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摘要：现如今，随着我国综合国力的不断提升，国内的法治建设的推进和法律体系的不断完善，工程造价司法鉴定已逐渐成为解决建设工程施工合同纠纷案件的主要手段。建设工程造价司法鉴定程序作为诉讼程序的重要组成部分，只有鉴定程序合法、规范，才能保证鉴定结论客观与公正。然而我国工程造价司法鉴定目前尚处在成长阶段，鉴定程序尚存在一些问题。而工程造价司法鉴定程序存在的部分问题在一定程度上影响工程造价司法鉴定工作的开展，阻碍建设工程合同纠纷案件审判质量和效率的提高。因此，本文在分析工程造价司法鉴定程序存在一系列问题的基础上，提出建议，为进一步规范工程造价司法鉴定程序提供参考。
关键词：诉讼；建设工程；造价鉴定；问题
引言
社会发展到现阶段，市场竞争愈加激烈。尤其是建筑市场，工程合同的经济纠纷问题逐渐变多，很多案件都涉及到工程造价的问题，并且需要进行司法鉴定。工程造价的鉴定是一种独立的证据，却是经济纠纷和调节的重要手段，能够在工程的诉讼案件中起到至关重要的作用。绝大多数的工程纠纷会涉及到工程造价，承包商大多都会首先保护自己的利益，在纠纷出现无法调节的因素之后，便会寻找法院，通过法律途径来解决这一问题，这种情况也就进一步催生了工程造价的司法鉴定，并且这一项业务也多会成为司法鉴定机关的主要业务。工程造价的司法鉴定工作不同于寻常的工程审核工作，有其本身的特殊性，并且出现工程造价的纠纷之后，司法鉴定的结果将对司法审判的结果产生很大的影响，或许将直接成为审判的重要依据。
1工程造价鉴定的契约性原则和诉讼保障
所谓契约性原则，是指建设工程造价鉴定应当以当事人约定的合同价格条件作为依据，除非案件中没有可以援引的具体合同条款，或者没有其他可以印证构成价格条件的相关诉讼证据，法官才可以按照以专业技术方法推算的价格，来解决工程造价争议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第十六条第一款关于“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定，体现的就是这个原则。建设工程承包合同纠纷诉讼中的工程造价鉴定，是法官对当事人主张的事实和证据，依照程序法的规定进行司法审查的主要内容。受合同法律关系的制约，工程造价争议首先是一个合同问题。即一项具体的建设工程项目的合同造价（也包括其他交易范畴的契约价格），是当事人经过利害权衡、竞价磋商等博弈方式所达成的特定的交易价格，而不是某一合同交易客体的市场平均价格或公允价格。这是现代经济学理论的基本观点，也是市场经济制度下维护公正与效率所应遵循的司法原则。因此，只要不是出现法定的不能或无法适用合同价格条款的情形，诉讼中的工程造价争议鉴定，就应当遵循契约性原则。然而，在诉讼实务中时常出现这种情况，某些法官在处理工程造价争议案件时，仅以系争事项涉及专业性技术问题，或当事人对合同价格条款有争议作为理由，不经对合同条件和相关证据的进行质证或审查，就要求当事人委托或由法院指定专门鉴定机构进行工程造价“鉴定”，并以这种“鉴定结论”作为确定工程造价的主要依据。
2诉讼中的建设工程造价鉴定问题
2.1鉴定机构代替法官决定诉讼证据的适用与否
按照诉讼逻辑和法理，只有法官才有证据适用与否的决定权。但在直接由鉴定机构对工程造价争议进行“鉴定”的情况下，与工程造价有关的合同条款及证据的取舍，实际上是由鉴定机构决定的。出于职业习惯，鉴定机构在进行工程造价鉴定时，遵循的是适用专业技术规则的原则，而对合同条件和证据的适用与否，鉴定机构不负有法定的审查或判断义务。因此，这就时常导致“鉴定结论”脱离合同约定价格的条件，从而违反了工程造价鉴定的契约性原则。
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2.2中介机构的“鉴定结论”不被当事人接受或无法进行“鉴定”
