法律实证主义中的真理
[英]约翰·菲尼斯* 著 吴 彦**译
内容摘要: 菲尼斯在本文中追溯了法律实证主义的历史。在他看来，古典自然法从来没有忽视对于实在法的讨论，也从来没有忽略给予实在法以应有的位置。现代自然法因为丧失了古典自然法的一些基本前提和重要洞见，因此也无力去回应后来的法律实证主义法发起的对于它的基本批判。
关键词： 法律实证主义；实在性；自然法
一
“实在性”(positivity)作为系统反思法律、法律权利和法律正义的概念，大约在1130年——据称是在“实在的”(positive)这一术语被作为语法的哲学反思工具的大约一千年前——的巴黎和夏特[注] 12世纪30年代的某个时候，夏特的梯尔利(Thierry of Chartres)在评论西塞罗的《论题篇》(De Inventione )和伪西塞罗主义的《修辞学》(Rhetoric ad Herennium )有关法律的自然渊源、习俗渊源和立法渊源时，脱离了由圣·维克多·雨果和孔什的威廉提出的将自然正义与实在正义区分开来的那些模糊且无疑是非法学的理由。在重复这一具有悠久传统的观念[例如艾希道尔(Isidore)的《词源》(Etymologiae ),5.3(公元620年)]——即认为正当(ius)(权利；法律)源自正义(iustitia)，其中正义(iustitia)或是自然正义或是实在正义——之后(《论题篇》II. Xxii. 65 and II.liii.160)，夏特的梯尔利最后在其对西塞罗《修辞学》卷三章四的评注中，将概念的和术语的主线串联在一起，超出这一文本之外而回到了优士丁尼的《法学阶梯》，并给出了一种全新的分类概念： 乌尔比安说到(《学说汇纂》I.i. 1 pr.)：正当(ius)是平等和善的技艺(ars aequi et boni)，“aequum”指“平等”，“bonum”指“利益”和“正派”。“Ars”(技艺)就是建立有用的和正派的事物。有时是通过自然建立这些事物，因此被称为自然法，或自然正当或自然正义……有时则通过人类的制度来建立这些事物，并且因此被称为实在正当(ius positivum)或实在法。实在法(ius positivum)被划分为万民法(ius gentium)与市民法(ius civile)。万民法是所有人共享的法，例如战争法，解放奴隶的法。市民法是某一个政治共同体的法律，例如雅典人的法律，诸如此类。 具体的文本参见弗里德伯格(编)(K. M. Fredborg)：《夏特的梯尔利的拉丁修辞学评注集》(The Latin Rhetorical Commentaries by Thierry of Chartres )(Toronto: Pontifical Institute of Mediaeval Studies, 1988), 第275-276页；关于上文所提到的那些段落，参见第188-189页, 第209-210页。在276页，在自然法与实在法这一主导区分之下，而对整个规划作出概览之前，夏特的梯尔利以一种西塞罗主义的方式将“市民法”分为立法性的法律(亦即成文法)与习俗性的法律，习俗性的法律又包括公平、同意与决断。市民法根据时间的变化和人们习俗风尚的变化而变化(mutatur secundum tempus, secundum mores gentis)。关于自然法-实在法的区分，洛丁(Lottin)，库特纳(Kuttner)和奥博特(Aubert)原本认为是由皮特·阿博拉特(Peter Abelard)最先提出的，但现在这一地位必须被给予夏特的梯尔利，因为大约在阿博拉特的《哲学家、犹太人和基督徒之间的对话》(Dialogus inter Philosophum ,Iudaeum et Christianum )(公元1141年)的数年前夏特的梯尔利就已作此区分。的神学人[注] 圣·维克多·雨果(Hugh of St Victor)在他的《教诲大全》(Didascalicon , 公元1127年)一书中区分了“自然正义”(“naturalis iustitia”)与“实在正义”(“iustitia positiva”)。自然正义存在于诸事物的意义中；而从实在正义中则产生 “我们的道德学科”(disciplina morum nostrorum)，亦即一门关于我们自己的(即人类)道德、习俗和惯例的学科。这一可能非常令人惊讶的言说方式澄清了或在他的评论中(bk. Ш c.2)澄清了这样一个事实：苏格拉底是伦理学的创始者，并撰写了24卷从“实在正义”角度出发的伦理学著作，而他的弟子柏拉图的《理想国》的多数卷册则是从“自然正义”与“实在正义”这两个视角出发来撰写的。参见《圣·维克多·雨果的教诲大全》(The Didascalicon of Hugh of St .Victor )，泰勒(J. Taylor)译注(New York: Columbia University Press)，第84页，第144页。如果不是夏特学者(英国王室后来的家庭教师)孔什的威廉(William of Conches)稍早一些的评论——即对卡西底乌斯(Chalcidius)在大约14世纪所撰写的有关柏拉图《蒂迈欧篇》(Timaeus)的评论所作的评述——那么在卡西底乌斯的评论中所做的(直接的和间接的)论断(I.vi)就会被隐藏在这些虚伪之辞的背后。卡西底乌斯的这个论断认为：“《蒂迈欧篇》并不是对实在正义的沉思和考量，而是对自然正义和自然平等的沉思和考量，并且当这种自然正义和自然平等被镌刻于立法之中，以及被镌刻在行为之表达形式之中时，它就会以一种真正适度的方式赋予法律和行动以实质性的东西。”参见瓦斯辛克(J. H. Waszink)编辑：《〈蒂迈欧篇〉译注》(Timaeus a Calcidio Translatus Commentarique Instructus )(London: Brill, 1962), 第59页。在孔什的威廉对卡西底乌斯的评论中，这变成了一个更广范围的论题： [苏格拉底在他(所谓)的论著中] 探讨了[在苏格拉底和特拉西马库斯(Thrasymachus)之间产生争论的]那部分被称之为实在正义的正义。因为正义一部分是实在的，一部分是自然的。实在正义是人类发明的，如绞死窃贼；自然正义则不是人类发明的，如爱父母，诸如此类。但是因为“实在正义”在很大程度上总是表现在与政治共同体的各项制度(instituta reipublicae)的关联中，因此在探究和处理实在正义时，他就要把他的注意力集中于政治共同体，从而来解释什么是相对于这一(共同体)的正义……这样柏拉图……当他在构思完成他的十卷本《理想国》之后，并极力想完成他导师的未竟之业时，他就撰写了这部探讨自然正义的著作——《蒂迈欧篇》。但是因为“自然正义”在很大程度上总是显现于与世界之创生(或持存)的关联之中，因此柏拉图就把注意力集中于此。因此我们可以说，此篇的对象是自然正义或世界的创生(或持存)……在开始探讨自然正义之时，柏拉图概述了他在探讨实在正义时所讲过的话，因此《蒂迈欧篇》可以被视为是探讨正义的一个延续。 米葛(Migne)：《教父拉丁著作集》(Patrologiae Latinae)72.246,250; 稍微有些差异的文本见菲利普·德尔海(Philippe Delhaye)：《十二世纪的道德哲学的教学》(‘L’Enseignement de la Philosophie morale au XII e Siècle’), 载《中世纪研究》(Medieval Studies) 9(1949)77,第95-96页。
