中国国际私法典示范法：侵权条款及其法理，本文主要内容关键词为：国际私法论文,法理论文,中国论文,条款论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
自本世纪60年代以来，国际上出现了一股制定国际私法单行法规的热潮。捷克和斯洛伐克、波兰、奥地利、匈牙利、南斯拉夫、瑞士等国先后出台了本国的单行国际私法法规，还有许多国家正在积极草拟国际私法。1989年1月1日生效的《瑞士联邦国际私法法规》更是集世界国际私法之大成，达13章200条之巨，把国际私法法典化的运动推向了一个新的高潮。随着我国对外开放改革的深入，社会主义市场经济体制的确立和逐渐走向完善，制定适应社会主义市场经济的中国国际私法，已是当务之急。中国国际私法研究会自告奋勇承担起草拟国际私法示范法的任务。本文就中国国际私法典示范法中的侵权条款及其法理提出自己的一些看法。
一、侵权冲突法的国际发展大趋势
随着科学技术的迅速发展，国家之间经济民事联系的大大加强，一国的国际私法法制是否和国际社会的普遍实践比较接近或一致，已成为衡量其国际私法制度的健全和完善程度的主要标准之一，而且越来越成为各个国家共同追求的目标。①因此，在制定我国国际私法典中的侵权条款时，应该放眼世界，把握当今国际私法上关于侵权法律适用的最新发展趋势。本世纪以来，随着现代科学技术被广泛运用于商品的生产和分配、交通运输和通讯新闻出版的行业，国际性的产品责任案件日见频繁，商业上的不正当竞争跨越了国界，国际性的排谤案件屡见不鲜。这些新出现的国际性的侵权行为其责任构成和范围的复杂多样，已使得在19世纪以前形成的传统侵权行为法律适用制度捉襟见肘，力不从心。为此，自本世纪40年代以来，在抨击传统侵权行为法律制度的同时，形成了当代侵权行为法律适用制度的新发展和新趋势。
1.新发展的最显著标志是采用了侵权行为自体法。英国著名国际私法学家莫里斯教授于1951年在美国《哈佛法律评论》上发表了《论侵权行为的自体法》一文，根据“合同自体法”的概念，提出了“侵权行为自体法”的学说，即包含有涉外因素的侵权行为的法律适用应适用与侵权案件有最密切联系的地方的法律。莫里斯教授认为，尽管在许多场合下，法院并不需要到侵权行为地之外的地方去寻找准据法，但是仍然应该有一个足够广泛和灵活的冲突规范，既能适用于一般的情形，又能适用于例外的情形，而侵权行为自体法这一学说恰好满足这种要求。②在本世纪50年代至70年代的美国冲突法“革命”也正是首先从侵权法律适用领域掀起来的，而这场“革命”的成果就是产生了美国第二部《冲突法重述》。历经17年的艰辛努力才于1971年大功告成的美国第二部《冲突法重述》，是当代美国冲突法演变的一面镜子，它总结了自1934年第一部《冲突法重述》问世后近40年来美国冲突法的司法实践和理论发展，在美国冲突法历史上具有重要的意义。第二部《冲突法重述》最显著和最成功之处便是变换了它的理论基础，即以“最密切联系原则”取代了作为第一部《重述》理论基础的“既得权”学说。在侵权之债的法律适用领域，同样采用了最密切联系学说。该《重述》第145条规定：1.对有关侵权行为当事人的权利和义务，依第6条规定的原则，应适用与侵权行为事件及当事人有最密切（重要）联系的那个州的实体法；2.在依第6条的原则决定应适用的法律时，应当加以考虑的因素有：(1)损害发生地；(2)加害行为发生地；(3)当事人的住所、居所、国籍、公司成立地和营业地；(4)当事人之间有联系时其联系最集中的地方。上述因素应按其对特定问题的重要程度加以衡量。”以上提及的第6条，是指《重述》规定的在法律选择时应考虑的7个因素：(1)州际和国际秩序的需要；(2)法院地的相关政策；(3)其他利害关系州的相关政策以及在决定特定问题时这些州的有关利益；(4)对正当期望的保护；(5)特定领域法律所依据的政策；(6)结果的确定性，可预见性和一致性；(7)将予适用的法律易于确定和适用。以上，即构成了美国第二部《冲突法重述》有关侵权行为适用与案件及当事人有最密切联系的法律的新规则。
