深圳市宝安区建筑工务局 广东深圳 518000
摘要：本文从代建管理费的约定、委托人的几项基本权力、其它约束性条款、代建人与第三方签订合同的约定、委托人存在的风险及防范措施以及应急预案六个方面入手，详细阐述了在代建制管理合同中必须具备的一些关键性合同条款，希望日后政府以及代建管理单位在使用代建制管理合同时，能够明确包含到关键性合同条款内容，保证代建制管理合同的公平性与全面性，促使各单位、各部门人员都能够承担起自身工作责任，从而有效避免后期在使用过程中出现施工管理纠纷的不良情况。
关键词：管理合同；关键性；合同条款
引言：代建制主要是指政府通过采用招标的方式，选择出相关项目的代建管理单位，由代建管理单位负责该项目的投资以及建设工作，并在项目完成后交付给相应使用单位的制度，为了更加明确相关政府部门、代建管理单位的责任，二者就需要签订代建制管理合同。该合同的细致性、准确性与全面性直接影响到后期各单位权益以及责任，如果代建制管理合同内容中尚未包含一些关键性合同条款，不仅会影响责任与权益分配，更会影响到项目质量、进程以及收益，由此可见，深入探究代建制管理合同中所必须包含的关键性合同条款既是基础工作，也是必要工作。
一、代建管理费的约定
1、代建管理费的约定。代建管理费的约定必须清楚，并计算方法简单清晰。如果在概算批复中明确了代建费用，则按概算中的专项代建费用约定。
但一般情况下概算中没有明确代建费用，则需要另行约定的规则计算。一般是在发改部门准的概算的基础上减去前期费用后作为计费基数，按代建费率计取代建管理费。
2、投资节余奖励和超标罚款原则
在发改部门批准的代建项目投资总概算基础上扣减前期已投入资金额，再适当下浮，作为项目代建管理投资管理目标。
节余资金奖励是指项目建成竣工验收并经过财务决算审核批准后，如果决算投资较投资建设管理总体目标有节余，则代建单位参与节余部分分成。
在代建项目竣工验收合格后，根据项目投资决算的审计结果与投资建设管理总体目标比较，如有节余，则节余资金给予代建人一定比例奖励，具体奖励办法按下表执行。
如果超出投资建设管理总体目标，其超出部分由代建单位全部承担（属于调概情况除外）。
二、委托人的几项基本权力
1、知情权
委托人作为代建项目的投资主体，对所有委托范围内的事项有了解、知道的权利，这是委托人行使监督权和重大事项决定权的前提。
1）代建人、监理单位应按合同规定或委托人的要求定期或不定期向委托人提供有关工程进度、质量、材料设备采购、款项支付等问题的书面报告，以便委托人随时了解工程即时情况。
2）委托人可随时抽查、调查与项目代建有关的情况，以掌握真实情况。
3）代建人应按照合同约定或委托人要求，报告真实、全面的情况，否则，应对此而给委托人造成的损失承担赔偿责任。
4）委托人参与每周的工程例会和各种工程质量、安全大检查，通过工程例会和大检查获取工程的真实情况。
5）代建人必须对提供给委托人的工程信息的真实性负责，如发现提供给委托人的工程信息存在虚假情况，则委托人有权对代建单位进行处罚，由此引起的损失及相关责任由代建人承担。
2、监督权
委托人对委托范围内的一切事项是否按照合同约定和法律规定实施享有监管、督促的权利。
1）委托人对工程勘察设计、施工建设质量、安全文明施工、工期、造价、材料设备的购进、材料设备的质量等享有监督权。
2）委托人有权对项目工程质量等采取抽检措施，或委托有关专业部门进行鉴定。
3）委托人有权监督代建人与施工、材料设备、设计等单位的合同履行情况。
4）委托人有权对代建单位的行为进行监督，发现代建单位存在违规违纪行为，委托人有权要求代建单位纠正，并可依法采取其他处理和处罚措施。
3、重大事项决定权
代建制是委托人设定总目标，委托代建单位在建设管理过程中代为履行管理权的机制。为保证代建项目在建设过程中不会偏离目标，委托人对代建项目代建过程中的重大事项具有决定权。
1）对合同约定的由委托人决定的事项有决定权，如代建过程中重大纠纷的处理等。
2）对法律规定由委托人决定的事项享有决定权。
3）代建人与设计、施工、材料设备供应等单位签订合同的批准和备案程序条款。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆对价款比较高的合同约定需要经委托方批准后方可签订和执行，对价款比较低的合同，约定签订后需报委托人备案，以监管资金使用。
4）对合同未约定的事项，委托人享有决定权。
三、其它约束性条款
1、排除委托人对第三者的责任的条款。对设计、施工、材料设备供应等单位、个人产生的争议纠纷由代建人自行解决并承担相应责任。如因上述事项给委托人造成损失，委托人有权要求代建人承担赔偿责任。