砸进去八千万，再怎么着，新修的库坝混个两三年的不会有问题。坝体不担心，这上面不敢做手脚，泄洪设施摆在明处，建得不结实，也不会才用就垮塌，想来想去，悬念落在排渗设施上，关闭不用的尾矿库像盛水盆子，不同的是几千万立方的库砂内，建有复杂的排渗水、积水系统，上面进下面出，这水永远满不了，排渗不畅，库内的水屯着，水位就会往上窜，迟恒看过那些排渗管口，绝对不是重新更换铺设的。排渗系统是隐蔽工程，一大笔钱，魏昌龙如果把这钱省下来了，那他现在就只有听天由命，赌雨完之后，这座库能盛下落下的雨水。
文主义者那里就已得到清晰阐述。[注] 奥鲁斯·盖利乌斯(Aulus Gellius)：《雅典之夜》(Noctes Aticae )(160—170年)X.4:“尼吉狄乌斯(P. Nigidius)非常敏锐地指出名词不是实在的(positiva)，而是自然的。在他有关语法的评论中，尼吉狄乌斯指出，名词并不是基于偶然的设定，而是基于一种自然力和自然原理而获得的……因为古希腊哲学家们经常提出这样的问题：词语(ta onomata)是基于自然(physei)，还是基于设定(thesei)”[例如，普罗克鲁斯(Proclus)记录下了发生在毕达哥拉斯和德谟克利特之间有关语词是自然的(physei)还是实在的(thesei)争论，笛尔斯(Diels)：《前苏格拉底哲学家片段》(Die Fragmente der Vorsokratiker )(第四版), Berlin, 1922, 55 B 26。“thesis”“thesmios”和“thesmos”这几个相关联的古希腊词语的含义在“positing/position”(设定)，“lawful”(合法的)和“positive law”(实在法)这几个英语单词中留下相当深的痕迹]。盖利乌斯(Gellius)在中世纪早期是一名备受推崇的作家，并且在1150—1200年间为法国教会法学者所熟知。参见诸如斯蒂芬·库特纳(Stephan Kuttner)：《实在法概念的起源》(Sur les origines du terme “droit positif”)，载《法制史评论》(Revue historique de droit fran çais et étranger )，15卷，1936年，第 728-740页，第739页。但我没有发现还有其他证据可用来证明，法学家们在采纳“实在-自然”这一区分的过程中是受到了盖利乌斯的影响，而不是受到卡西底乌斯的影响，尽管盖利乌斯所记录的语法学家的区分要比卡西底乌斯在“宇宙自然法”和“整个人类法和整个人类道德法则”之间所作的新柏拉图化了的区分在实质意义上要更加接近法学上的区分。这些法学家们可能是从他们同时代的神学家那里获得线索的。“实在性”在12世纪中叶的法国法学家和受法语训练的法学家[注] “Positivum”，与其同源词一样，并不为格兰西(Gratian)的《教会法要论》(Decretum,1140—1141年)所知。但在他的第一代阐释者那里(1150—1160年)，却往往以如此的含混说辞开头：“首先，他(格兰西)讨论的是自然正义和实在正义”。参见库特纳(S.Kuttner)的《教会法汇编》(Repertorium der Kanonistik )(1140—1234年)(Studi e Testi, Biblioteca Apostolica Vaticana, 1937),第455页。在1169年的《教会法的本质》(Summa Elegantius in Iure Divino )或1169年的Summa Coloniensis 中，一位自来莱茵兰的教会法学家这么说道：“法(ius)一方面是属神的，一方面是属人的……人类法或者是自然的……比如男人和女人的结合，生儿育女代代延续，可以自由地占有无主物，通过强制力来稳定和消除暴力，物归原主。或者是实在的，由此，如果它属于某个政治共同体(civitatis)，那么它就被称为市民法……而如果它属于各个不同的国家，那么它就被称为万民法……”参见洛丁(O. Lottin)：《圣·托马斯·阿奎那及其前辈思想中的自然法》(Bruges, 1931)，第104页。来自比利时的教会法学家图尔的奥多(Odo of Dour)(1170年)所撰写的著述则以下面的言辞为开头：“从格兰西的上述语句(“人类受两种事物的统治，一是自然法，一是习俗”)中，我们推导出法的区分。所有的法或者是自然法或者是实在法。”(库特纳：《教会法汇编》，第173页；“源出于……”，第731页)所以，奥多用人类法来作为实在法的同义词。在评论格兰西有关自然法和习俗的区分的时候，撰写《教会法评论汇集》(Summa Reverentia Sacrorum Canonum )(1183—1192年)的教会法学家这么说道：柏拉图在《蒂迈欧篇》中把后者(习俗)称为实在的——显然是隐射卡西底乌斯的评论。参见库特纳：《教会法汇编》，第176页注释2，第195页注释1；“源出于……”，第733页。同时参见奥博特(J-M, Aubert)：《圣·托马斯作品中的罗马法》(Le Droit romain dans l ’oevre de saint Thomas )(Paris, 1955), 第106页。那里成为一个固定的分类概念；大约在1200年[注] 参见拉特姆(编)(R.E.Latham)：《以英语和爱尔兰语为渊源的中世纪拉丁词汇表》(Revised Medieval Latin Word List from British and Irish Sources )(Oxford University Press, 1965), s.v.(jus) positivum.，这个概念穿过英吉利海峡，并在接下来的10年中，穿越阿尔卑斯山脉进入意大利的博洛尼亚。[注] 不早于1210年，根据库特纳：《教会法汇编》，175;“源于”,第733-734页。 在尚存的英语文献中，“实在性”这一术语的首次出现恰好与法律相关，即出现在大约1300年约克郡的一首宇宙论诗歌中，这多少是出人意料的。[注] 阿农(Anon)：《世界之旅》(Cursor Mundi ), II.9433,9449, 引自《牛津英语词典》(Oxford English Dictionary ), s.v. Positive (usage A.1); 现代正字法中：“第一类法被称为‘自然的’，另一类被称为‘实在的’……这些法律在那时都被舍弃不用了，既包括‘自然的’也包括‘实在的’”。但在此时，在托马斯·阿奎那的三本著作中——第一部著作大约写于1255年，其他两部大约写于1270年——“实在性”这一概念已被广泛地加以运用。
