意思形成与意思表示的区别：决议的独立性初探，本文主要内容关键词为：独立性论文,决议论文,区别论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出
在罗马法中，“决议”二字时有出现，但是这一概念只被用于指代法律，如平民会议决议、元老院决议等。①今天私法中的许多概念，在罗马法中处于有其实而无其名的状态。“罗马法中尚无近现代意义上的‘法人’概念，不过基本的内容已具备。”②与法人等社团相关的决议也是如此。乌尔比安说：“团体中多数人所为任何事情，都是全体人的行为。”③这里没有提到决议，但是指出了决议的多数决定原则，这说明在罗马法中决议虽无其名而有其实。在罗马法的著述中，有关适法行为的分类之中没有“决议”的内容。对此，民国学者黄右昌说：“共同行为，为现代学者创立之名辞，谓非数人共同一致，则不生法律上效力之行为也。例如社团法人之设立，总会之决议是。”④决议一直被当作多方法律行为，被认为是合同的一种，直到冯·图尔和梅迪库斯，才认为应当将决议从合同中分离出来，决议于此才成为法律行为之中一种与合同并列的类型。⑤拉伦茨引用了冯·图尔和梅迪库斯的观点，并进一步阐述了赞成上述观点的理由。⑥于是，决议在法律行为之中的地位受到进一步的强调。
决议是集体意思形成的一般性制度。梅迪库斯说：“社团或者多层次的董事会通过决议形成其意思。”⑦不只是社团和董事会，所有的集体组织，如业主大会、农村村民委员会、城市居民委员会、破产债权人会议等等，都通过决议形成它们的意思。
现代社会私人团体众多，而我国的集体产权又分外发达，在这种国情之下，决议决定了很多重大权益的分配。我国农民最重要的两大财产权是农村集体土地所有权及与此相关的农村土地承包经营权。前一种权利由村民委员会或农村集体经济组织行使，它必定要通过决议的方式行使；后一种权利的分配、调整等等，也以决议的方式完成。在城市，市民最重要的财产权是建筑物区分所有权，其中物业管理权由业主大会以决议的方式行使。村民委员会与城市的居民委员会是两个社区自治性组织，也是市民社会的两个最基本的社区组织，它们均以决议的方式管理自己的事务。其他任何社团，包括为数众多的公司、合伙、基金会等等，无不以决议的方式决定它们最根本的方针、政策、最根本的权益分配。各种临时性的组织，如破产法中的债权人会议、重整制度中的关系人会议等等，也都以决议的方式决定它们的事务。“我们生于组织之中，通常也死于组织之内。而介于生死之间的生活空间，也由组织填满。”⑧组织以决议的方式分配最重大的权益，毫不夸张地说，决议是现代社会分配权益的最重要的制度。因此，该制度在英美很受重视。孙中山先生说：“夫议事之学，西人童而习之，至中学程度，则已成为第二之天性矣，所以西人合群团体之力常超吾人之上也。”⑨决议必须“开会”，开会必须有一套规则和程序，而私法向来没有程序的概念和理论。没有适当的理论指导，决议就不可能正常地进行。贺卫方教授曾痛切地指出：“英语民族在搞政治上的优越性，就是他们会开会：认真开会，和实行开会得出的决议案。其他任何民族开起会来都是半真半假。”⑩他的话针对公法决议而言，但也指出了私法决议制度的问题。
本文认为，决议是意思形成的制度，而法律行为应当是意思表示制度，二者之间存在着重大的区别，决议不应当适用法律行为理论。梅迪库斯认为应当将决议从合同中分离出来，而本文主张更进一步，将决议从法律行为中独立出来，以彰显其中会议程序等问题。下面试图对此予以论述。
二、决议制度的原则之一：民主原则
决议是集体意思形成的制度，众人之事，众人讨论，众人决定，民主应当是决议制度最基本的原则。乌尔比安说，团体中多数人所为任何事情，都是全体人行为。这应当是私法多数决定原则的起源。多数人的统治就是民主，这不仅是古希腊公认的法理，而且也是现代民主制度认可的基本原理。因为意思自治一直被当作法律行为的一般性原则，而决议又被当作法律行为的一种，这一原则没有受到特别的重视，更没有上升为私法团体行动的一般性原则，而只在公司法中得到了重视。1843年英国枢密院的著名案例Foss v.Harbottle一案适用了资本多数决原则；(11)1908年德国的莱比锡法院在著名的西贝尔尼亚(Hibernia)案件中也适用了这一原则。(12)这两个案例经常被当作两大法系确认资本多数决原则的理论起源，而实际上它们不过是罗马法的上述原则在公司法领域的运用。
民主原则在决议制度之中包括两个方面：议事民主和表决民主。议事民主体现的是议事过程的民主，它是表决民主的前提。如果议事过程没有任何民主可言，那么，表决民主也随之成为一种虚伪的做法。表决民主是议事民主的延伸和结果，是对议事民主的肯定。如果议事显得非常民主，各方畅所欲言，但到了表决阶段，还是由个别人说了算，众人的议论付之东流，这也不过是假民主的一种把戏。由此可见，议事民主与表决民主，二者是相辅相成、不可或缺的。
