数字图书馆中著作权“有限制”默示许可使用制度研究，本文主要内容关键词为：数字图书馆论文,著作权论文,制度论文,默示论文,许可论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
［中图分类号］G250.76;D923.4 ［文献标识码］B ［文章编号］1004-325X(2008)06-0040-04
1 前言
衡量著作权法相关规范的标准应当是看其调整的著作权人、数字图书馆及公众三方的利益之和是否达到最大值。经济学中，当利益人得到利益最大化而又未损及他人的利益时，这种状态称之为帕累托最优。著作权法如何规定以达到数字图书馆的使用的帕累托最优呢？
目前，著作权人因为害怕其利益在网上得不到保护而不敢、不愿许可其作品上载于互联网，其相关权利和利益自然也就无法实现；数字图书馆则困于海量的许可上载和海量的许可使用而不能将新的、更丰富的作品纳入图书馆，使图书馆的服务和质量大打折扣；没有源头活水的供应，公众作为饮水人，作为处于信息消费地位的信息接受者，也就无法获得和使用更加丰富的信息。可以说，著作权问题得不到妥善处理，使得现在著作权人、数字图书馆及公众三方的利益实际上都是最小化。正如学者发出的感慨：如果说全世界对网络著作权保护都觉得力不从心的时候，是否应当考虑一下制度本身的问题[1]。一部法律制定的结果使社会多数人进入违法行列，这部法律便不会为这个社会服务了。因此，为了能使著作权人、数字图书馆及公众三方的利益之和达到最大值，笔者试图在本文中大胆构建一个“三赢”的适用于数字图书馆著作权许可领域的著作权制度：即实行“有限制”的默示许可使用制度。
2 默示许可使用制度概述
我国《著作权法》第32条第2款规定：作品（在报刊）刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其它报刊可以转载或者作为文摘、数据刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬[2]。在这个规定中，使用人有偿使用著作权人已经发表在报刊上的作品有一个前提：“除著作权人声明不得转载、摘编的以外”。对于这种规定，一般称之为“准法定许可使用”，但笔者认为，应称之为“默示许可使用”（我国《著作权法》中有关默示许可使用制度的规定还体现在第23条及第39条第3款）。因为，法定许可使用是直接根据法律的规定有偿使用作品而无需经过著作权人同意的。而在前款的规定中，他人能否有偿使用著作权人的作品实际上仍然取决于著作权人本人的意志，只要著作权人做出“不得转载、摘编”的声明，他人即无权对其作品进行使用。因此，只要著作权人在其作品发表后并未做出“不得转摘、摘编”的申明，即表示著作权人“默示许可”他人对其著作权作品进行有偿使用。这种“默示许可使用”既然是经著作权人“默示同意”的，就不应属于法定许可使用的范畴，从性质上说，它更近似于著作权人的授权许可使用，是著作权人的一种默示授权许可使用。在民法、知识产权法及诉讼法理论和实践中，这种当事人在一定情况下的“默示”行为都代表着当事人的一种明确的意思表示。
3 数字图书馆著作权许可领域适用默示许可使用度的思考
数字图书馆著作权许可领域适用默示许可使用制度的思考主要涉及以下两个方面的行为。
3.1 数字图书馆对网下已发表作品的使用
目前，对数字图书馆对网下已发表作品的使用主要有两种观点：其一是坚持授权许可使用；其二是主张在一定的环境下使用法定许可制度。
以美国为代表的发达国家由于在世界知识产权贸易中占据着相当大的优势，主要代表了著作权人的利益，在国际知识产权谈判，包括在国际知识产权条约的讨论、制定中坚持最大限度地保护著作权人的利益，因此反对使用法定许可制度对著作权人的利益进行限制；在美国国内的著作权法中也没有法定许可使用的规定；在中美知识产权谈判中，美方对于上述提到的当时生效的我国《著作权法》第32条第2款的规定就表达了强烈的意见，最后使得我国做出该款不用于外国作品的规定。因此，一种观点主张充分维护著作权人的利益，数字图书馆对著作权作品的使用也应毫不例外地坚持授权许可使用[3]。但这一主张仅仅考虑著作权人的利益，而忽视数字图书馆的公益性、为公众的服务性，是不可取的。