以最密切联系为理论基础的美国第二部《冲突法重述》对各国的国际私法的理论与实践产生了或多或少的影响。如1979年生效的奥地利联邦国际私法规也在一定程度上采用最密切联系原则作为立法的理论基础。该法规第1条规定：“与外国有连结的事实，在私法上，应依与该事实有最强联系的法律裁判。本联邦法规所包括的适用法律的具体规则，应认为体现了这一原则。”同时，该法规第48条第1款规定：非契约损害赔偿权，依造成此种损害的行为发生地国家的法律。但如所涉的人均与另外同一国家的法律有更强联系时，适用该另一国家的法律。1982年公布的土耳其国际私法和国际诉讼程序法对侵权行为法律适用的规定跟上述奥地利法有相近之处。该法第25条规定：非合同性的侵权行为之债，适用侵权行为实施地法律，当侵权行为的实施与损害结果位于不同国家时，适用损害结果发生地法律。因侵权行为而产生的法律关系与他国有更为密切联系时，则适用该国的法律。
2.新发展的又一标志是区分不同种类侵权行为各别规定准据法。在早先，对侵权行为的法律适用，一般是不区别其种类和性质，只是笼统规定一个准据法。例如1898年公布的日本现行国际私法《法例》第11条仅规定：“因不法行为而产生的债权成立及效力，依其原因事实发生地法。”而世界上第一部单行国际私法1896年公布的《德国民法施行法》更是完全没有规定侵权行为的法律适用。但是，新近的国际私法立法则出现了对侵权行为的法律适用，视其性质和种类的不同而各别规定准据法的新趋向。在这方面，首先要提及的是1971年美国第二《冲突法重述》。该《重述》对侵权行为的规定达30条之多（自第145条至第174条），不但规定了侵权行为的一般法律适用原则（即上文所述的第145条），而且对人身损害、诽谤、隐私权、干涉婚姻关系、对有形物的损害、欺诈及虚假陈述、伤害性虚假陈述、跨州诽谤、对隐私的跨州侵犯和恶意控告及滥用法律程序等10种特殊的侵权行为各别规定了准据法。
1988年公布的瑞士联邦国际私法法规是迄今世界上最详尽完备的一部国际私法典，达200条之巨。该法规对侵权行为法律适用的立法规定同样是详尽的：首先把侵权行为区别为一般的和特殊的而各别规定其法律适用，在特殊侵权行为中又细化为公路交通事故，产品责任，不当竞争，妨碍竞争，以及因不动产产生的有害影响和基于传播媒介对个人人格的损害等6种，并分别规定了其法律适用。如该法规第136条规定：基于不当竞争行为而提出的诉讼请求，由这种行为所由产生的市场所属国际的法律支配。如果这种行为专门影响着某一特定竞争者企业方面的利益，应适用的法律就是受损害者营业地所在国家的法律。奥地利联邦国际私法法规第48条第2款也把不正当竞争从一般侵权行为中分离出来而另行规定了法律适用，即应适用受此竞争影响的市场所在国家的法律。1979年匈牙利国际私法也把侵权行为区别为一般侵权行为和因违反交通或其他安全规章的侵权行为、对登记的船舶或飞机实行的侵权行为而各别规定准据法（第32、33条）。经过国际社会的共同努力，在1971年和1973年于海牙还分别缔结了《公路交通事故法律适用公约》、《产品责任法律适用公约》，这两个公约对这两种特殊的侵权行为各别规定了详尽的准据法。
3.新发展的另一标志是采用结果选择方法和选择性连结因素指引侵权准据法。传统的立法，对侵权行为法律适用采用的是固定的、单一的空间连结因素，并且不外乎侵权行为地法或法院地法。而现今，对连结因素的“软化处理”也用到了国际私法的侵权法领域。例如1982年原南斯拉夫法律冲突法第28条第1款明确规定“除对个别情况另有规定者外，民事侵权责任，依行为实施地法或结果发生地法，其适用视何种法律对受害人最为有利。1979年匈牙利国际私法第32条也规定“侵权行为适用侵权行为地法，但如果损害发生地法对受害者更加有利，则以该法作为准据法；并且，如果侵权行为人和受害人的住所在同一个国家，适用该共同住所地法。而瑞士联邦国际私法法规更是有大量采用此种选择性连续性因素，其可选择的准据法之多、范围之广，在当今的国内立法中是绝无仅有的。如该法第139条规定：基于传播媒介，特别是报纸、无线电、电视或其他公共信息传播工具对个人人格的损害而提出的诉讼请求，经受害人选择，由下列法律支配：(1)受害人习惯居所地国家的法律，如果侵权行为人应当估计到侵害会在那里发生；(2)加害者的营业地或习惯居所地国家的法律；(3)损害结果发生地国家的法律，如果加害人应当估计到结果会在该国家发生。