在阿奎那使用“实在性”这一概念的各种方式中，他主张并阐明了实在法的这样一些特性：实在法相应于时间、地点和政体的可变性与相对性；实在法混杂有人类的错误和非道德因素；实在法依赖于人类的创造性；以及实在法所关注的是行为主体所做之事，而不是做此事的动机。因此，阿奎那最终确立了一个系统的全新立场。实在法基于其自身的独立性而被作为研究的一个独特范畴和对象；甚至于它的那些能够重新产生道德要求的部分也可被设想为是一个真正整体的部分和作为整体的一部分加以研究；该整体的大部分既不会再产生道德要求，也不会从道德要求中推演出来；该整体与其每一部分都能够被作为人类考量和选择的产物而加以研究。从1270年开始，实在法被视为具有上述这样一些方式上的自主性。
因此，在法律实证主义中，存在某些很重要的真理。对于这些真理的中世纪表述是对它们的最早的清晰阐述，并且带有“一种目的建构的术语学”(purpose-built terminology)含义，而不仅仅包含“实在的”这一术语。在阿奎那的阐述中所概述的基本原理在接下来的经验与反思中，即在对宪制、法治和法律体系与法律推理的内在结构的体验与反思中得到了相当大的扩展和提炼。在此，我将仅仅列举阿奎那阐述存在于法律实证主义中的真理的那些文章，并非常简短地重构现代实证主义者们一直认为是事实之全部真理所在的某些立场。
红外气体传感器是利用气体分子(CO2,CH4,H2O,SO2和NO等)对红外光具有特定吸收峰这一特性来实现的。CO2气体分子对红外光谱的吸收强度遵循朗伯—比尔(Lamber-Beer)定律[7]:
二
在《〈尼各马可伦理学〉评注》中，[注] 阿奎那：《〈尼各马可伦理学〉评注》V 12 (ad 1134b18-1135a15),载于古蒂尔(Gauthier)编辑的《阿奎那著作集》(Sancti Thomae de Aquino Opera Omnia xlvii , 2, Rome, 1969)，第304-307页。古蒂尔把该书的撰写时间追溯至1271年下半年或1272年初，亦即在撰写好《神学大全》I-II卷之后。但目前仍有理由认为，这部著作的大部分内容可能是在此五年前就完成了，参见詹姆斯·瓦斯沛尔(James A. Weisheipl)：《阿奎那：生平、思想和著述》(Friar Thomas D ’Aquino :His Life ,Thought and Works )(Oxford: Blackwell, 1975),第380页；西蒙·图格维尔(Simon Tugwell)：《阿尔伯特和阿奎那:著作选》(Albert and Thomas :Selected Writings )(New York: Paulist Press, 1988)，第245页,第256页。阿奎那这位神学家重新考察了对法律实证性的法学反思的成果，并把其与哲学反思的成果相对照。亚里士多德已经把政治正义(politikon dikaion)[注] 在此，我将用“正当/正义”[just(ice)]来翻译“iustum”(同时也用它来翻译希腊词“to dikaion”)，从字面上讲就是正当的东西，比如正当的行为、正当的事物或正当的安排。阿奎那把法(ius)定义为“正当的东西”，参见《神学大全》II-II q.57 a.1; 菲尼斯：《自然法与自然权利》，第206页，第228页。 划分为“自然正义”(natural)与“法律正义”(legal)；同时，亚里士多德认为法律正义是“习俗性的正义”和“人类的正义”。基于这种分析，阿奎那把普遍存在于法学家(他必然是指中世纪的法学家，而不是罗马法学家)中的分析并置在一起。这些法学家把“正当”(jus)划分为“自然正当”与“实在正当”，而被亚里士多德作为研究对象之一的“政治”(political)——即“公民正义”(civil just)——则被他们视作为实在法的一个分支。他可能会进一步讲，某些法学家会把亚里士多德视之为分支学科的“人类正义”视之为划分的对象。[注] 因此，在Summa Coloniensis (1169)中——它是对阿奎那法学分析的一个具体阐述——曾这么说道：“人法或是自然的……或是实在的，就后者而言，如果它专属于一个国家，就被称为市民法……而如果它属于各个不同的国家，则被称为万民法”。参见古蒂尔(Gauthier)有关《〈尼各马可伦理学〉评注》的注解，或参见洛丁的《圣·托马斯·阿奎那及其前辈思想中的自然法》，第105页。阿奎那的意思更在于表明：这两种分析或术语划分是相容的。他认为，亚里士多德称“正义”为“政治的”或“公民的”，是因为它是公民(cives)所使用的；而法学家称“实在正义的一个分支”为“公民的”，是因为它是由一个政治共同体(civitas)所建构或制定而成的。“自然的”与“法律的”或“实在的”之间的重要区分对亚里士多德和中世纪的法学家而言都是共同的。法学家称之为“实在的”事物，亚里士多德称之为“法律的”，即为法律所设定的事物；这两种分析都一致承认阿奎那所谓的要点：也就是说，公民所使用的正义有一部分根植于人类心智，有一部分则为法律所设定。[注] 《〈尼各马可伦理学〉评注》V.12 ad 1134b18, 第304页。