另一种观点主张，从有利于维护我国利益出发，网上传播国内一般作品应适用法定许可制度。该观点认为，列入国家“863观高科技计划”的“中国数字图书馆发展战略”与“中华文化信息网”重大项目已经实质性启动，正在国家图书馆等开展试点工程。其中酝酿着将近几十年来的中文报、刊、书所载的信息送上互联网，以拓展中文信息资源，弘扬中华文化和振兴中华经济。几十年的中文报、刊、书积累的是海量的文献、海量的信息，站在这海量的文献、海量的信息之后的是海量的作者、海量的著作权人，如果取得这海量的作者、海量的著作权人事前的“海量的授权”和“海量的许可”绝非易事，甚至是不可操作的。面对这几十年来浩如烟海、汗牛充栋的中文报、刊、书上的数以千百万计的海量的作者，又如何能在茫茫人海中一一对号入座，一一请求授权许可呢？这种观点确有一定的道理，我国拥有世界五分之一的人口，但互联网上的中文信息量却不到千分之一，这势必影响到我国的经济、文化的交流与发展[3]。同时，我国近几十年来刊登于报刊上和将要刊登在报刊上的大量的社会科学作品、技术文献和艺术文献、科技信息和经济信息等，又是一笔非常可观的信息资源，如何在互联网上充分利用这笔资源的确是一个非常重要的问题。但如仅仅考虑社会利益而设定法定许可使用制度，却忽视著作权人的权利，也是不可取的。
新技术带来的问题是全球性的。如何将信息资源上载于数字图书馆，使之广泛传播、快速流动、充分利用，这不仅仅是我国所面临的问题，其它国家，即使是英文信息在互联网上占有绝对优势的今天，美国也同样需要面对并解决这个问题，因为这里不仅有一个网下信息的上载问题，还存在一个信息的不断更新、创新的问题。
笔者认为，分析数字图书馆对已发表作品的使用问题时，不仅仅要考虑公众的利益，还要考虑著作权人的权益，这是著作权法利益平衡机制必须兼顾的两个方面，同时还要考虑互联网上信息传播、复制的极为方便性及互联网正在逐渐成为人们生活中越来越重要的信息传播媒体这一事实等。
为何数字图书馆对网下已发表作品的使用可以适用默示许可使用制度？
第一，数字图书馆对网下已发表作品的使用适用默示许可使用制度，符合国际公约的要求，同时也能兼顾著作权人、公众的利益。默示许可使用本身就是指著作权人有意识地放弃了其它报刊“不得转载、摘编”其作品的声明，事实上就是允许数字图书馆对其作品的使用，虽然从使用者角度来看，这种默示许可使用与法定许可使用相似，但从著作权人角度来分析，默示许可使用也是一种授权许可使用，只不过这种授权许可使用是通过不作为表示的，且是针对不确定的主体，类似于一揽子授权许可。因此这种默示许可使用制度与法定许可使用制度有本质的区别。
TRIPS协议（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights，世界贸易组织与贸易有关的知识产权协议）第13条规定：“全体成员均应将对专有权利的限制或例外局限于一定的特例中，该特例应不与作品的正常利用相冲突，也不应不合理地损害权利持有人的合法利益”，此即“三步检验标准”[4]。即使将默示许可使用制度视为对权利人的一种限制或例外，默示许可使用制度的实施也不会与著作权的正常利用相冲突。因此，如果著作权人不愿意让数字图书馆通过默示许可使用制度有偿使用其已发表的作品，他可以在发表该作品的时候附上一个“未经许可，不得转载、摘编”的保留声明，然后可以通过一般的授权许可使用方式许可指定媒介对其作品进行使用。所以默示许可使用制度的设立不会影响著作权的正常使用，当然也不会不合理地损害权利持有人的合理权益。正是在这个前提下，我们来分析数字图书馆著作权许可领域适用默示许可使用制度问题。
第二，数字图书馆所处的互联网的最大优点在于其传播信息的快捷。在现有的传播媒体中，图书的出版发行一般周期相当长，短者数月，长者经年；杂志的发行有半月刊、月刊、双月刊和季刊，内容更新最快的日报也有一个24小时的周期。相比之下，互联网网站的信息更新可在几分钟之内完成。重大事件，互联网经常做一些网上直播报导，对于这种传播极为快捷的传播媒体，要求数字图书馆刊载每一个享有著作权的信息都要像传统著作权作品的使用一样，经过著作权人的事前单个授权使用，将是难以想象的。同时，“海纳百川，方之为海”，数字图书馆里的海量信息也源自于其无数的信息管道，如果要求其每一条信息都经过著作权人的事先单个授权许可，其信息的采编成本在时间的消耗上可能就是个天文数字。所以，可以肯定地说，在互联网这一新技术面前，如果固守传统地坚持著作权许可使用方式，数字图书馆也就不成为数字图书馆了。