2、知识产权享有条款和知识产权侵权责任排除条款。约定本项目涉及到的勘察、设计、研究和其它相关知识产权归委托人所有，代建人与第三方签署的相关合同中应予以明确。若因本项目工程导致委托人受到知识产权侵权指控，代建人应当承担由此引起的法律责任；若因知识产权侵权导致委托人损失，委托人有权向代建人索赔。
四、代建人与第三方签订合同的约定
在项目建设期，代建人代表委托人与第三人签署相关合同，包括工程施工、材料设备供应等合同。代建人作为委托人的代理人在授权范围内与第三人签订合同，应进行以下约定：
1、代建人在与第三人签订合同时，只能以代建人自身名义与第三人签订双方合同，在合同中明确第三人只能向代建人主张权利，而不得向委托人主张权利。
2、在合同中约定双方债务关系与项目业主即委托人无关，并要求第三人对委托人做出相应书面承诺。
3、委托人对代建人对外签订的合同具有审查并备案的权利，代建人与第三人签订的所有合同都必须经过委托人审查，主要审查法律条款。
五、委托人存在的风险及防范措施
在代建制管理中，代建人作为委托人的代理人全面负责项目的建设管理，因此代建项目管理委托人可能遭遇一些风险，主要有：代建人履约能力风险、项目资金失控风险、资金安全风险、项目债务风险、代建人与其他参与人串通的风险。风险的具体表现和防范措施为：
1、代建项目投资限额因签证、变更而突破的风险及防范
在项目建设期，由于委托人是缺位的，代建人可能基于自身利益驱动而有意疏于投资控制，会出现提高建设标准、大量设计变更和现场签证而引起投资失控的情况。
针对投资控制风险，可在代建委托合同中进行以下约定：（1）代建人擅自变更建设内容、扩大建设规模、提高建设标准，出现工期延长、投资增加或工程质量不合格等情形的，所造成的损失或增加的投资额一律由代建单位承担，委托人可直接从代建单位的银行履约保函中获取补偿，履约保函金额不足的，从代建管理费中扣减，代建管理费仍不足的，由代建人自有资金支付。（2）设置设计变更批准权限，纯技术性变更由代建单位直接决定；涉及造价变化10万元以下的单项的设计变更和单位工程合同造价10%以内设计变更，由代建单位决定，但必须向委托人报备；涉及造价变化10万元以上的单项的设计变更和单位工程合同造价变化超过10%的设计变更必须经委托人审批后才能执行；涉及使用功能等的重大设计变也必须经过委托人审批。
3、明确要求与代建单位存在利益关系的关联单位不得承担代建项目的施工、材料设备的供应等工作，每份合同签约前代建人应向委托人出具无关联承诺书。
4、代建人可能为了自身利益，将代建项目肢解分包、转包，造成层层分包，对项目造成不利影响。
在代建合同中明确，代建项目的施工不得违规分割和拆项，必须保持项目施工的整体性，禁止施工单位对工程进行分包、转包。
六、应急预案
设置应急预案并在代建合同中予以明确，即在项目建设过程中如出现重大工程质量事故、工期延误严重、或出现项目投资严重超过概算情况时，委托人启用应急预案。一旦启用应急预案，委托人除有权按合同对代建人进行处罚，还有权单方面无条件终止代建人代建资格，无条件终止代建合同，委托人直接介入工程项目的建设管理，代建人无条件退场。对于代建人已完成的工作另行结算。
工期延误严重情况：1、总工期延误情况，延误合同工期超过6个月或按国家有关规定的定额工期延误4个月以上，两者发生矛盾时，以包括延误工期在内总工期较长者为基准。不可抗力因素和因委托方原因引起的工期延误除外。
2、节点工期延误情况，本项目工期节点划分为：完成施工招标、工程开工、路基完工、路面完工、隧道开挖贯通、隧道完成二次衬砌、机电安装并完成调试、桥梁桩基验收合格、桥墩完工、桥面完工、工程竣工验收合格。各个节点工期以经委托人审定的代建方案中的各节点完工时间为准，每个节点工期延误达到3个月，且代建人没有采取赶工措施补救，使后续节点工期延误仍然在3个月以上；如代建人在一个节点工期延误3个月后采取赶工措施使后续节点工期不再延误或产生明显效果，则委托人不启用应急预案。
总结：
综上所述，在代建制管理合同中必须明确代约定建管理费用，使代建管理单位能够更有效地履行自身职责，有效控制总体投资建设资金。同时还需要说明委托人的几项基本权力，像知情权、监督权、重大事项决定权等，保证委托人的权利不会受到侵犯，除此以外，合同中还需要包含到项目的其它约束性条款、代建人与第三方签订合同的约定、委托人存在的风险及防范措施以及应急预案等内容，在保证项目能够顺利实施的基础上，详细划分出代建单位、政府部门以及相关单位的责任，从而有效保证项目最终受益与整体质量。
论文作者:吴国雄
论文发表刊物:《基层建设》2017年第22期
论文发表时间:2017/11/20
标签：委托人论文; 合同论文; 项目论文; 单位论文; 工期论文; 建管论文; 人与论文; 《基层建设》2017年第22期论文;