表决民主是人们比较熟悉的内容。表决民主以多数决定为中心，它主要是一个投票表决程序。它包括如下重要内容：(13)第一，表决权的民主分配。除非约定或法律规定的特殊情况，团体成员都具有表决权。第二，表决人数要求。只有多数人参加决议时才能进行有效的表决，这是表决民主的基本表现。第三，采用多数决定的方式通过议案。这一点被认为是民主最直接的表现，它常常被当作决议民主的典型。但它只是表决民主之中的一个关键部分。多数决定之中的多数，可以有不同的理解，一般事项应为参会者的半数以上，重大事项可为2/3或3/4多数。第四，对少数派提供适当保护。公司法中小股东的累积投票权制度是一个典型的例子。第五，其他民主规定，如计票过程的监督等等。
尽管人们对表决民主比较熟悉，而实际上，决议民主首先是议事民主。它包括如下内容：(14)第一，所有成员都在会议之前得到了适当的通知。这包括议程、议题两个方面，这是议事民主的信息条件。第二，多数派和少数派都有提案的机会。议案是什么，决定议事的内容，即话题权。第三，任何人都有发言的机会，如果发言机会有限，应公平地分配发言机会。发言是向集体表达和贡献自己的意思，平等的发言机会使每个人或每个利益阶层都能表达自己的意思。其中，游说他人赞同自己的意思也是发言的目的之一，这有助于自己的意思上升为集体的意思。第四，有序的辩论。辩论必不可少，否则意思无法发生有效的交流，各种意思的优缺点无法显露出来，最终也不能使相对优秀的意思上升为集体的意思。这是意思形成的关键性程序。第五，协商程序。辩论之后，应当有一个妥协的程序，即协商程序。有时候，议案的内容并不是孰优孰劣的问题，而是利益冲突的问题。协商程序提供一个利益让步、妥协的平台。这是平衡各种意思冲突，达到参议各方共赢的重要程序。第六，提交表决的草案应相对全面，其中应当兼顾少数派的观点。草案的内容体现了意思形成的成果，它的全面、公允程度决定了议事民主的效果。草案不应无视少数派的观点，而应当对少数派的利益予以适当的承认。第七，定期议事规则。集体应当规定最低数量的定期会议，以决定集体的事务。没有定期会议，或者小事开大会、大事开小会、特别重要的事不开会的做法，必然导致独裁和专制。遇到临时性的重大事务，应当召开紧急会议。
民主是决议制度的原则之一，这与法律行为制度的原则不同。法律行为以意思自治为原则，它与民主存在本质性的差异：第一，民主的决议有一个法律必须关注的议事过程，法律必须规定会议通知、提案、辩论、协商等程序，法律行为则不必规定这类程序。即使在合同这样的协议过程之中，法律也不必去管缔约双方或多方磋商是否民主。磋商不是合同法上的义务，更不谈民主程序了。合同法也规定了一套缔约程序，但是它没有任何民主上的要求。第二，就其本质而言，民主不是意思自治，而是一种意思冲突规则。民主决议奉行多数决定，既不要求各方意思的一致(合意)，也绝不允许个别人的意思自治(独裁或专制)。决议是一种群体性决策活动，各种意思之间的冲突是难免的。当各种意思发生冲突时，决议制度先予以调和，最后强迫少数人的意思服从于多数人的意思。每个人都能实现意思自治，这是一种令人神往的事情，但当这种童话不能实现时，它尽量调和各方的意思，最后以少数人的意思自治为牺牲品，而让多数人实现他们的意思自治。因此，民主是一种迫不得已的选择。无论是民主还是意思自治，都追求不同主体意思尽可能的一致，但我们不能将民主等同于意思自治，否则，公法上的很多决议都是意思自治了。
三、决议制度的原则之二：正当程序原则
我们可以从决议程序本身来说明正当程序原则的重要地位。公法意义的程序正义滥觞于英国，其程序正义即自然正义(natural justice)，它包括两个原则：任何人不得当自己的法官；任何一方的诉词都要被听取。(15)这两个原则具体表现为通知、听证、公开讨论、辩论、回避、裁判者中立等诸多原则。在决议程序中，如下方面体现了正当程序的要求：第一，议是决的前置程序。提交表决的议案必须先经过审议，这体现了正当程序原则中的听证、公开讨论、辩论等一系列原则。第二，表决回避制度。在表决阶段，与表决有利害关系的参与方应当回避，这体现了正当程序之中的回避原则。(16)第三，公开讨论。任何集体问题必须向集体公开，并经过集体讨论决定。在美国公司法之中，公开讨论是股东会议的基本原则。(17)第四，质询和辩论。对有疑问的问题，参与方有质询的权利；在决议过程中，应当进行辩论，让各方充分表达自己的不同意见并让不同意见在会议之中发生交流和碰撞。第五，会议主持人的中立地位。会议主持人不应参加辩论，而应当保持中立，以公平地分配会议资源(发言机会、时间等)，保证会议的秩序，使会议按既定的程序进行。(18)这体现了正当程序原则中的中立原则。第六，会议应事先发出通知，在作出对某些人不利的决策之时，应及时将该决策通知受损害方，并提供质询、听证的机会。以上这些内容都体现了正当程序的要求。由于民主与正当程序原则的一般性，以上程序之中的公开讨论、辩论等等，既是民主原则的要求，也是正当程序的要求，二者有重合之处。