对法律实在性的第一次讨论[注] 《伦巴特〈名言集〉评注》III d.37 a.3c (ed.M.F. Moos, Paris, 1933)，第1244-1245页。 出现在对十诫的考察中，同时，阿奎那还对所有法律律令是否都是以某种方式源于[注] “reducantur”(源于)……是阿奎那经常使用且运用相当灵活的哲学术语之一；从字面上看，它指的是“带回至”；在这里其意义是：“可以被追溯至”，或倒转过来就是“源出于”——一个证成问题，而不是一个历史因果问题。 十诫这个问题作了回应。阿奎那在回答中把法律分为三类：(1)被称为自然法(ius naturale)的法律；这些法律内在于理性，它们是可以被适用的。(2)与自然法具有内在、直接和紧密联系的法律，但这些法律不适用于某些非常规情形。例如，“你应当返还你借来的东西”这一常规性规则不适用于如下情形：亦即如果你所借的是一件致命的武器，并且借你武器的人现在已经变成一个狂魔。[注] 这个经常被使用的例子最早出现在柏拉图的《理想国》中(卷一，331c)。在《〈尼各马可伦理学〉评注》V.12(ad 1134b33)中，阿奎那试图对某些观念做进一步澄清，也就是在他使用如下例子时他一直未曾表达出来的观念：返还他人所托之物的义务在例外情形中基于不应给予疯子或叛徒以武器的义务而无效。在对亚里士多德作评述的这个部分，他所要表达的是：许多自然法，如返还所借之物，是有例外情形的；而某些自然法，如偷盗的不法性，则没有例外情形，因为这些法是正义的基本原理(the very ratio of justice)。 (3)被称为实在法(positiva iura)的法律。当一个人仅只考虑这些法律本身时，这个人可能会说：“看起来没有什么理由(nullam rationem)去遵守它们”。但这些法律所置身的具体情势却会给出遵守法律的好的和充分的理由。即便这些实在法被认为可以回溯至一种与自然法的内在关联之中(reducuntur ad legem naturae)，也存在这样一种理由——也就是说，人们遵守这些实在法不是绝对的或是基于实在法本身，而是基于特定的情景(并且，如果说自然律令(即第一类法律)对所有人都是一样的，那么情景的多样性就很容易在实在法中产生显著的差异[注] 《伦巴特〈名言集〉评注》III d.37 a.3 ad 5, 第1245页。 )。
以网络教学为辅助的课堂教学模式是指在课堂教学中部分教学内容及其过程以网络教学方式进行的教学模式。部分融入的网络教学内容包括网络教学展示、网络习题测评、网络教学互动，等等。在网络教学部分融入课堂教学过程中，网络教学融入的比例不大，一般不超过30%，最多也不超过50%，非网络教学的传统课堂教学仍占课堂教学内容及其过程的大部分。在网络教学为辅助的课堂教学模式中，教师对教学过程的把控往往相对容易，因为这种模式的大部分时间仍然处于传统课堂教学模式之中，教师可以按照过去的经验式、当面人对人管理方式管理教学课堂。
对实在法的第三次讨论——探讨的是奴隶与孩子的婚姻——详细阐述了阿奎那有关“慎断”的论述。“慎断”就是“确定化”，“具体化”或“具像化”，[注] 参见菲尼斯：《论“批判法学运动”》，载贝尔和艾克拉(编)：《牛津法理学论文集：第三卷》(Oxford Essays in Jurisprudence :Third Series )(Oxford:Oxford University Press, 1987)第145-165页，具体见第146-147页; 菲尼斯：《自然法与自然权利》, 第281-290，第294-296页。它是阿奎那思想成熟后用以论述法律的一个核心观念。在他早期有关斋戒的讨论中，他的一般阐述线索可表示为：“实在法(ius)被视为源出于自然法，而基于自然法被尊重的方式是由实在法所规定的……”[注] 《伦巴特〈名言集〉评注》IV d. 15q.3a.2 qa.1 ad 1,第712页。后面在IV d.39q.1a.2 ad 3:“那些属于自然法(legem naturae)的事物可通过实在法(ius positivum)予以具体的规定”。 现在，上述观点得到了进一步的发挥：(1)奴隶是一种特定类型的惩罚。自然法(ius)规定惩罚是基于错误，一个人没有犯错就不会受到惩罚。但是对特定种类的侵犯和错误予以惩罚的具体规定是实在法(iuris)的职责。[注] 同样地，《伦巴特〈名言集〉评注》IV d.26 q.2 a.2 ad 1和IV d.34 q.1 a.2 ad 4指出：各种具体的规定会根据时间和处境的不同而有所变化。 因此，奴隶，作为一种刑事性的奴役形式，是实在法的职责所在，其源出于自然法就如同从不确定性中获得确定性一样。[注] 《伦巴特〈名言集〉评注》IV d.36 a.1 ad 3 and a.5c.Article 2c.在《疑难问答集》(Quaestiones Quodlibetales )(IX q.7a.2c)(大概1258-1259年)中，阿奎那说道：因为实在法/实在正当的约束力是由人确立的，所以也可以通过人摆脱它们(亦即有所例外)。(2)阿奎那认为，所有契约都隶属于实在法(legis positivae)的安排，同时，达成一种特定类型之契约的条件也是由实在法的模式(secundum iura)所决定的。
至少在观念上，所有这些都表明，任何一个(任何正当的和适当的)实在法的内容都应当通过这样一个人从道德原则中演绎出来：亦即他能够掌握具体情景，并掌握因这些情景的复杂性而由此蕴含的道德意义。从这点上看，立法者应当寻找唯一正确的法律，亦即在所有情景中都是唯一正确的规定，而不是像抱持拉普莱斯式观念的科学家所认为的那样：存在一种对所有发生了的或即将发生的事物(尽管非常罕见)都有效的具体的和完整的解释。但阿奎那没有这样做。事实上，在回应古罗马格言—— “一个人不应当寻找可作为所有为法律所设定之事物的理据”[注] 《学说汇纂》I.3.20-21. ——的意见中，阿奎那认为，事实上有时并没有理由(nulla ratio)说法律义务的内容就应当是X而不是Y。并且他明确指出：这就是他早期探讨实在法时所要表达的意思。[注] 《伦巴特〈名言集〉评注》III d.37 a.3 ad 3, 第1245页。 因此事实上他可能已经认为：使得遵守实在法是合适的情境(并且因此使得法律像每一实在法一样，都可以追溯至自然法，就像每一自然事件都可以追溯至自然原因一样)必须包含“立法者选择X而不是Y”这一情况(完全外在的事实)。但阿奎那对此却置诸不论。
最后我们发现在阿奎那最初的讨论中，只有第三类法律被视为是“实在的”。第二类仍未定名，既不是“自然”法，也不是“实在”法。