第三，既然国际条约如WCT（WIPO Copyright Treaty，世界知识产权组织版权条约）、WPPT（WIPO Performances and Photograms Treaty，世界知识产权组织表演和音像制品条约）已设立了向公众传播权，我国新修改的著作权法及2006年7月1日起实施的《信息网络传播条例》也以信息网络传播权的概念认可了这种向公众传播权，而信息网络传播权的实质就是赋予著作权人对其著作权作品能通过信息网络向公众传播的控制权，那么，我们就应当尊重法律，尊重他人的法定权利。诚然，我们可以为了公众利益对著作权进行适当的限制，但是这种限制是有条件的、有范围的，是局部的限制，如果这种限制影响了著作权的正常使用，损害了权利人或权利持有人的合法权益，这种限制就是不适当的，也与国际条约如TRIPS第13条的规定相违背。
第四，和法定许可使用相比，默示许可使用的绝对权取决于著作权人自己的意思表示。客观地说，数字图书馆对已发表作品的使用适用法定许可制度，实际上也就取消了著作权人对其著作权作品所享有的向公众传播权的处分权，著作权人根本没有权利决定其作品向公众传播权的行使，法律规定的网络信息传播权实际上只剩下经济上的报酬权。著作权人是否愿意将其作品通过信息网络向公众传播、何时向公众传播等决定权都不受著作权人的控制，这实际上已经严重影响了著作权的正常使用，当然也会损害权利人或权利持有人的合法权益。因此，如果说法定许可使用制度的设立不符合“三步检验标准”，那么默示许可使用制度则可有效地保护著作权人的向公众传播权的行使。
第五，对数字图书馆而言，单个授权许可使用与默示许可使用的结果相同。可能有人认为，传统著作权法中授权许可是单个使用，其单个授权许可使用行为对著作权人的影响也比较小，比较容易受著作权人的控制。但在互联网，实际上著作权人授权许可数字图书馆使用其已发表作品的单个授权许可所产生的效果与默示许可使用是一样的。如果著作权人在发表作品时未做出禁止转载、摘编的说明，也仅有数字图书馆一家有权有偿地、不需要再次咨询著作权人意见地对其作品有限制的使用，此时的结果与著作权人主动授权数字图书馆对其作品使用的效果相同。同样，著作权人有意识地做出以上权利保留的声明，数字图书馆即无权对其作品进行收录和使用。
因此，本文作者认为，数字图书馆对网下已发表作品的使用可以适用默示许可使用制度。
由于互联网是一种发展历史很短的通讯新技术，特别是我国，很多人还不了解甚至不知道互联网的存在，这其中也包括一部分著作权作品的作者。根据现行的《中华人民共和国著作权法》[2]（2001年）第21条规定，公民的文字作品，其著作权保护期为作者终身及其死后50年。因此，如何处理这些仍在著作权保护期之内，但作者创作作品时并不了解互联网，因此也不可能对其作品是否允许数字图书馆所使用而做出意思表示则是个现实问题。笔者的建议是利用著作权集体管理组织对这些著作权人进行一次统一的询问、登记工作，虽然这项工作将花费大量的人力、物力和一定的时间，但这将是一次总结性的、一劳永逸的工作，与频繁的、永无止境的征得著作权人的著作权授权许可使用有着质的不同。
3.2 数字图书馆对其他互联网上已发表作品的使用
数字图书馆对网下已发表作品的使用是否适用默示许可使用制度之所以比较复杂，是因为网下作品被数字图书馆使用时会涉及到一个向公众传播权的问题。而数字图书馆对其他互联网上已发表的作品的使用问题，相对来说比较简单，一方面是因为在网站合法刊载的作品，其著作权人就该作品所享有的向公众传播权问题得到了解决；另一方面，数字图书馆对其他互联网上已发表作品的使用，应当类似于数字图书馆对网下已发表作品的使用，如上所析，既然数字图书馆使用网下已发表的作品可适用默示许可使用制度，那么数字图书馆对其他互联网上已发表的作品也可以适用默示许可使用制度。
对于加有著作权保护技术措施的网络作品来说，其在著作权作品加以著作权保护技术措施（无论是禁止访问性技术措施还是禁止复制性技术措施）的行为本身就表明了著作权人拒绝其他网站或报刊对其转载、摘编[5]。因此，可以将其著作权保护技术措施理解为禁止转载、摘编的一种事实行为的声明。
了解了默示许可使用制度之后，有必要进一步对数字图书馆使用著作权作品涉及的各方利益逐一分析，以探讨默示许可使用制度在数字图书馆领域的可行性、实用性。
(1)从著作权人的角度来看，默示许可使用实质上是一种授权许可使用，只不过这种授权许可使用是一种通过不作为方式表示的，且是针对不确定的主体，类似于一揽子授权许可。这从根本上解决了法定许可使用制度置著作权人意志于不顾，否认著作权人的精神权利，不尊重其人格的情形。既兼顾了著作权人的精神权利，又兼顾了著作权人的经济权利。