首先，正当程序的重要性表现于它对于决议结果的价值。议事与表决程序的正当性，直接决定决议内容的正当性。过程的正当性决定结果的正当性，并不是什么复杂的道理。决议内容的瑕疵，往往是由程序不正义引起的。例如，决议内容的瑕疵包括违反公司章程或法律、决议内容侵犯了第三人的利益、决议内容显失公正等。这些瑕疵都可以通过正当程序予以防范，例如，在提案程序之中，主持人或主席团应阻止违反公司章程或法律的提案进入议程，即使进入议程，参议者应对此予以反对，如果对此问题是否进入议题存在争议，可以进行表决。如此，一系列的正当程序完全可以避免决议内容违反公司章程或法律。
其次，正当程序的重要性表现于它自身的独立性价值。萨默斯等人对程序的独立性价值进行了研究，认为法律程序不仅有助于结果的实现，而且其自身就具有和平、参与、自愿、公平、及时、人道、正统等独立性价值。(19)他的研究是对公法程序而言的，但是，决议正当程序之中的辩论、回避、公开等内容，无疑与公法之中的相应程序具有相同的价值，因此，这些程序本身是具有独立性价值的。
最后，正当程序的重要性还表现于它是决议(约束力)的正当性的重要来源。民主是决议的基本原则之一，据此产生的决议文本对所有成员具有约束力，这种约束力的正当性来自何处？在私法之中，私人不能无端地受到约束。一个意思的效力(或约束力)有两个基本的来源：一是同意，因为我同意所以该意思对我有约束力；二是正确，因为服从真理而接受真理的约束。一般认为，民法中的人是理性人，自己决定，自己负责。在法律行为之中，自己的同意是约束力的基本渊源。民主原则实行多数决定，例如1000人参加表决，501人赞同499人反对，根据表决民主规则，499人服从501人的意思，对投反对票的499人而言，他们并不赞成所“通过”的议案，但所通过的议案对他们有约束力。这种约束力显然不是因为同意而产生，从同意上找不到约束力的正当理由。在公司法史上，决议确实经历了从一致同意到资本多数决原则的过程。(20)这个过程提醒我们，一致同意已成历史，它不再是决议约束力正当性的来源。
那么，是不是因为多数人的决定更加正确呢？在公司法决议理论之中，也确实存在这种学说。例如，公司法理论就假定出资数额较大的股东的决定最符合公司的利益。(21)德国学者论证道：“基于私法自治原则，在行使领导权中，公司决议如同公司章程一样，其合法性取决于其正确性。‘正确性’标准在于票数——以全票或多数票通过的，便视为正确。”(22)多数人的决定更加正确，这是对民主制度科学性的肯定。亚里斯多德在说明法治的优越性之时，就认为众人的智慧优于一人的智慧。(23)其后赞成与反对的观点均有。不过，决议制度中的多数决定不一定是多数人决定，“大股东”不是人数多而是资本大，有钱人是否更加正确或者更懂得经营，这还需要论证。例如，国有股虽然因为“一股独大”而能拥有更多的票数，但其意见是否正确、是否符合公司利益，都还有待论证。即使是多数人决定，也并不一定正确。从科学发展史上看，真理常常掌握在少数先驱手中。至少，我们无法证明501人的决定比499人更加正确，因为决议程序不是一个科学论证的程序，它并不是为了追求真理而设。相反，参议人员只是为自己的利益而参加决议。如果要追求真理，就应当按照科学研究的要求另行聘请专业人员并依专业的程序而开展工作。决议不是这样的制度。很多场合，501人与499人之间的分歧，不是正确性上的分歧，而是利益上的分歧。因此，民主原则的多数决定原则，很难说是因为正确性或真理，从服从真理的角度寻找它约束力的根源，不一定能够成功。
根据罗尔斯的理论，决议约束力的正当性应当来自于决议的正当程序。罗尔斯在《正义论》之中以赌博为例分析了这一问题：赌博的实体是不正义的，但是赌徒对结果心悦诚服，其原因在于赌博的程序是正当的；这类行为从实体上找不到正义之处，其正义之处应当从程序上得到。(24)按照他们的理论，正当程序应当是决议约束力正当性的来源之一。现代民主制度对民主的正当性有着各种解释，其中，正当程序并不是民主正当性的惟一来源，但是，无论如何，正当程序是决议约束力正当性的重要来源，这是无可非议的。这说明了正当程序在决议制度中的重要地位。