换言之，这种新颖性在于把整个实在法(即整个人类法)作为有重要意义的研究对象，并且通过对实践推理和实践决断的哲学分析，来表明对“人类法之实在性”的断言是如何与承认“每一人类实在法在道德上被证成的方式”相一致的。某些实在法同时也是自然道德法的规范，也就是说，这些实在法是实践理智能力之要求。[注] 存在一部分被阿奎那称为“万民法”的实在法。阿奎那在吸收这些古罗马法学范畴和标签时并没有感到有任何束缚，他径直把这些相同的规则称为自然法律令，参见《神学大全》I-II q.100 a.1c. 他经常举的一个例子是：偷窃是违法的(《〈尼各马可伦理学〉评注》V.12 ad 1134b20)，杀害无辜者是违法的(《神学大全》I-II q.95 a.2c)，这两项万民法律令同时也是自然法律令(《神学大全》I-II q.100 a.1c)。在《疑难问答集》(1270年或1271年)中，禁止杀人和偷窃的律令被称为道德规范(moralia)。 但是这样讲并没有丝毫减损这些法律的实在性，也就是说，并没有减损这样一个事实：它们是基于人类意志[注] 《神学大全》I-II q.95 a.2. 人为地制定的，[注] 《神学大全》I-II q.97 a.3c[a ratione et voluntate legislatoris(立法者的理性和意志或)或a voluntate hominis ratione regulata(受理性规导的人的意志)]; 《神学大全》II-II q.57 a.2 ad 2. 并且作为“实在的”而被加以研究。
在此节中，阿奎那认为立法者应当关注他们的共同体成员的倾向(virtus)。[注] 同时参见《伦巴特〈名言集〉评注》IV d.15 q.3a.2c and ad 1,第712页。 但这不应被误解。在他较早的一些文本中，他已经阐述了一种很多人认为是明显带有康德式的、自由主义式的和实证主义式的立场：“实在法并不关心遵守法律的人遵守它的意图，而只关心他们的行动本身。因此，符合德性的动机并不是实在法律令所要去规范的事情……”[注] “仅仅是规定的一个目的(finis)；而且好的意图或坏的意图可以是一件好事或一件坏事”《伦巴特〈名言集〉评注》IV d.15 q.3 a.4 qa.A ad 3, 第723页：“statutum positivae legis non attendit intentionem observantis, sed ipsum actum; eo quod motus virtutis non cadit in praecepto, sed est finis praecepti; sed ex intentione potest aliquis mereri vel demereri”。同时参见《伦巴特〈名言集〉评注》III d.37 a.4c,第1247页：“制定法是人们行动的尺度，与之相似，法律的意图和目的(finis)——它是属于立法者的东西——是实在法的尺度。所以，人的行为如果与实在法不一致就被认为是不合法的，与之相似，如果一项法律偏离了立法者的意图[其意图旨在建立和维持正当性(rectitude)]，那么这项法律本身就不是正当的(rectitudinem non haberet)”。在此需加注意的是，目的(finis)这个词语的含义颇不固定，所以阿奎那对于立法意图的整个阐述是模糊的；因此，在此书的后半部分，阿奎那说实在法律令并不超出制定律令者的意图之外，而这个意图就是律令的目的(《伦巴特〈名言集〉评注》IV d.17 q.3 a.3 qa.4 ad 5,第906页)。在最后一个段落中，立法者的目的位于统治范围之内而非之外。 事实上，这是一个已有悠久历史、但现在却很少被提及的古典政治理论的命题：即法律之要求仅只延伸至表达出来的行动(作为或约束)，而不延伸至人们之所以守法的动机。尽管良善的立法者希望良善的行动可以潜移默化地劝导人们形成良善的品性。[注] 参见阿奎那：《神学大全》I-II q.100 a.9. 同时参见《神学大全》II-II q.58 aa.8-10.与其他德性不同，正义和正当关系(ius)所关注的不是去矫正情感，它们所关涉的是外在行为、事务以及人际间的合作；正义之中道不是一种与行动者的心理相关的合理性的中道，而是一种有关某一事物——诸如行动、责任或补偿——与另一事物之间的中道或有关它们之间的恰当比例。阿奎那在《伦巴特〈名言集〉评注》中既已明了这一问题，参见《伦巴特〈名言集〉评注》II d.28 q.un.a.3c &ad 3(ed.Mandonet,Paris,1929), 第725-726页；III d.33 q.1 a.3 qa.2, 第1033页，第1036-1037页；IV d.15 q.3a.4 qa.1 ad 3, 第723页。
由此，所有法律律令在某种程度上都可回溯至一种与道德原则的内在关联中。[注] 《伦巴特〈名言集〉评注》III d.37 a.3的讨论主题事实上就是十戒这些道德律令，它们拥有作为所有法律之基础的地位。 阿奎那冒险地作了次雄心勃勃的比较：第二类法律类似于在自然中经常(frequenter)发生的事物，而实在法则类似于在自然意义上反常的事物(raro)，也就是类似于这样一些事物：亦即这些事物只能通过观察使得这一相对罕见的事件发生的整个原因链条(concursus)才能得到解释(即追溯至他们的自然原因)。[注] 《伦巴特〈名言集〉评注》III d.37 a.3一种类似的观点[区分了两种类型的自然正当(natural justum)，并且可能还有第三种，一类是在所有时间和地点都是正当的；一类是在大部分情形下是正当的，还有一类则是在少数情形之下是正当的]，似乎出现在《伦巴特〈名言集〉评注》III d.37 a.4 ad 2,第1248页，该观点试图处理亚里士多德对“自然正当”和“可变易的正当”的阐释(《尼各马可伦理学》V.10, 1134b34)，以及西塞罗对自然正当及其衍生物的阐释(《论题篇》II .xxii.65)。
但在这里存在一种限定：实在法律令(juris positivi)本身只处理典型案件——也就是说，只处理经常发生的事情(ut in pluribus)。[注] 《伦巴特〈名言集〉评注》IV d.36 a.5c.他说道，对于一对没有达到法定年龄的夫妻，尽管通常的法律把年龄作为婚姻有效性的条件之一，但如果他们符合以下情形，他们的婚姻仍然有效：亦即这对夫妻是在青春期和发生性关系之前订立婚姻契约，并且在生理和心理上都已经成熟。(他在这里是在解释一种宗教统治，而不是依据自然法进行独立的道德推理)。 这是否与我在第一段中所概括的阿奎那的立场——实在法就好比纯粹的事件——相一致？不是。“实在法规则的一般性规定是否是它们的制定者用来处理具体案件的？”这一问题并不同于“实在法规则与基本道德原则之间的关联是否像物理法则与奇异的物理事件相关联一样(也就是包含许多偶然事件的复杂关系)？”这一问题。
简言之：1256年之前阿奎那是一个法律两分法——自然法与实在法——的热心支持者。正当的实在法在某种程度上都源于他称之为“自然法”的基本道德原则。但是在某些情形下，在不存在任何要求X而不是要求Y的“理由”，以及在不存在任何遵守法律的“理由”(除非在所有情景之中有权利和义务如此行动，包括立法者倾向于选择要求X而不是要求Y或其他可替代方案的规定)时也能制定一种规定要求X的实在法。实在法给予永恒的自然法原则以具体的规定性。但是实在法并不是以一种直接的方式与这些原则相关联；它区别于一系列在某种程度上是“间接的”原则，对于这些原则他没有给予任何名称，并且尽管这些原则不是实在法，但却也不是严格意义上的自然法。
