论国际私法上的最密切联系原则，本文主要内容关键词为：国际私法论文,密切联系论文,原则论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
本文通过对最密切联系原则的产生、发展、操作的分析，认为该原则尽管存在有不确定性的弊端，但仍是国际私法上的一项重要的法律适用原则；建议我国在未通过立法规范各种与当事人具有密切联系因素情况下，根据“利益分析”和“结果选择”的方法，确定在某一涉外民事法律关系中所应当适用的法律。
一
最密切联系原则，也叫最强联系原则、重力中心原则、最重要关系原则，是指法院在审理某一涉外民事案件时，权衡各种与该案、当事人具有联系的因素，从中找出与该案具有最密切联系的因素，根据该因素的指引，适用解决该案件的、与当事人有最密切联系国家（或地区）的法律原则。该原则是当代国际私法中选择法律的一项重要原则。它的正式确立，经历了较长的历史时期。
我国大多数国际私法学者认为，最密切联系原则是从“最密切联系说”中发展而来并逐步得以确立的，该学说最早可以追溯到十九世纪末至二十世纪初的萨维尼的法律关系本座说。萨维尼认为，每种法律关系，也和人有住所一样，都有自己的“本座”，某一法律关系应当适用的法律是该法律关系“本座”所在地的法律。萨维尼的思想为“巴尔所补充和发展”①。本世纪二十年代，英国的韦斯特莱克主张“在契约方面，如果当事人没有选择法律，就应根据最真实联系，选择应适用的法律。”②这些思想成为“最密切联系说”的雏型。本世纪三、四十年代以后，一些学者开始对传统侵权行为地法原则提出疑义，典型代表人物为英国的莫里斯，他提出了“侵权行为自体法”（或准据说）说，即侵权行为应适用与侵权案件有密切联系的法律。莫里斯在《法律冲突法》中指出：“……如果明智地采用准据法，会具有迫切需要的灵活性，可以将不同的问题区别出来，也便于充分分析所涉及的社会因素。”③莫里斯的理论直接影响了纽约上诉法院法官富尔德(Fuld)。1954年富尔德审理了“奥顿诉奥顿”案④，在判决中正式使用了“重力中心”、“联系聚集”概念，并初步发展了“侵权行为自体法”论，指出，按照重力中心论或联系聚集论，法院并不只着眼于当事人意图或契约的缔结地和履行地，而应特别强调与争论有最密切联系地的法律。1963年，富尔德审理了“巴巴柯克诉杰克逊”案，其判决进一步发展了“最密切联系”论。他说：“在这个案件中，只要比较一下纽约州和安大略省与案件的‘关系’和‘利益’，就会很容易地发现纽约州无疑在该案中有着更大的利益和更直接的联系。在这种情况下应适用纽约州的法律，而不是象以往那样适用侵权行为地即安大略省的法律。”⑤该案的判决在美国国际私法的理论、司法界引起了强烈反响。1971年美国法学会编纂了第二次《冲突法重述》（以下简称《重述》）。该《重述》报告人李斯总结了第一次《重述》问世以来美国国际私法理论和实践的发展，以最密切联系理论取代了第一次《重述》的以既得权学说为基础的法律适用原则。《重述》关于侵权行为的主要条款规定：“侵权行为争端当事人的权利和义务由该争端中与侵权行为的发生和当事人有最重要联系的州的地方法律确定。”至此，最密切联系原则正式成为美国国际私法的基本法律适用原则，后来迅速为一些国家的国内立法和国际条约所采纳，如1979年的《奥地利联邦国际私法》、1979年《匈牙利国际私法》、1980年前南斯拉夫《法律冲突法》、1986年前西德《改革国际私法的立法》、1987年《瑞士联邦国际私法》、我国《民法通则》和《涉外经济合同法》以及《关于合同义务的法律适用公约》、《关于产品责任的法律适用公约》等均确认了该原则。
二
为什么在本世纪会在涉外侵权领域首先确立该原则呢？分析其根本原因主要表现在以下几个方面。