4.新发展的一个令人瞩目的现象是引入了当事人意思自治原则。意思自治原则最早是由16世纪法国的杜摩林提出来的，他主张契约关系应该适用当事人自主选择的那一个法律。现在，意思自治原则已成为绝大多数国家确定合同准据法的首要原则。而把意思自治原则首先引入侵权行为法律适用领域的便是1988年公布的瑞士联邦国际私法法规。该法规第132条规定：“当事人可以在侵权行为出现后的任何时候，协议选择适用法院地的法律。”尽管上述瑞士法赋予当事人的仅是有限制的意思自治，当事人协议选择适用的法律也只能是法院地法，但是，这毕竟是一种突破，第一次在侵权行为法律适用领域也采用了当事人意思自治原则。
5.新发展的另一表现是在统一冲突法中采用多种连结因素共同指引侵权准据法。这方面，最具有典型性的便是1973年于海牙缔结的《产品责任法律适用公约》。如该公约第5条规定，关于涉外产品责任的准据法，首先应该适用直接遭受损害的人的惯常居所地国家的内国法，只要该国同时又是(1)被请求承担责任的人的主营业地；或者(2)直接遭受损害的人取得产品的地方。第4条则规定：如果不存在公约第5条规定的情况，则应适用侵害地国家的内国法，只要(1)该国同时又是直接遭受损害的人惯常居所地；或者(2)该国同时又是被请求承担责任人的主营业地；或者(3)该国同时又是直接遭受损害的人取得产品的地方。上述规定表明，必须同时采用两个连结因素才能决定产品责任的法律适用。公约这样规定，是因为考虑到国际性产品责任问题的复杂性，既要着重保护消费者的利益，又要兼顾诉讼当事人双方权利义务的平等。
二、侵权示范条款及其法理
我国《民法通则》第146条关于涉外侵权行为之债的法律适用制度，既遵循了传统成规，又吸取了现代立法经验，具有一定的世界先进水平。为此，在草拟我国未来的国际私法典中的有关侵权条款时，可以我国已有的立法和司法解释为基础，结合我国的具体国情，顺应侵权法律适用制度的上述国际大趋势，作出更为完善的规定。其具体行文，笔者认为似可如下：
第1款：侵权行为之债，适用侵权行为地法律。
法理：早在14世纪，法则区别说的创世人巴托鲁斯在前人研究的基础上，把法则分为物法和人法两大类，并提出了许多法律适用原则。对于侵权行为，他就认为应该适用场所支配行为原则，即适用侵权行为地法律。自此以后，侵权行为适用侵权行为地法如同成规，被世界各国普遍采用。究其原因，主要是侵权行为之债适用侵权行为地法律有利于维护行为地国家的法律秩序，有利于当事人预见其行为的法律后果。即使在今天，仍然有许多国家的国际私法作了这样规定。因此，我国在制定未来的国际私法法典时，仍可把侵权行为之债适用侵权行为地法律作为我国解决涉外侵权行为之债法律适用的一般原则予以规定。只是在措辞时拟应稍作改动，宜把侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法律，改为“侵权行为之债，适用侵权行为地法律”。之所以要稍作改动，是考虑到侵权行为地法的适用范围要广泛的多，不局限于损害赔偿。
第2款：侵权行为实施地法律与侵权结果发生地法律不一致的，人民法院可视何种法律与侵权案件有最密切的联系而作选择适用。
法理：尽管侵权行为之债适用侵权行为地法律，是各国普遍的作法，但是如何判定侵权行为地却是国际私法中一个颇为棘手、很有分歧而且是无法回避的难题。大致有以下三种不同的学说和实践：其一是主张以加害行为地作为侵权行为地。此一观点为德国学者所鼓吹，意大利、奥地利、日本、斯堪的纳维亚和拉丁美洲一些国家所采用。例如1978年意大利民法典第25条、1978年奥地利国际私法法规第48条、秘鲁民法典第2097条等。其二是主张以损害发生地作为侵权行为地。例如1982年土耳其国际私法和国际诉讼程序法第25条。其三是主张凡是与侵权事实发生有关的地方，包括行为发生地或损害发生地均可作为侵权行为地。例如1964年捷克斯洛伐克国际私法及国际民事诉讼法第15条等。