(2)从数字图书馆的角度看，默示许可制度相似于法定许可使用制度。只要著作权人未做出禁止转载、摘抄的声明，数字图书馆就可以根据法律的直接规定，以特定的方式使用已发表的作品，但应向著作权人支付报酬，并应注明作者姓名、作品名称及出处。这就从根本上解决了数字图书馆因困于海量的许可上载和海量的许可使用而不能将新的、更丰富的作品纳入图书馆的问题。
(3)从使用者的角度看，有了源头活水的不绝供应、更新，公众作为饮水人，作为处于信息消费地位的信息接受者，就可以获得和使用更加丰富、全面、新颖的信息。
在默示许可使用制度之下，著作权人、数字图书馆及公众三方的利益之和达到最大值，达到了经济学意义上的帕累托最优。
4 默示许可使用制度的施行必须“有限制”
在默示许可使用制度下，如果著作权人不愿意其作品被数字图书馆收录，可以在其出版物上做出不允许转载、摘录的声明；如果著作权人愿意其作品被数字图书馆收录，则可以不作任何表示。表面上看，默示许可使用制度似乎解决了著作权人的所有问题，但现实情况并非如此简单。如果我们只注重保护著作权人的权利，则会影响公众对信息的获取和信息的自由流动，必然导致信息闭塞，从而损害社会公众利用信息资源的需求；而如果我们只注重维护公众利益而不顾及著作权人利益的保护，则必然会使著作权人创作积极性下降而使信息生产原动力不足，最终导致全社会的信息贫乏。精神权利对著作权人而言固然重要，但在市场经济条件下，在著作权人的精神权利已得到充分尊重和认可的条件下，经济利益是作者和出版商所重视的一个大问题。著作权人创作作品时需要巨大的智力和物力投入，他们希望通过许可他人使用自己的作品来获得补偿和报酬，这是无可厚非的。如果任由使用者无偿使用，著作权创作得不到任何回报，则信息生产的积极性就会受到控制，信息的生产量就会减少，这样图书馆所追求的无偿的信息资源共享与著作权人所希望对其产品的独占并获得报偿之间就形成冲突[6]。因此，著作权人依靠其著作权作品取得经济收益是其生存的基础、继续创作的动力，也是著作权文化发展、社会进步的基石，经济因素在现代社会中的重要性是绝对不能忽视的。可以想象，绝大部分的著作权人是不反对数字图书馆收录其作品的，既可以为国家的文化发展做出自己的贡献，又可以通过这一途径进一步宣传自己的作品，何乐而不为？但公益性毕竟是数字图书馆存在发展的基础，本身就不以盈利为目的的数字图书馆能给著作权人提供的使用费必然少之又少，其所支付的使用费也只能是具有象征意义的。因此，就必须在著作权人的经济利益和数字图书馆的公益性之间做出一个利益平衡。如果说实施默示许可使用制度是偏向于考虑数字图书馆的公益性的话，对其进行“限制”则是充分考虑著作权人的权利，争取实现其经济利益的最大化，使两者之间达到最有效的平衡。
众所周知，著作权人经济利益的实现依靠的是出版物的出售所得，一部畅销的作品可以给著作权人带来巨大的经济利益，这是数字图书馆所支付的使用报酬根本无法比拟的。但出版物的发行出售都是具有时期性的，即使再畅销的作品，一般在上市两年后已经很难再保证其销量，这时，只要作者不反对，数字图书馆就可以有偿地将其收录进数据库，供读者使用。这样，既保证了著作权人经济利益的最大化，又保证了数字图书馆相对及时地将最新的作品收藏入库。对于公众而言，有两种选择，一是掏钱购买最新的作品，二是等到作品发行两年期满后从数字图书馆借阅。“有限制”的默示许可使用制度的施行，可以有效地平衡著作权人、数字图书馆及公众的利益，既保证了国家公益文化事业的发展，又顺应了市场经济发展的需求。
“有限制”就是在尊重著作权人著作权利益的前提下，在著作权的具体使用方式上照顾网络时代作品传播的特点、使公众利益能够得到合理的保护。其实质正是对著作权人利益与社会公共利益的最佳平衡。其结果将是各方受益，一来能维护著作权人的利益，促进优秀作品的不断创作；二来能够使那些优秀的作品在不损害作者利益和意愿的情况下尽快地走入公众利益范围。其实质是在作者利益和公众利益保护之间确定一个清晰的界限，使著作权人和社会公众明确其行为的意义，确定其权利状态，指导著作权人和社会公众利用著作权作品的行为，从而发挥作品的最大帕累托经济效益。
至于“有限制”的具体形式，可以多种多样，可以是著作权人的明确声明，也可以是著作权人对其作品进行的技术保护。凡是著作权人明确声明限制使用的，就不应当对其作品进行自由传播；凡是著作权人采用技术措施保护的，对作品的使用就必须取得著作权人的具体许可，否则，就是对著作权人的著作权利益的侵犯。
应当说，对默示许可使用制度进行限制是对著作权人经济利益的保障，是社会公共利益对著作权人个人经济利益的尊重和妥协。
［收稿日期：2007-12-18］