第一，科学技术的迅速发展。从本世纪初开始，科学技术的发展达到了较高的程度，特别是交通、通讯事业的发达，使涉外侵权案件变得越来越复杂，常常是行为发生在某一个或几个国家，而结果则发生在另一个或几个国家中，给法官审理涉外侵权案件带来了困难。
第二，对传统涉外侵权法律适用原则的批判。由于科技的进步，导致涉外侵权行为发生地和损害结果发生地往往不一致，传统的“涉外侵权适用侵权行为地法”已不能公平、合理地解决法院审理涉外侵权案件应当适用的法律问题。为此理论界展开了讨论、批判，莫里斯于30年代便具有挑战性地提出了“侵权行为自体法说”。
第三，保护当事人的利益。机械地采用传统的侵权行为地法，往往不能保护受到伤害的当事人的利益，会给其带来不公平结果；而灵活地适用与当事人有最密切联系的法律，能够保护当事人特别是弱者的利益。
尽管最密切联系原则从正式确立至今，已为大多数国家所认可，但反对者仍大有人在。反对者认为，该原则灵活性太强，确定性不足，使当事人对于涉外民事法律行为的后果缺乏可预见性；同时，它赋予法官以选择法律的权力，使法官职权过分扩大，易导致法官滥用职权。
反对派的反对理由是成立的，但根据辩证唯物主义的基本观点，应当一分为二地看待该原则。最密切联系原则的优越性表现为：其一，连结因素的多样化。该原则强调，凡与涉外民事法律关系当事人有联系的因素都应进行逐一考察，找出与该当事人有最密切联系的因素，确定应当适用的法律。在“巴巴柯克诉杰克逊”案中，法官富尔德考虑的连结因素包括，当事人双方国籍（州籍）、汽车、驾驶执照的注册地和保险地、旅行的出发点、终结点、事故发生地等，通过分析，富尔德认为，“纽约州无疑在该案中有着更大的利益和更直接的联系，”而安大略省则“仅仅是由于事故偶然发生在那里才与该事件发生了联系”，最后，他适用了纽约州的法律。
其二，法官选择法律的多样性。最密切联系原则的连结点具有多个，调整某一涉外民事法律关系的法律也相应具有多个。法官在确定解决某一涉外民事争议所应当适用的法律时，必须在这些多个法律中进行选择，选择出的法律是与案件的当事人具有最密切的关系的。
其三，当事人预见其行为后果的多样性。采用最密切联系原则，由于适用于当事人之间的民事法律关系的法律是多种多样的，既包括当事人的住所、国籍所属国法律也包括行为发生地的法律，因此当事人之间在结成某一涉外民事法律关系、实施某一法律行为时，对于其行为后果、相互之间的法律关系都可以依照相关的法律进行衡量，从而可以避免由于涉外民事法律关系当事人国籍不同、行为发生地与结果发生地不同，导致当事人实施某一行为的盲目性，有利于社会秩序的稳定。
最密切联系原则虽已成为一个为大多数国家所公认的法律适用原则，但在操作、适用范围等方面，这些国家并未趋于一致。
1.适用范围。我们首先看英美法系，第一，适用于涉外侵权领域。美国的第二次《重述》“在侵权行为的法律适用方面，即以最重要关系原则取代了损害地法原则。”⑥该《重述》第145条规定，对有关侵权行为当事人的权利和义务，依第6条的原则，应适用与侵权行为事件当事人有最密切联系的那个州的实体法；在依第6条的原则决定应适用的法律时，应当加以考虑的因素有，(1)损害发生地；(2)加害行为发生地；(3)当事人的住所、居所、国籍，公司成立地和营业地；(4)当事人之间有联系时其联系最集中的地方。“第6条”是指《重述》规定的在法律选择时应考虑的7个因素：(1)州际和国际秩序的需要；(2)法院地的相关政策；(3)其他利害关系州的相关政策及在决定特定问题时这些州的有关利益；(4)对正当期望的保护；(5)特定领域法律所依据的政策；(6)结果的确定性、可预见性和一致性；(7)将予适用的法律易于确定和适用。⑦《重述》发表后，美国各州均相继修改了各自的冲突法规范，从法律适用的单一确定性转向多元灵活性。