决议制度如此注重正当程序，这与法律行为理论形成了显著的差异。法律行为理论没有程序的概念，也没有实质意义上的程序概念，在该理论中，只有意思表示瑕疵理论涉及到了行为过程，但是它没有真正地关心表示的过程，它关心的是表示与意思的一致性和真实性问题，为了考察这些，才附带地关心了表示过程之中是否存在着欺诈和胁迫等表示不自由的情况。局限于这一目标，对于表示过程的诸要素如表示的步骤、次序、方式等，都不可能予以关心，更不可能确定超越这一目标之外的程序规则。更为重要的是，程序是法律对行为过程的要求，这一本质属性表明，法律对行为过程的要求越多，则程序越是重要，相反，如果法律对行为过程放任自由，则程序毫无重要性可言。德国学者明确指出：“意思表示是法律行为的工具，而法律行为又是私法自治的工具。”(25)法律行为理论是为私法自治服务的，这从根本上排除了程序在法律行为理论中的地位：在意思自治的指导下，如果说法律对行为过程有什么要求的话，其要求不是确立什么交易程序，恰恰相反，它要求法律保障行为过程的自治，而不是限定行为的步骤、方式等。
决议制度有高度专业化的系统程序，其中处处贯彻了正当程序原则。美国的罗伯特将军在总结英国议会、美国国会正当程序理论的基础之上，写成了所有集体决策会议通用的会议程序规则，既适用于国会、议会，也适用于股东(大)会会议、董事会会议等商事会议；罗伯特将军的议事程序成为西方通用的程序规则，许多团体的章程之中往往说明，“如有未尽事宜，以罗伯特议事规则为准。”(26)罗将军的做法及其成功，说明了公法与私法的决议在正当程序要求上的一致性，肯定了正当程序原则在决议之中的一般性地位。
四、决议瑕疵与意思表示瑕疵的区别
程序在决议之中如此重要，决议的瑕疵必定包括程序瑕疵和内容瑕疵。这可以从具体立法中得到印证。例如，股东大会决议的瑕疵就包括程序瑕疵和内容瑕疵。我国《公司法》第22条规定：“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的，无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起60日内请求人民法院撤销。”该法条中的会议召集程序、表决方式即属于程序方面的内容，这方面违反法定或约定程序的，即是决议程序瑕疵。集体的事必须民主决定，必须经历正当的程序，程序瑕疵应当作为决议瑕疵的基本形态之一。任何决议都包括程序和决议内容两个方面，因此，决议的瑕疵应当都包括程序瑕疵和内容瑕疵两种。
程序瑕疵有时被称作形式瑕疵。(27)但是，“形式瑕疵”是带有偏见的用语。在民法之中，形式在多数时候是指行为相应的文书及其制作方式。《德国民法典》总则编中，主要规定了书面形式、公开认证和公证证书三种形式。(28)其后的民法理论将法律行为的形式分为明示、默示等形式。在哲学上，形式与内容是相对而言的，例如，程序是行为的形式，同时，程序也存在形式与内容的问题。这一相对性要求我们必须根据一定的语境来确定“形式”一词的意义。如果将形式理解为“行为的形式”，那么，程序肯定属于该“形式”的范围。但是，从《德国民法典》及其后民法理论的实际运用上看，民法上的形式仅仅指一种文本形式或者制作某种文本的方式而已。为什么民法的形式仅指文本形式或制作文本的方式呢？这要从法律行为与文本的关系之上来理解。法律行为被等同于意思表示，行为是不可贮存的，表示行为也是不可贮存的，但是，记录意思表示的文本是可以贮存的，在忽视程序的背景之下，文本被当作了法律行为的代表。例如，人们说法律行为时，指的是文本及其制作，而说到“法律行为的内容”之时，指的是文本的内容，说到法律行为解释以表示为准(即表示主义)时，指的是以文本为准，如此，处处将文本等同于法律行为。自然，说到法律行为的形式时，指的是它的文本形式及其制作的方式。德国法所规定的三种“形式”即是明证。这种“形式”与程序不是一回事。形式以其一大二空而可以既包括程序，也包括文书形式(甚至合而称之为“程式”)，但是这样做将程序淹没了。形式是一个静态的词汇，它无法表达程序的动态性和有序性。程序指行为的方式、步骤和次序，而民法上的形式仅仅指文本形式或者制作某种文本的方式。程序的内容比形式复杂得多。在意思表示制度之中，形式自由是一般，而形式强制是例外；(29)而在决议制度之中，程序既定(法定或约定)是一般，而程序自由是例外。运用形式瑕疵一词，有助于保持决议瑕疵与法律行为瑕疵在名称上的一致性，但对于重视程序的决议制度而言，这种运用是名不副实的。
