终字第614号。 (40)法(研)复[1986]31号司法解释虽于2013年1月14日被最高人民法院废止，但因其废止原因为：“已被《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》(法释[2009]14号)替代”，故下文相关论述中仍然引用其用以说理。(参见《最高人民法院关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件(第九批)的决定》) (41)如引用国务院规范性文件《国营企业实行劳动合同制暂行规定》(1986年)，上海市黄浦区人民法院(1993)黄民初字第447号。 (42)上海市徐汇区人民法院民事判决书(2012)徐民四(民)初字第2854号；上海市浦东新区人民法院民事判决书(2011)浦民一(民)初字第37428号；上海市第一中级人民法院民事判决书(2012)沪一中民二(民)终字第3212号等。 (43)朱庆育：《民法总论》，第36页。 (44)陈历幸：《对政策与法律差异性的反思与重构》，《毛泽东邓小平理论研究》2010年第2期。 (45)张友连：《最高人民法院公共政策创制功能研究》，北京：法律出版社，2010年，第12页。 (46)蔡守秋：《国家政策与国家法律、党的政策的关系》，《武汉大学学报》1986年第5期。 (47)如郑州市中级人民法院民事判决书(2009)郑民二终字第321号民；河南省南阳市中级人民法院民事判决书(2003)南民一终字第230号；最高人民法院民事判决书(2000)民抗字第3号。具体论述可参见李友根：《司法裁判中政策运用的调查报告——基于含“政策”字样裁判文书的整理》，《南京大学学报》2011年第1期。 (48)陈振明主编：《政策科学——公共政策分析导论》，北京：中国人民大学出版社，2003年，第228、239、240页。 (49)洛克：《政府论》下篇，叶启芳、瞿菊农译，北京：商务印书馆，1964年，第85、89页。 (50)狄骥：《公法的变迁》，郑戈译，北京：中国法制出版社，2010年，第71页。 (51)凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，北京：商务印书馆，2013年，第271页。 (52)凯尔森：《法与国家的一般理论》，第277页。 (53)凯尔森：《法与国家的一般理论》，第202页。 (54)《马克思恩格斯全集》第3卷，北京：人民出版社，1965年，第378页。 (55)《列宁全集》第28卷，北京：人民出版社，1990年，第140页。 (56)魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，北京：法律出版社，2005年，第123页。 (57)凯尔森：《法与国家的一般理论》，第193-194页。 (58)魏德士：《法理学》，第123页。 (59)魏德士：《法理学》，第119页。 (60)袁明圣：《公共政策在司法裁判中的定位与适用》，《法律科学》2005年第1期。 (61)孙笑侠：《法律对行政的控制——现代行政法的法理解释》，济南：山东人民出版社，1999年，第110页。 (62)凯尔森：《法与国家的一般理论》，第205-206页。 (63)宋亚辉：《公共政策如何进入司法裁判过程——以最高人民法院的司法解释为例》，《法商研究》2009年第6期。 (64)参见刘思萱：《论政策回应型司法解释》，《法学评论》2013年第1期。 (65)李国光主编：《最高人民法院关于破产法司法解释的理解与适用》，北京：人民法院出版社，2002年，第245-246页。 (66)刘思萱：《论政策回应型司法解释》，《法学评论》2013年第1期。 (67)参见李国光主编：《最高人民法院关于破产法司法解释的理解与适用》，第233、226页。 (68)应飞虎：《权利倾斜性配置研究》，《中国社会科学》2006年第3期。 (69)宋亚辉：《公共政策如何进入司法裁判过程——以最高人民法院的司法解释为例》，《法商研究》2009年第6期。 (70)法律规定和相关法规性命令之间既可能是具体化的关系，也可能是补充关系。