英国在受到美国的深刻影响后，逐渐对传统侵权行为地法原则进行了改革，莫里斯在《法律冲突法》中综述了英国的法律，他指出：“……但作为一般规则的例外，特定的争端，可能受就该争端而言，与行为的发生和当事人有最重要关系的国家的法律支配。”⑧第二，用于涉外合同领域。传统的适用于涉外合同的准据法是依照当事人意思自治原则加以确定，在当事人没有明示或暗示选择法律的情况下，各国做法各异。《重述》则对涉外合同的法律适用原则再一次进行了革命，将最密切联系原则引入涉外合同领域，作为意思自治原则的补充。《重述》第188节规定：“如果当事人没有有效地选择所适用的法律，那末当事人对合同中问题的权利与义务，由同此交易和当事人具有最重要关系的州的法律决定。在确定问题应适用的法律时，应考虑的联系包括：(1)合同订立地；(2)合同谈判地；(3)合同履行地；(4)合同标的物所在地；(5)当事人的住所、居所、国籍、公司所在地和当事人的营业地。要按与特定问题的相对重要性来估价这些联系。除了关于土地权益的合同以外，如果合同的谈判地和履行地是在同一个州，那末合同的适用法律为该州的法律。”⑨英国没有像美国那样将联系因素予以规范，它仅是抽象性地肯定了该原则，即“契约当事人关于支配契约的法律的意向没有明确表示也无法根据有关情况加以推定时，契约受与其交易有最密切最实际联系的法律体系的支配。”⑩其次，我们看大陆法系。美国的最密切联系原则适用于涉外侵权领域的作法，对欧洲大陆法系国家影响甚微，但将其适用于涉外合同领域的作法则产生了深远的影响，这些国家也同样地将此原则作为意思自治原则的补充。
2.具体操作。在美国，无论是在涉外债权领域还是在涉外合同领域，为了克服最密切联系原则的多元灵活性的缺陷，防止法官滥用“自由裁量权”，各州均较明确规定了供法官选择法律的范围，但形成了两种作法：其一是在判例、法典中特别强调法官适用法律可选择的界限，以增强法律的确定性，如1992年路易斯安那州冲突法法典第43条规定：“(1)适用行为实施地州的法律，如果损害也发生在该州，或者损害发生在另外的州，而该另外州的法律没有规定更高的行为标准。(2)适用损害发生地州的法律，如果加害人可预见其损害将在那个州发生的话。(3)第二款不适用于行为实施地和加害人的住所地是同一个州，或者加害人同行为实施地州有密切联系，他虽然不住在行为实施地州。”(11)这一规定，使侵权行为发生地、损害结果发生地以及当事人住所地作为与当事人有最密切联系的因素，缩小了法官选择法律的余地。这种做法，早已被《关于产品责任法律适用公约》所运用，公约规定：(1)如果直接受害人的惯常居所地同时又是赔偿义务人主要营业机构所在地或直接受害人购买产品的市场所在地，则首先适用直接受害人惯常居所地国家的法律。(2)如果损害事实发生地同时又是直接受害人的惯常居所地，或赔偿义务人主要营业机构所在地，则应适用损害事实发生地的法律。(3)如果赔偿责任人能证明他不能合理地预见这种产品或他的同类产品会通过商业渠道在损害事实发生地或直接受害人惯常居所地出售的，则适用赔偿义务人的主要商业机构所在地。其二是在判例、法典中规定法官可选择因素若干种，由法官权衡后，决定可适用的法律，正如《重述》第188节规定的5类因素。然而，作为法官怎样才能确定某一因素与当事人有最密切联系呢？事实上，与当事人有最密切联系的因素在涉外侵权案中依然是侵权行为地（包括行为发生地和损害发生地），因其权益在该地受到了侵犯。在“巴巴柯克诉杰克逊”案中，法官则适用了当事人共同的住所地法——纽约州法，这里就包含着法官选择法律的方法，即根据“利益分析”和“结果选择”的方法，从保护受害人的利益的角度出发，确定应当适用的法律。