决议瑕疵的形态包括程序瑕疵和内容瑕疵，它与法律行为之中的意思表示瑕疵形态不同。(30)后者主要有心意保留、戏谑表示、虚假行为、错误、恶意欺诈和非法胁迫等形态。程序瑕疵不是意思表示瑕疵的形态。这种差异的主要原因在于：决议瑕疵是意思形成阶段的瑕疵，而意思表示的瑕疵是意思表示阶段的瑕疵；决议的意思形成有一套专业化的通用程序，如议事规则，法律行为理论之中没有程序的概念和理论。德国学者认为，决议有三个方面的特点，其中之一就是：决议对那些没有对决议表示同意的人也能产生约束力。(31)他意识到了决议与意思表示的根本性区别。我国台湾有学者认为：“关于股东大会决议，因其意思形成方法带有团体法性的特点，于其效力也强烈要求团体法律关系的稳定，大部分法律行为或意思表示的一般原则不适于决议。因此，决议不能硬套于传统法律行为的分类，而是按独立性法律行为来看待。”(32)我国学者钱玉林直截了当地指出：“民法上意思表示瑕疵的理论很难适用于股东大会决议。……其中，公司法人作出决议所强调的程序合法，是非常独特的，意思表示的理论无法解释这一现象的合理性。”(33)该结论是从股东大会决议的研究之中得出的，但是它适用于所有的决议。决议的民主原则要求少数服从多数，它不要求做到不同意思之间的一致；决议的程序是既定的，其程序规则体现了不得欺诈、胁迫等精神，又远非不欺诈、不胁迫所能概括。民主与正当程序，自然包括不得欺诈、不得胁迫等，但是它们的内容实在要丰富许多。一种专业化的决策程序流程，当然不是一两个非专业化的行为方式所能取代的。因此，决议作为意思形成理论，它与意思表示理论是有本质区别的。
决议程序瑕疵的形态，应运用概括加重点列举的方法予以界定。我国《公司法》列出了股东大会决议瑕疵的具体形态，其中程序瑕疵包括召集程序瑕疵、表决方式瑕疵两种。也有学者试图列出董事会决议程序瑕疵的形态，内容为召集人无召集权、会议通知方式违法、出席不足法定人数、决议方法违法等。(34)这种列举法丢失了很多重要的内容。根据前文的讨论，程序瑕疵从时间上可分为议事瑕疵与表决瑕疵，从原则上可分为违反民主原则的瑕疵与违反正当程序原则的瑕疵。根据后一种分类，违反民主原则的程序瑕疵有非法剥夺成员的议事资格、会议通知不适当、少数派没有得到适当的提案权、没有公平分配发言机会、缺乏辩论程序或者辩论过程无序、缺乏协商程序等，而违反正当程序原则的瑕疵有缺乏议事程序而直接表决、有利害关系的参与方没有回避、没有公开讨论议案、没有质询和辩论程序、会议主持人未能保持中立地位、在作出对某些人不利的决策时没有及时通知受损害方或未提供质询、听证的机会等。考虑到简单的概括法不能揭示程序瑕疵中的重要内容，笔者建议以正当程序和民主原则为判断标准，采用概括式的方法，将程序瑕疵分为议事瑕疵和表决瑕疵，在此基础上，较为全面地列出重要的程序瑕疵，以求点面结合。
在决议瑕疵的处理上，也应重视程序瑕疵的处理。根据《公司法》第22条规定，决议内容违反法律的，无效；而会议召集程序、表决方式违反法律或者公司章程，股东可请求人民法院撤销。这种规定有两个问题：第一，瑕疵类型不全面。议事过程和表决过程包括诸多瑕疵，上一自然段列出了它们的内容，其中议事瑕疵，不是“召集方式瑕疵”一语所能涵盖的，而表决瑕疵，也不是“表决方式瑕疵”所能涵盖的。《公司法》的上述规定只注意到决议程序的一头一尾(召集与表决)，而将过程忽视了。在这里表现出了一种轻视决议过程的观念。第二，重权利轻程序。按照该条规定，严重违反法定程序(如有决无议、没有回避、计票方法严重违反既定程序等等)都只能请求人民法院撤销，而决议内容轻度违法也可以主张无效。这一点忽视了程序的独立性价值，也违背了“过程决定结果”的一般规律。于此，应当全面地认识决议瑕疵的范围。建议将“决议过程严重违反既定程序”作为决议无效的原因之一，以保障最低限度的程序民主和程序正义。
在传统理论之中，一个引起学者注意的问题是，是否任何一个程序违法的决议都必然会导致决议可撤销呢？比如，决议程序中瑕疵的部分仅仅涉及某个股东，对个别股东未及时作出会议通知，股东大会决议是否还应被撤销？对此，在德国法中有两种观点：第一种观点是决议结果因果关系说，认为股东大会决议的撤销以程序违法和决议之间有因果关系为前提，即只有程序上的瑕疵对决议的结果有影响时，才产生决议的可撤销的问题；第二种观点是股东关联关系说，该说强调，股东大会决议可撤销与否，取决于其与相关股东之间是否具有关联性，即程序瑕疵是否给相关股东利益造成损害。(35)这两种学说的共同之处是强调结果，而忽视了程序的独立价值。程序本身是有独立价值的，不管程序违法是否影响决议的内容，参与、公平对待、尊严、发言机会、提案机会等程序性价值已经丧失了。这两种学说的共同缺陷在于：其一，二者仅仅从结果上衡量决议程序的价值，价值标准有失全面；其二，如上文所言，严重违反既定程序，应当宣告无效而不应当局限于撤销。正确的做法应当是：考虑违反既定程序的严重程度，以及这种违反对决议结果(即决议内容)的影响，兼顾决议的程序与内容来决定决议的处理(无效或撤销)。