笔者认为，对于侵权行为地的确定，采用第一或第二种作法都不能适应当今千变万化的不同种类侵权行为的不同情况，不免陷于被动。而宜采用第三种作法，可兼顾不同情况，更具灵活性。这也就是说，应该基本采用我国最高人民法院1988年发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第187条的规定。该规定是这样的：“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律或者侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用”。我国上述司法解释，没有规定人民法院按照什么标准在两者之间进行选择，而把选择准据法的主动权完全交给了人民法院。笔者认为，冲突规范的软化处理固然是当今国际私法的一大潮流，但如果过分灵活，不规定某种客观上的选择标准，那么法院或法官的主观任意性就有可能严重影响法律的严肃性和可预见性。因此，宜规定一个客观的又足够灵活的选择标准，即依最密切联系原则。当然，最密切联系原则本身亦有待于认定。笔者认为，人民法院根据最密切联系原则在侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律之间作出选择适用时，主要是应该依照哪个法律更有利于保护受害人的权利，但同时也得兼顾双方当事人权利义务的平等。如果从连续因素着眼，一般说来，人民法院则可以视何者同时又是法院地法或受害人属人法作出选择。比如说，在上海市高级人民法院审理的中国技术进出口总公司诉瑞士工业资源公司侵权损害赔偿纠纷上诉案件中，侵权行为实施地在国外，侵权结果发生地在我国，但后者同时又是法院地和受害人属人法所在国，因而，我国法院选择适用了侵权结果发生地法即中国法作为该案的准据法。④
第3款：当事人双方国籍相同或者在同一个国家有住所的，也可以适用当事人的共同本国法或者住所地法。
法理：我国《民法通则》第146条第1款后半部分的条款，立法技术水平很高，在制定国际私法典时可以照用。该条款，从某种角度讲，可以说是“侵权行为自体法”学说的具体运用，是最密切联系原则在我国侵权冲突法领域的具体立法表现。⑤因为在一般情况下，对侵权行为之债适用双方当事人的共同本国法或往所地法，确实比适用侵权行为地法来得更公正合理，并且有利于判决的域外承认与执行。并且，涉外侵权行为之债适用当事人的本国法或住所地法的前提条款固然是加害人和受害人必须具有同一国籍或者在同一国家有住所，但是即使有了这个前提条件，人民法院仍然可以视个案的具体情况而不适用当事人的本国法或住所地法，而仍旧适用侵权行为地法。这比匈牙利和波兰的相应立法规定前进了一步。匈牙利国际私法第32条第3款、波兰国际私法第32条第2款规定，在侵权案件中，双方当事人有共同本国法或住所地法，则应该适用该共同本国法或住所地法。此种规定，更体现出我国侵权冲突规范的灵活性。
第4款：对于发生在外国的侵权行为，不得对中国公民或法人提起比中国法规定更高的赔偿请求。
法理：我国已有的立法，对发生在国外的侵权行为之债要求重叠适用侵权行为地法和中国法，此种立法规定其宗旨显然是考虑到各国关于侵权法的不同，并且是为了保护我国公民和法人利益的。但是，根据我国学者的细致研究，对发生在国外的行为是否为侵权行为要由我国法律作出判断，也似乎过于绝对化而在许多案件中并无意义，而在有些案件中却又将带来不利于中国原告的后果。⑥并且从已收集到的外国国际私法法规来说，对侵权行为要求重叠适用准据法的，也只有日本、泰国、埃及、匈牙利、前苏联、德国等少数国家。况且，日本法制定于1898年、泰国法制定于1939年、埃及法制定于1948年，显然属于早期立法例，应该讲其参考价值不大。因此，笔者主张，原有的立法不可取，但也应该规定一个保护条款，如1986年德国民法施行法第38条那样。
注释：
①⑥李双元主编：《中国与国际私法统一化进程》，武汉大学出版社，1993年，第66-68页。
②莫里斯《法律冲突法》中译本，中国对外翻译出版公司，1990年版，第305-307页。
③侵权准据法的适用范围，可参见《瑞士国际私法法规》第142条等，也可参见李双元、金彭年：《中国国际私法》，海洋出版社，1991年，第417页。
④参见最高人民法院公报，1989年第1号。
⑤国际私法上有名的采用“侵权行为自体法”的巴蓓科诉杰克逊案，美国法院便审以双方当事人的共同住所地法取代了侵权行为地法。