所谓“利益分析”，也叫“政策定向”是“指法院选择法律应根据有关国家（在美国也指州）的政府利益来决定，而这种政府利益也就是指实现有关国家的法律中所体现的政策；所谓‘结果选择’是指选择法律应按优先原则对某些有关的法律规则进行审查，看它们的结果如何，决定适用哪一个法律规则”。(12)在欧洲，大陆法系国家根据“特征履行规则”确定应当适用的法律。“所谓特征履行就是在合同关系所确认的双方当事人的权利义务中，其中某一方当事人的义务，由于具有某种特殊的社会功能而能使该合同与其他类型的合同区别开来，该方当事人履行其义务的过程就是合同在一定的社会生活中得以实现的过程，而该社会经济生活条件下的法律就是最能使合同社会功能得以实现的法律。”(13)如何确定合同的特征履行呢？这些国家通常采用“非金钱给付”的标准，即在双务合同中，非金钱给付方所履行的合同义务反映了该合同的特征，因此，该特征履行方的住所地、营业地就是当事人活动的中心地，通常也是合同履行地地或合同签订地，也就是合同当事人的最密切联系地。
适用最密切联系原则，严格规范联系因素，结合“利益分析”、“结果选择”和“特征履行”方法，虽然均可使该原则指引的法律的不确定性转向确定性，使法律的严肃性、明确性得以实现，但美国的通过法律规范各种联系因素、引入“利益分析”和“结果选择”的方法，更具有可操作性、科学性的特点。
三
我国将最密切联系原则移植于我国的法律之中，始于1985年。《中华人民共和国涉外经济合同法》第五条规定：“合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家法律。”《中华人民共和国民法通则》第145条第二款规定：“涉外合同的当事人没有选择（法律）(14)的，适用与合同有最密切联系的国家的法律”。第148条规定：“扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律”。根据这两个法律的该三条的规定，我们可以看出：
1.关于适用领域。我国将最密切联系原则亦适用于两大领域，第一个领域即涉外合同领域。在当事人没有根据意思自治原则选择适用于当事人之间合同关系的法律时，法院则可以根据与当事人具有最密切联系的法律解决当事人之间的合同争议，这一做法与英美法系、大陆法系一样；第二个领域即涉外婚姻家庭关系领域，用于解决涉外家庭成员之间扶养关系的争议，这一做法则与众不同，使最密切联系原则的适用领域得以拓展，是我国在国际私法的立法上的一大创举。
2.关于具体操作。为使《中华人民共和国涉外经济合同法》、《中华人民共和国民法通则》的抽象、原则性的规定转化为具体、严格的适用规则，最高人民法院于1987年发布了《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》（以下称《解答》）和于1988年发布了《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下称《意见》）。《解答》第六条针对十三类涉外经济合同规定了法律适用原则，其中绝大多数涉外经济合同采用“特征履行规则”确定应当适用的准据法，例如，国际货物买卖合同（原则上）适用卖方营业所所在地的法律，加工承揽合同适用加工承揽人营业所所在地的法律，仓储保管合同适用仓储保管人营业所所在地法律；部分涉外经济合同则采用物之所在地法的客观标志原则，例如，工程承包合同适用工程所在地的法律，成套设备合同适用设备安装运转地的法律，关于不动产租赁、买卖或抵押合同适用不动产所在地法等。《意见》第189条规定：“父母子女相互之间的扶养、夫妻相互之间的扶养以及其他有扶养关系的人之间的扶养，应当适用与被扶养人有最密切联系国家的法律。扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地，均可视为与被扶养人有最密切的关系。”