五、意思形成瑕疵、行为能力瑕疵、意思表示瑕疵的区别
在法律行为的一般理论之中，也涉及到意思的形成。在此部分中，年龄阶段、精神状态被当作意思形成能力的标准。(36)这一阶段的瑕疵被称作意思形成阶段的瑕疵，它与表示阶段的瑕疵相对应，二者统称意思瑕疵。(37)
法律行为理论之中的所谓“意思形成阶段的瑕疵”，严格说来，并不是意思形成阶段的瑕疵：第一，它不是社团意思形成的瑕疵。社团意思形成的制度是决议，如上文所言，决议的瑕疵是决议程序瑕疵与决议内容瑕疵。年龄与精神状态标准，不适用于社团。决议的意思形成是集体意思的形成程序，而不是个人的心理过程。第二，它也不是指自然人意思形成的瑕疵。个人的意思形成是个人的心理过程，这个过程应当是一个动态性的意识流，相应的瑕疵标准也应当是一个动态的心理衡量标准。年龄与精神状态标准都是静态的智力标准，不是动态的心意识方面的标准，它不是自然人意思形成的瑕疵。第三，自然人意思的形成，私法没有必要也不能过问。个人意思的形成过程，是一个自我思考的过程，其中复杂的意识流程，文学作品可以尽情描写，但是私法不必过问也不能过问。否则侵犯了个人的思想自由与意思自治。德国民法学者正确地指出：“私法主体的动机是一种禁忌。”(38)
从本质上看，法律行为理论之中的所谓“意思形成阶段的瑕疵”，是自然人行为能力的瑕疵，应当属于行为能力的内容。现今的许多民法学说，已经将此部分放到行为能力理论之中；行为能力理论与权利能力理论的关系更为密切，而与意思表示与意思形成相对距离较远。注意到，这个瑕疵标准，是且只是自然人行为能力瑕疵，没有包括社团行为能力的瑕疵。社团行为能力的瑕疵不可能是年龄和智力标准。它不是一个全面的行为能力瑕疵标准。
总的说来，行为能力瑕疵与意思形成瑕疵的区别在于：对自然人而言，行为能力瑕疵是主体智力和年龄方面的瑕疵，而对社团而言，行为能力的瑕疵是没有合法的资格等，意思形成的瑕疵只可能是集体决策行为的瑕疵，私法不能过问自然人意思形成的过程；行为能力瑕疵是行为起点的瑕疵，其指标是静态的，如自然人智力障碍、年龄不足、社团没有法定主体资格等，意思形成的瑕疵包括行为过程与结果的瑕疵，行为过程瑕疵的标准是动态的，如违反既定程序等；行为能力瑕疵的存在与否，与意思形成瑕疵的存在与否，完全是两件事情：一方面，即使没有合法主体资格的社团，如果不进行“决议”，也不存在意思形成瑕疵的问题；另一方面，即使某个社团的行为能力没有瑕疵，其决议也可能存在瑕疵。以上对行为能力瑕疵与意思形成瑕疵作出了区分，意思表示瑕疵与行为能力瑕疵之间也存在着类似的区别：一个是主体瑕疵，另一个是行为瑕疵；一个是静态的瑕疵，另一个是动态的瑕疵；主体没有瑕疵并不等于意思表示没有瑕疵。
私法真正应当规制的意思形成瑕疵应当是决议瑕疵，为什么法律行为理论宁可错认行为能力瑕疵为“意思形成阶段的瑕疵”，而不理睬决议瑕疵呢？这是有历史原因的。除了决议没有独立地位之外，还有民法对社团的误解。决议是社团意思形成的制度，而民法对团体一直持憎恶的态度且故意予以回避。《法国民法典》厌恶封建团体，为了防止封建团体的复辟，它没有规定法人；《德国民法典》的制定者将团体看成是国家权力的潜在威胁，虽规定了法人制度，但规定了严格的限制和审查条件，至今该法典仍带有这一痕迹。(39)对团体的敌视导致了对决议制度的忽视。在这种背景之下，是没有太大可能去研究团体的意思形成规则的。同时，民法上的主体是理性人，它是脱离了肉体、经验、组织机构的“抽象的人”。(40)简单说来，它只是一个幽灵。民法上的团体被界定为理性人的一种，其意思形成问题就被等同于自然人的所谓“意思形成的瑕疵”了。法律行为理论的主旨是意思表示理论，但它试图延伸而涵盖意思形成问题，但这一努力既不符合逻辑，也没有取得实际的成功。
剔除了法律行为理论之中的所谓“意思形成阶段的瑕疵”之后，法律行为就成了纯粹的意思表示制度。《德国民法典》的立法理由书写道：“就常规言，意思表示与法律行为为同义之表达方式。使用意思表示者，乃侧重于意思表达之本身过程，或者乃由于某项意思表示仅是某项法律行为事实构成之组成部分而已。”(41)法律行为概念是《德国民法典》的创造，但是，如果不将其中所谓“意思形成阶段的瑕疵”剔出，上述理由难以成立。