不过阿奎那进一步推进了亚里士多德的主张，他认为，虽然法律正义或实在正义拥有“实在性”，但它永远都源出于“自然正义”，并且是以两种独特的方式(modi)“源出于”自然正义。第一种方式就好比从原则或前提中推导出结论。实在正义或法律正义不可能以这种方式源出于自然正义，因为如果各个前提准备就绪，那么必然会有一个结论，[注] 阿奎那在这里并没有说这些结论就是万民法，而是在一页或两页之前(ad 1134b19)，做了这样一个评说：在亚里士多德的自然正义(iustum naturale)这个范畴之下就是(罗马)法学家的万民法(之所以称为万民法是因为所有人民都使用它)，亦即那些源于人类理性的规范(诸如守约和外交豁免)(第305页)。 但是自然正义是在所有时间和所有地点都有效的，而法律正义或实在正义则不然。第二种方式是：法律正义/实在正义是通过“慎断”从自然正义中推演出来的。阿奎那并没有解释第二种方式，而只是举了一个例子：惩罚窃贼是自然正义的事情，而惩罚的具体形式则是由法律正义所规定的。
三
阿奎那的第一部主要著作《伦巴特〈名言集〉评注》(Commentum in Libros Sententiarum )(1255年)对法律实在性的探讨或多或少是附带性的。不像他之后的那些主要著作，阿奎那的此部著作主要是探讨宗教或教会问题，所以他没有机会考察不正义的、或不道德的、甚或不合理的法律。他谈及的那些实在法，被预设为是具有充分合理性的法律。尽管基于这一预设，这些论题有所简化，但他的这些早期讨论还未达到他后期阐述的那种清晰性。
通过逐条逐句地解析亚里士多德的文本，阿奎那进而强调“实在性”的各个不同面向。正义源于某一国家或统治者的设定，正义所处理的是并且仅仅是受制于这一国家或统治者之司法裁判权的人之间的争端。在法律设定正义之前的状态中，人们如何行事(即以此种方式行事还是以另外一种方式行事)是无关紧要的(nihil differt)。并且，“法律正义/实在正义”是人类意见以及创造性智慧的结果(industria)。它能够设定一个针对特定的人(比如在某一特定的法，亦即私法)和/或针对一个特定主题的法律权利或法律义务；并且它经常是由司法裁判所确立的，也就是说，把法律正义运用于具体事实之中。[注] 《〈尼各马可伦理学〉评注》V.12 ad 1134b18, 第305、306页。
在阿奎那早期著作中，他一直在使用两分式的法律概念，而其往往易于倒向一种三分式的法律概念。而他有兴致力于把法律分析对应于另外一种三层次的区分，则使得这种倾向进一步加强。这三个层次的区分包括：(1)所有时间和所有地点都有效的事物；(2)经常有效的事物；(3)仅在罕见情形中有效的事物。总言之，在他后期的反思中，很多东西仍未被澄清。
对此，阿奎那并没有展开具体论述，而是指出了另一个要点。他认为存在两种运用慎断的方式：一是混合有人类错误的慎断，另一是没有混合人类错误的慎断。亚里士多德的一个例子(尽管亚里士多德没有意识到这点)就是这样一个错误慎断的例子，亦即“不道德的慎断”——法律要求把神圣的荣耀授予斯巴达的战争英雄布拉西达斯(Brasidas)。在评论亚里士多德著作的文本中，阿奎那并没有把他在他刚写就不久，或马上就要动笔去写的《神学大全》中表达的有关法律的观点写进他的亚里士多德评注中。这些法律包括：关于煽动偶像崇拜的(或任何背离神法的事情)法律，即阿奎那视之为最恶劣的法律——“这样一些法律(tales leges)决不可以被遵守”。[注] 《神学大全》I-II q.96 a.4c. 这是证明哈特之论述有误的诸多文本之一，参见哈特：《法律的概念》(Oxford Univrsity Press, 1961)，第205-206页；同时参见菲尼斯：《自然法与自然权利》，第364-365页。
四
正是在《神学大全》中阿奎那明确断言法律的“实在性”。在此，阿奎那观点的新颖之处在于他与先前所有哲学的和法学的分析发生了决裂。此前的分析把“自然法”或“万民法”区分于“实在法”或“法律正当”或“市民法”，而这一被区分的对象则是不同于实在法的某种“法律”：例如在罗马法学家那里是“正义”(ius)，在亚里士多德那里是“政治正义”(politikon dikaion)，在中世纪法学家(Summa Coloniensis )那里是“人类正义”(ius humanum)。在上文所提及的阿奎那自己的著作中，他远离了传统上对这一未受质疑之对象的描述和刻画。[注] 在此需加注意的是，阿奎那在《〈尼各马可伦理学〉评注》(VI.7:1141b23-29, Marietti n.1198)中巧妙地将亚里士多德的“nomothetike”这个拉丁文译名——含义是法律之设定(legis positiva)——转化为实在法(lex positiva)，并进一步将实在法等同于“正确理性”和“建筑式的实践智慧”(prudentia)，亦即统治者据以使实在法正当化的正确理性。 在《神学大全》中，他把“自然的”与“市民的”之间的区分视为是“实在法范围之内”的一种区分(从字面上讲，就是实在人类法(lex humanitus posita)之内的一种区分，该法律不仅是“人类的”，也就是说，人类是它的规范对象和适用对象；而且它是以人类为原因的，也就是说，它是人类所制定的)。[注] 在《神学大全》I-II q.95 a.2中，阿奎那把他所偏爱的术语“lex humanitus posita”(实在人类法)等同于“lex humana posita”(实在人法)和“ius positivum”(实在正当)(obj.2)以及“lex positiva”(实在法)(ad 3)；在接下来的一节中(a. 3)，阿奎那就开始把“lex positive”(实在法)等同于“lex humana”(人类法)来加以谈论。 最终，实在法基于其自身即为研究的一个完整对象或完整主题。
研究二结果虽与研究一基本一致，但交互作用仅达到边缘显著，为进一步验证假设，在研究三中运用了2015年中国社会状况调查(CSS)的大数据进行统计分析。