这两个司法解释的规定采用了美国的确定联结因素的做法，同时也吸收了大陆法系的“特征履行规则”。其优越性表现在如下三个方面：
第一，有利于防止法官在审理涉外民事案件时无限制行使自由裁量权，滥用法律。目前，从整体水平讲，我国法官素质较低，如不规范与某一涉外民事法律关系有密切联系的联结因素，则会造成法官滥用法律的不良后果。
第二，有利于当事人预见其法律关系的合法性、法律行为的后果，稳定社会秩序。明确规范联结因素，使当事人了解、掌握的法律范围得以固定，即使当事人未选择法律，也能知晓依一定国家法律来判定其行为是否合法，使当事人自觉守法，使社会秩序得以稳定。
第三，有利于维护我国法制的统一和尊严。规定联结因素，使同种或同类涉外民事案件在我国能够适用统一的法律，并能做出较统一的判决结果，使我国法律的统一和尊严得到维护。
然而，“合同”除上述十三类涉外经济合同外，还有其他的合同，特别是一般涉外民事合同，随着开放政策的深入、市场经济体制的完善，这些合同会日益增多，在处理该种合同纠纷、适用最密切联系原则时，如何确定准据法呢？两个司法解释都未规定。对此，本文以为应通过两种方法解决：(1)是对于与该十三类合同性质上相同的情况下，可以参照《解答》规定的法律适用原则，并结合“利益分析”或“结果选择方法”，确定涉外合同应当适用的准据法，即在参照《解答》的法律适用原则时，如依该原则引出的准据法与我国国家利益、法律或政策相符合，或者适用该准据法做出的案件判决结果对当事人有利，则应适用该准据法；(2)是直接采用“利益分析”或“结果选择”方法，参考当事人国籍、住所、营业所所在地、合同订立地、合同履行地等联结因素，确定准据法，即在采用本方法时，必须是涉外合同性质与十三类涉外经济合同无联系，或者在采用第一种方法所确定适用的准据法不能适用时，方能采用。
之所以要采用这两种方法，原因在于，首先，与我国的法律观念相符。在我国法律是统治阶级利益的反映，立法、执法、守法都是围绕实现这一目标进行的，并且涉外民事活动与国家主权密切相联；其次，与维护当事人合法权益的宗旨相符。维护当事人合法权益，是人民法院办案所坚持的基本宗旨。在审理涉外民事案件时，人民法院在坚持主权原则的前提下，负有保护当事人合法权益的义务。
四
综上所述，最密切联系原则从正式确立至今已有二十多年，从被讥讽为“怪物”到成为许多国家国内立法和一些国际条约所认可的重要的法律适有原则，是以说明它的生命力的强大。然而，由于该原则引出的某一涉外民事法律关系有密切联系的因素往往是两个以上的，这就会给法官行使“自由裁量权”提供较大的“空间”，使法律的确定性发生动摇。对此，各国均采取了相应的措施，使该原则从灵活性转向确定性，这样，有利于一国法制的尊严和完整，有利于保护当事人的合法利益。我国采用该原则尽管起步较晚，但顺应国际私法国际化的潮流，同时又使该原则的适用领域进一步扩大，是我国对国际私法的一大贡献，如能从立法上进一步规范联系因素，则该原则在我国才能更具有可操作性和现实性。
注释：
①姚壮主编，《国际私法理论与实务》，法律出版社出版，第49页。
②(12)韩德培，《晚近国际私法的发展趋势》，中国国际法年刊，1988年，第6页，第9页。
③⑧⑩莫里斯著，《法律冲突法》（中文版），中国对外翻译公司出版，第306页，第305页，第308页。
⑥⑧(11)林欣，《论国际私法中法律适用问题的新发展与我国的实践》，《法学研究》，1994年第3期，第83页，第85页。
⑦邱伯权、段东辉，《侵权行为准据法的历史状况及最新发展》，法学（人大复印资料）1994年第8期，第176页。
(12)邹志洪《国际私法上的最密切联系原则及其发展》，武汉大学学报（社科版），1992年第6期，第189页。
(14)作者加注。