长期以来，决议被当作法律行为的一种，人们认为法律行为的理论与规则可以当然地作为决议的原理与规则，根本没有必要对决议另作更多的阐述或立法。实际上，二者存在重大的差异。下面总结意思形成与意思表示的区别，以彰显二者的差异：第一，内外有别。相对而言，意思形成是一个内部行为，而意思表示是一个对外行为。例如，团体A与团体B要进行一个重大的交易，团体A内部先得就此事进行内部决策，即以决议的形式形成内部意思。在此基础上，团体A才能向团体B作出意思表示。在此，团体A的行为由两个阶段组成：内部决议阶段和外部意思表示阶段。诚如梅迪库斯所言：“在重大问题上，在对外从事行为之前，还必须先在内部形成社团的意思。”(42)第二，适用范围不同。私法关于意思形成的制度，只可能是集体决策即决议制度，个人意思的形成是个人的事情，法律不能干涉(事实上也难以干涉)；而意思表示制度既适用于社团也适用于个人，它不必区分个人意思表示与集体意思表示。这是二者之间的最大区别。第三，原则与瑕疵判断标准不同。民主、正当程序是意思形成制度的基本原则，违反既定程序是其瑕疵之一，而意思表示以意思自治为原则，其瑕疵标准是心意保留等五种。意思形成制度强调程序，回避、公开讨论、辩论等正当程序是必经的程序，意思表示制度没有程序的概念和理论。第四，时间先后不同。意思形成在前，意思表示在后。第五，效力不同。一般而言，内部的意思不经向外表示或法定公示手续，不能对抗第三人。
意思形成与意思表示既存在区别，也存在联系。意思形成是意思表示的必经阶段(尽管私法只关心集体意思形成的过程)，意思表示是意思形成的目的，意思形成决定意思表示的真实内容。意思形成与意思表示的区分是相对的。例如，在社团的行为之中，内部决议与对外的意思表示有着明确的界分。但是，在内部决议的过程之中，参与决策的成员在决议过程中会作出各种意思表示，以这些意思表示为基础，通过运用多数决定等原则，社团形成最终的意思。正因为这样，传统理论才以意思表示的数量为标准，将决议与单方、双方、多方法律行为并列。同样地，在意思表示的过程中，也伴随着不同意思的形成，也正因为这样，才有前后多个意思以及以何者为准的问题。可见，无论是从时间还是从内容上看，二者的界分都是相对的，但这种相对性并不能否认二者的重大差异，不能否认决议的独立性。
六、各归各位
鉴于意思形成、意思表示与行为能力制度的上述区别，建议将决议、行为能力瑕疵二者从法律行为中独立出来，从而做到三者并列，各归各位。
主张决议从法律行为中独立出来，除了因为三者的重大差别之外，还因为传统理论将二者混杂在一起造成了种种弊端：第一，掩盖了决议制度的重要性和特征。社团在当今社会、经济中扮演着主角，决议是社团意思形成的制度，也就是说，决议是社团制度的灵魂所在。这是决议的重要性。法律行为是一个意思表示制度，而决议是一个意思形成制度，将决议置于其中，不得其所，无法彰显决议制度的重要性。法律行为制度以意思自治为原则，以意思表示为工具，以意思瑕疵制度为核心，这些都不适用于决议制度，决议制度的民主、程序、瑕疵判断标准容易被掩盖和忽视。第二，容易造成决议制度有决无议。决议制度受到法律行为理论的笼罩，法律行为理论没有程序理论，决议程序制度也就难以建立程序理论。传统决议理论也涉及到一些决议程序，但总的说来，它重决轻议，没有议事程序的内容，也没有系统的表决程序的内容。第三，造成决议的研究浮于表面，未能深入。分工导致专业化，相反，没有分工也就不可能深入地研究某些问题。决议被当作法律行为的一种，这给人造成决议理论已经十分丰富的假象，决议制度的内容都无法得到深入的研究。迄今为止，还没有决议的一般性理论，决议之中的各个程序环节的研究还没有深入。例如计票方法的问题，我们很可能认为多数决定是一个简明的规则，事实上，计票方法问题非常复杂：在一人一职的选举之中，有简单多数决制、二轮决选制、累积投票制和威尔氏选举制；在多人同职的选举之中，有认可票制、全额连记法、限制连计法、单记非让渡投票制、单记可让渡投票制；在多人不同职的选举之中，有博达计分法、康多彩排列法等。(43)以上各种计票方法，还有各种变体。运用不同的计票方法，其结果可能各不相同。这告诉我们，计票不是一件简单的事情，仅仅指出“多数决定”或“2/3多数决定”，而不指定计票方法，就实在太粗略了。第四，理论与立法脱节，不能满足现实需要。决议被置于法律行为理论之下，而关于决议的立法，例如，股东(大)会决议、董事会决议、业主大会决议、债权人会议的决议等等，都以会议程序等为基本内容，这与法律行为理论格格不入。法条得不到理论的指导，理论也无助于法条的完善。事实上，决议是集体决策的一般性制度，完全可以在现有各种决议立法的基础之上，总结出决议制度的一般程序规定，以满足现实需要。罗伯特将军的议事规则就是这样的努力，可资借鉴。
为了避免法律行为概念的误用，有学者对法律交易与法律行为进行了区分。(44)笔者认为，法律行为概念的明确化，应当包括两个步骤：一是区分法律交易与法律行为；二是区分意思形成与意思表示。
注释：