(参见苏永钦：《“民法”第一条的规范意义——从比较法、立法史与方法论角度解析》，《私法自治中的经济理性》，北京：中国人民大学出版社，2004年，第15页) (71)苏永钦：《私法自治中的国家强制——从功能法的角度看民事规范的类型与立法释法方向》，《走入新世纪的私法自治》，北京：中国政法大学出版社，2002年，第14页。 (72)山东省青岛市中级人民法院民事判决书(2011)青民二终字第31号。 (73)福建省龙岩市中级人民法院民事判决书。 (74)四川省广汉市人民法院民事判决书(2001)广汉民初字第1225号。 (75)浙江省慈溪市人民法院民事判决书(2009)甬慈商重字第3号。 (76)上海市第一中级人民法院民事判决书(2004)沪一中民一(民)终字第3341号。 (77)康·茨威格特、海·克茨：《违背法律和善良风俗的法律行为后果比较》，孙宪忠译，《环球法律评论》2003年冬季号。 (78)上海市杨浦区人民法院民事判决书(2011)杨民四(民)初字第1643号。 (79)苏州工业园区人民法院民事判决书(2010)园民初字第1345号。 (80)苏州工业园区人民法院民事判决书(2010)园民初字第1592号。 (81)参见最高人民法院办公厅编：《最高人民法院公报》(2005年卷)，北京：人民法院出版社，2006年，第434-435页。 (82)解亘：《论管制规范在侵权行为法上的意义》，《中国法学》2009年第2期。 (83)如在“邹某诉孙某、刘某工伤事故损害赔偿纠纷案中”，在该“损害”认可过程中，法院考虑了保护劳动者利益的公共政策。(参见张友连、陈信勇：《论侵权案件裁判中的公共政策因素——以〈最高人民法院公报〉侵权案例为分析对象》，《浙江大学学报》2013年第1期) (84)如在“葛某诉沈丘县汽车运输有限公司、中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司、中国人民财产保险股份有限公司沈丘支公司道路交通事故损害赔偿纠纷案”中，法院在过错认定的过程中植入保险责任、严厉打击交通违法行为等公共政策因素。(参见张友连、陈信勇：《论侵权案件裁判中的公共政策因素——以〈最高人民法院公报〉侵权案例为分析对象》，《浙江大学学报》2013年第1期) (85)邢立强诉上海证券交易所权证交易侵权纠纷案，《最高人民法院公报》2010年第7期。 (86)参见王利明：《物权法定原则》，《北方法学》2007年第1期。 (87)苏永钦：《寻找新民法》，北京：北京大学出版社，2012年，第142页。 (88)如《上海市空调设备安装使用管理规定》。 (89)“现役革命军人与家庭有通讯关系的，其配偶提出离婚，须得革命军人的同意。”(第1款)“自本法公布之日起，如革命军人与家庭两年无通讯关系，其配偶要求离婚，得准予离婚。在本法公布前，如革命军人与家庭已有两年以上无通讯关系，而在本法公布后，又与家庭有一年无通讯关系，其配偶要求离婚，也得准予离婚。”(第2款) (90)《最高人民法院、司法部关于转发中国人民解放军总政治部组织部关于现役军官离婚案件如何处理的函》，1956年6月25日发布。 (91)参见刘思萱：《论政策回应型司法解释》，《法学评论》2013年第1期。 (92)北京市昌平区人民法院刑事判决书(2006)昌刑初字第777号。 (93)河南省信阳市中级人民法院刑事附带民事判决书(2008)信终字第351号。 (94)《最高人民法院关于进一步加强刑事审判工作的决定》(法发[2007]28号)对此有较多体现，其“对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件，因被害方的过错行为引起的案件，案发后真诚悔罪、积极赔偿被害人经济损失的案件等具有酌定从轻情节的，应慎用死刑立即执行”之规定，便为“少杀慎刑”之意。 (95)如最高人民法院1991年《关于贯彻执行〈中华人民共和国企业破产法(试行)若干问题的意见〉》(法(经)发[1991]35号)第3条指出：对于虽然已经出现破产原因或者有明显丧失清偿能力可能，但符合国家产业结构政策调整、仍具有发展前景的企业，人民法院要充分发挥破产重组和破产和解程序的作用，对其进行积极有效的挽救。标签：法律论文; 民法通则论文; 民法基本原则论文; 民法论文; 法官改革论文; 法律制定论文; 法律规则论文; 最高人民法院论文;