每一种人类实在法，除非它极度败坏，[注] 败坏(corruptio)和变态(perversitas)这两个术语绝非修饰性的误用；败坏的政体或变态政体(parekbaseis)在亚里士多德式的社会科学/政治科学中是一个被予以特别关注的话题。同时，阿奎那在《〈尼各马可伦理学〉评注》VIII. 10-11 ad 1160a31-1161b10以及《亚里士多德〈政治学〉评注》III. 6 ad 1279a22-1280a6中对它们进行了讨论。 都是从传统上被称之为“自然法”(lex naturae)的理性标准那推衍出来的。在阿奎那对亚里士多德《尼各马可伦理学》的评注中，我们可以探察到两种推衍方式：(1)从原则到结论的推论；[注] 阿奎那通过精详的解释指出，以此方式推衍出来的法构成了万民法。罗马法学家所提出的这个范畴非常费解，阿奎那的这个解释并没有澄清这个范畴，仍旧非常费解，它既被认为是“自然的/理性的”，也被认为是(我们现在所谓的)“实在的”。 (2)慎断(determinatio)或一般事物的具体化(concretization)。第二类推衍类似于建筑师型构房子之一般观念的方式，亦即对建造哪种类型的房子作出决断。在此需加强调的是阿奎那本人所强调的要点(这明显偏离了《〈尼各马可伦理学〉评注》所使用的术语)。[注] 在反思《〈尼各马可伦理学〉评注》和《神学大全》I-II这两个文本在年代学上以及在其他方面上的可能联系的时候，我们不该忘记，亚里士多德《尼各马可伦理学》中讨论实在性的篇章所关涉的不是法(law)，而是正当/正义(just/justice)。 这两类推衍之间的区分是实在法范畴之内的一种区分。这样一些由人类制定的法律，其道德意义部分是基于它们从属于自然法这一事实(因为是从更高的原则那推衍出来的)；部分是基于它们是已经被设定的法律这一事实。[注] 后者“ex sola lege humana vigorem habent(仅基于人类法才具有强制力)”(《神学大全》I-II q.95 a. 2c)。对于阿奎那论述的进一步阐发、修正和发挥，参见菲尼斯：《自然法与自然权利》，第281-290页,第294-296页。 一页或两页之后，阿奎那总结了他的分析：“就存在两种从自然法推衍出实在法的方式而言，实在法被划分为两种，一是万民法(ius gentium)，一是市民法(ius civile)”。[注] “dividitur ius positivum in ius gentium et ius civile, secundum duos modos quibus aliquid derivari a lege naturae(实在法被区分为市民法和万民法，并据从自然法中推演出来的两种方式而予以解释)”(《神学大全》I-II q.95 a.4c)。在《神学大全》II-II q.57 aa.2&3中——在这里，阿奎那更多的是在“正确”(正当的东西)(right)的意义上而非“法律”(law)的意义上来谈论正当(ius)——阿奎那重述了自然法、万民法和实在法之间的区分，这主要是为了调和罗马法学家之间(乌尔比安与盖尤斯的对立)以及他们与亚里士多德之间对于自然正当的不同使用方式。 罗马法学家和中世纪法学家的这两个传统范畴被阿奎那保留了下来，被用来作新的分析和新的综合。
在阿奎那的这部早期著作中，对实在法的第二次讨论出现在关于“斋戒是否为教会法所要求”(即教会关于斋戒的规则是否设定了一种道德义务)这一问题中。[注] 《伦巴特〈名言集〉评注》IV d.15 q.3 a.1 qa.4, 第703页, 第707-708页。 阿奎那的回答首先给出了某些一般性的评论。他认为，存在两种律令：一为自然法律令，一为实在法律令。自然法律令禁止本身就是恶的事物，实在法律令或是禁止那些能够产生恶的事物，或是鼓励那些能够提升立法者(legis positor)想要促成的良善倾向的事物。[注] 《伦巴特〈名言集〉评注》IV d.15 q.3 a.2c, 第712页。 并且正如阿奎那所讲的，在西塞罗那里，这就是为什么实在法源出于自然法的原因。阿奎那引用的上述这个说法，既把“实在的”(positive)[注] 在西塞罗早期的《论题篇》 (公元前87年) II.xxii.第65页及其相近段落(II. Liii-liv.,第160-162页)中, 西塞罗区分了(1)自然律令(naturae ductum)，(2)习俗(consuetudo)和法(lex)。他从来没有使用任何一个与实在(positivus)一词同源的词语。在《论题篇》II liv第162页中，当西塞罗说习惯法(consuetudine ius)多少是从自然法那里推导出来的，并通过使用而不断获得更强的约束力(leviter a natura tractum aluit et maius feci)的时候，他实际上非常接近“推演说”这个观念。 这个观念也把“源出于”(derived)这个观念[注] 因有了“derived”(源于)这个更为准确的词，所以在这个语境中，阿奎那不再使用“reduced/reducible to”(还原/可还原为)这个术语。 强加给了西塞罗。阿奎那进一步把“实在的”解读为另一种含义，这次是引用亚里士多德的论证[注] 《尼各马可伦理学》X. 14, 1179b 35. ，即认为法律应被用来教育青年。他的结论是：在斋戒中，存在某种属于自然法的事物(因为一个人应当根据“中道”[注] 处于过度之间。 生活，是自然法的事情，并且禁欲可以帮助一个人规训其桀骜不逊的心灵)，但是“对此种禁欲方式的具体规定，即根据具体时间和具体比例关系做出的具体规定则是实在法的事情”。[注] 《伦巴特〈名言集〉评注》IV d.15, q.3 a.1 qa.4c, 第708页；在回应一个具体问题的时候(ad 3,第708页)，他这么说道：“实在法律令之约束力与立法者的意图更相关，而不是与法律的字面含义更相关……对于一个违背法律的人A来讲，如果人们基于真实的理由而认为，要是立法者在场的话他不会让A承当此责任，那么即便A违背了法律的命令，也不应将他视为是一个违法者。”
在相同的一处关键段落中，实在法在不同时空中明显且复杂的多样性得到了确认，并被解释为是人类事物之多样性的结果，并且从隐含的意义上看，实在法是在各种合理的(以及不合理的)可替代方案中进行选择的慎断之内在自由的结果。[注] 《神学大全》I-II q.95 a.3 obj.2& ad 2. 然而，在邻近的一些段落中，阿奎那也讲到一种源于“不合理性”的多样性，典型的就是“专制政体的不合理性”。
2008年9月底的一天，有个客户开了一辆银灰色的凯迪拉克驶入厂区，正值下班时间，许多人都驻足观看，就连平素高傲的副总裁的女儿方勋梅也发出了一声赞叹：“哇，凯迪拉克！”程晓暗恋方勋梅由来已久，只因门户悬殊，他只有将自己的白日梦安放在姥姥家了。现在听到方勋梅对凯迪拉克如此景仰，程晓的心久久不能平静。他在网络上把能让方勋梅发出惊叹的那辆凯迪拉克型号搜索了出来：它线条俊朗刚毅，身姿优雅华贵，颜色明丽诱人，是凯迪拉克3.6L运动型，报价68.86万元!