①[意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第17页。
②江平、米健：《罗马法基础》，中国政法大学出版社1991年版，第68页。
③同注②引书，第70页。
④黄右昌：《罗马法与现代》，何佳馨点校，中国方正出版社2006年版，第246页。
⑤参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第165页。
⑥参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔、邵建东等译，法律出版社2003年版，第433页。
⑦同注⑤引书，第166页。
⑧[美]理查德·H·霍尔：《组织：结构、过程及结果》，张友星等译，上海财经大学出版社2003年版，第4页。
⑨孙中山：《孙中山选集》，人民出版社1956年版，第385页。
⑩贺卫方：“走向具体法治”，载《现代法学》2002年第1期。
(11)参见张明澍：《英国公司法经典案例》，法律出版社1998年版，第243页。
(12)参见刘俊海：《股份有限公司股东权的保护》，法律出版社1997年版，第270页。
(13)这里参考了美国公司法的公司民主模式(corporate democracy model),See Elliot I.Klayman,et al,Irwin's Business Law:Concepts,Analysis,Perspectives,Richard D.Irwin,Inc.,1994.p.852.
(14)参见[美]亨利·M·罗伯特：《议事规则》，王宏昌译，商事印书馆1995年版，第23页。
(15)参见[英]威廉·韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第135页。
(16)参见肖海军、危兆宾：“公司表决权例外排除制度研究”，载《法学评论》2006年第3期。
(17)参见[美]所罗门、帕尔米特：《公司法》(第3版)(注释本)，中国方正出版社2004年版，第128页。
(18)参见张文麒：“美国州议会议事程序研究”，载《人大研究》2000年第8期。
(19)See Robert S.Summers,Evaluating and Improving Legal Processes-A Plea for "Process Values",60 Cornell Law Review,1,23 (1974).
(20)参见蒋大兴：《公司法的展开与评判：方法、判例、制度》，法律出版社2001年版，第766页。
(21)同注(12)引书，第272页。
(22)转引自邵万雷：“德国资合公司法律中的小股东保护”，载梁慧星主编：《民商法论丛》(第12卷)，法律出版社1999年版，第456页。
(23)参见[古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1981年版，第163页。
(24)参见[美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第87页。
(25)同注⑤引书，第142页。
(26)同注(14)引书，译者前言。
(27)参见王彦明：“股东大会决议的无效与撤销——基于德国股份法的研究”，载《当代法学》2005年第4期。
(28)同注⑥引书，第557页。
(29)同注⑥引书，第556页。
(30)法律行为理论中的意思瑕疵包括意思形成阶段的瑕疵与意思表示阶段的瑕疵，注意到，在此只讨论决议瑕疵与后者的区别。在下一部分将说明，前者不是意思形成阶段的瑕疵，而是行为能力瑕疵。
(31)同注⑤引书，第167页。
(32)柯芳枝：《公司法论》(上)，台北三民书局2002年版，第239页。
(33)钱玉林：“股东大会决议的法理分析”，载《法学》2005年第3期。
(34)参见薄振峰：“论董事会决议瑕疵及法律救济”，载《云南法学》1999年第l期。
(35)同注(27)引书。
(36)同注⑤引书，第410页。
(37)同注⑥引书，第493页。
(38)同注⑤引书，第8页。
(39)参见[德]托马斯·莱赛尔：“德国民法中的法人制度”，张双根译，载《中外法学》2001年第1期。
(40)参见李永军：《民法总论》，法律出版社2006年版，第180页。
(41)同注⑤引书，第190页。
(42)同注⑤引书，第8页。
(43)参见牛铭实：“选举制度的类别及特点”，载《华中师范大学学报》(人文社会科学版)2005年第4期。
(44)参见米健：“法律交易论”，载《中国法学》2004年第2期。