由于法官没有事先对合同规定的价格条件和相关证据作出裁决，中介机构仅依据专业技术规则对工程造价进行“鉴定”，当事人认为不符合当初合同约定的价格条件，从而不接受“鉴定结论”。或者当事人在工程造价有关的合同条件和证据上存在分歧，使中介机构无法确定造价鉴定的依据，从而妨碍了工程造价鉴定的契约性原则的实现。
3诉讼中建设工程造价鉴定问题的改进措施
3.1遵守合同原则
首先工程造价出现争议的原因还是互相对合同的理解存在偏差，并且这个偏差有关两者之间的利益。合同的每一项条款都是在当事人经过反复的权衡利弊之后，进行正规的投标和浅谈协商等方式来确定，其价格也多是经过严格的计算之后所形成的特定价格，因此并不是每一项条款，都能定额计价的方式进行。尊重合同和树立合同精神是市场制度下维持公平与公正的重要原则，因此只要不出现法律无法承认或者不能适用合同价格条款的问题，都应尊重法律条款。
3.2增强鉴定意见庭审质证的对抗性和有效性
为避免案件当事人不能有效地对鉴定意见进行质证，庭审法官不能正确、全面判断司法鉴定意见准确性类似情况的发生，笔者建议审理建设工程施工合同纠纷案，人民法院引入专家陪审员，在省级司法行政部门建立专家咨询库中随机抽取专家陪审员，专家陪审员能使质证处于动态过程中，增强鉴定意见审查质证的对抗性、有效性。可以从科学和专业的角度对鉴定意见进行有效的质证，从而帮助庭审法官有效认知专业的司法鉴定意见，弥补其工程造价专业知识上的不足，使其更好地行使司法审判权，从而保证司法活动的公正性。
3.3明确合同条款的判定主体
建设工程造价司法鉴定中，鉴定人应当对与建设工程造价相关的专门性问题出具鉴定意见。鉴定人在鉴定中认为需要对合同或者合同条款的效力、合同条文的理解、证据的采信等法律性问题作出认定的，应当书面提请人民法院作出认定。法院对相关问题作出认定后，应当书面答复鉴定机构。若人民法院认为暂时难以对合同或者合同条款的效力、合同条文的理解、证据的采信等法律性问题作出认定，需要在庭审后结合其他证据作出综合认定的，鉴定机构应当出具多种鉴定意见或者将有争议的事项予以单列，由人民法院最终判定。
3.4完善鉴定资料移交程序
鉴定程序启动后，人民法院应当与鉴定单位共同确定需要提交的鉴定资料形成鉴定资料清单，由人民法院鉴定管理部门及时向当事人送达并明确举证期限。当事人应当在举证期限内将举证资料提交给人民法院鉴定管理部门，经人民法院审判部门组织质证并注明材料认定情况后，由人民法院鉴定管理部门提交给鉴定机构。未经质证或质证后未注明认定情况的举证材料，不得移交给鉴定机构。当事人直接将鉴定资料提交给鉴定人的，鉴定人应当告知当事人将鉴定资料提交给人民法院。未经法院组织质证，鉴定人直接根据当事人提交的鉴定资料作出鉴定意见的，法院应当对该鉴定意见不予采信，并重新进行鉴定或者对相关鉴定资料质证后由鉴定人重新出具鉴定意见。
结语
综上所述，建设工程合同纠纷诉讼中，工程造价鉴定应当遵守契约性原则，法官应当了解工程造价鉴定与资产评估行为的差异，从严审查和正确选择工程造价鉴定机构，区别工程造价鉴定结论与资产评估报告的不同属性，以利于体现诉讼程序的合法性和裁判的公正性，提高诉讼证据鉴定工作的水平。
参考文献：
[1]住房和城乡建设部，等.建设工程造价鉴定规范GB/T51262-2017[S].北京：中国建筑工业出版社，2017.
[2]秦旺.建设工程造价结算前沿问题研究[J].法律适用，2017（5）：81-89.
[3]周吉高，赵虎阳.建设工程司法鉴定若干疑难问题的思考[J].中国司法鉴定，2014（6）：80-84.
论文作者: 焦阳1,许杰2
论文发表刊物:《建筑模拟》2018年第21期
论文发表时间:2018/10/23
标签：工程造价论文; 鉴定论文; 司法鉴定论文; 合同论文; 当事人论文; 证据论文; 建设工程论文; 《建筑模拟》2018年第21期论文;