专制政体可能是残暴的，也可能不是残暴的；使它们成为不正义的政体并以一种特定的方式将其标示为“专制”是因为他们用法律来促进统治者的利益，[注] 从狭义上看，“专制”指的是“一人统治”的败坏；从广义上看，“专制”指的是统治集团——不论该集团是大是小——为了他自己的利益而不是共同善而实施的统治。 而不是促进共同善。[注] 《〈尼各马可伦理学〉评注》VIII.12(ad 1160b1)《神学大全》II-II q.42 a.2 ad 3. (尽管这不是法律中的不正义和不合理性的唯一渊源和唯一形式)[注] 参见《神学大全》I-II q.96 a.4c；菲尼斯：《自然法与自然权利》，第352-362页。 。此种不合理的法律，即为了统治者的利益而制定的法律不是完全合格的法律(non simpliciter lex)，而是一类败坏了的法律(sed magis quaedam perversitas legis)。然而，阿奎那进一步说道，这样一些法律至少在两个重要的方面具有法律的特性(ratio legis)：(1)它们是“统治权威”向“臣民”发布的指令；(2)它们并不是没有社会意义，而是像其他法律一样旨在使他们的臣民变成良善的臣民(在此情形中，“良善”仅仅只是有限和相对意义上的良善，亦即“一般性的服从”；该政体中的这些忠顺的臣民事实上就是“良善的臣民”，一种相对于该政体的良善)。[注] 《神学大全》I-II q.92 a.1 ad4：“在严格意义上，暴君的法律因未能遵从理性，从而不是严格意义上的法律，而毋宁是对法律的败坏；但就它属于法律这一点而言，它的目标仍然是使人向善。它具有法律的性质仅仅在于它是上级对臣民发布的命令，目的在于要他们服从；这不是绝对意义上的使人向善，而只是与特定统治相关。”此外，即便是败坏的法，也仍保有法的类似性，因为它是立法者之权力机构的产物。 简言之，这一分析并未忽视这些坏的、不正义的、邪恶的法律，而是探究它们在何种方式上与那些真正合理的法律相类似，事实上就是探究它们模仿那些真正合理的法律的方式，相比于那些为掌权者服务的法律所具有的脆弱的合理性，这些真正合理的法律具有更多的合理性。正如拉兹近来所讲的：“‘法律应该是正义的’这一事实是与‘法律(甚至于在它不再是正义的情形之下)被理解的方式’相关联的。”[注] 拉兹：《形式主义与法治》(“Formalism and the Rule of Law”),载罗伯特·乔治(编)：《自然法理论》(Natural Law Theory )(Oxford University Press, 1992),第339页。菲尼斯在《自然法与自然权利》中对整个问题进行了详尽阐述，参见《自然法与自然权利》，第3-22页，第276-281页，第363-368页。
目前，全球从事生物技术制药的公司有4,000多家，其中超过70%的公司集中于欧美地区。作为生物医药产品研发的龙头，美国拥有世界上近三分之二的生物技术专利，已成功研发出多个治疗癌症、糖尿病、肝炎等重大疾病的生物药物，为社会创造了极大的价值。在我国，自2005年国家出台关于加快推进生物技术产业的发展政策后，有200多家企业和公司加入生物技术药物的研究，其中50余家已取得生产批文并投入生产[3]。据市场预测分析，未来十年我国将进入生物制药产业发展的黄金时期，由此带来的知识投入和技术创新，亟需大批生物技术制药人才作为支撑。这对生物技术制药人才的培养提出了更高的要求。
五
“在实在法与道德之间并不存在必然的或概念的联系。”这是正确的，因为存在不道德的实在法；“存在两大类恶法(其下还包含诸多亚类)”。[注] 《神学大全》I-II q.96 a.4c: iniustae sunt leges dupliciter(法以两种方式而堕落为恶法)。 在《神学大全》中，一种概念的区分或概念的界定被建立起来，它把人类实在法视为基于其自身(和其自身的名称)就具有研究对象之资格，即一个很容易就能被确定下来的、且在提出任何关于法律与道德之关系问题之前就已被确定下来的一个主题。
那湖水一样澄澈的双眼，升腾起一波又一波的迷雾，年轻的期待和寻找。的确不色情，叶晓晓接过摄影家给她的三千块钱，尽管他并没有兑现自己的承诺，把照片的版权合同交给她，她仍然长长地吁了口气。
传统道路桥梁检测采用的方法属于破坏性检测，在道路桥梁上随机选取一个位置进行钻孔取样，将样本带回开展相应的分析研究，得到具体的工程参数。这种方法虽然有效，但是存在很大的局限性，一方面，随机取点的方式会遗漏其他地段，不仅不具代表性，而且难以保证检测的全面性；另一方面，钻孔取样必然会对道路桥梁造成一定损伤，缺乏理性。
“在实在法与道德之间存在一种必然的或概念的联系。”这也是正确的，因为人们建立实在法律体系，维系实在法律体系，并且在它们腐化或瓦解之时改善和修复它们，他们这么做的“理由”包括某些道德理由，而许多人都是根据这些道德理由行动的。并且只有这些道德理由才能充分地解释为何这些人的整个活动以他们事实上所做的形式呈现出来，即给予法律体系以他们所具有的那些独有特征——对于这些特征，一种谨慎的描述性阐释(例如H.L.A.哈特)就把它们视为实在法之中心情形以及“法律”之核心意义的典型特征，并且因此这些特征就在准确的实在法概念中(亦即在对实在法的理解和阐释中)占有一席之地。[注] 菲尼斯：《自然法与自然权利》，第11-17页。
“法律之存在和法律之内容的确定并不必诉诸任何道德论证。”[注] 拉兹：《纯粹理论的纯粹性》(“The Purity of the Pure Theory”)，载理查德·图尔和威廉姆斯·特维宁(编)：《凯尔森论文集》(Essays on Kelsen )(Oxford: Oxford University Press, 1986), 第81-82页; 这是“渊源命题”；它是“在传统上与法律实证主义联系在一起的三个主要命题”中的第三个命题(参见菲尼斯：《自然法与自然权利》，第11-17页)。这也是正确的，因为一个人如何可能识别和认定邪恶的法律？诸如在阿奎那经常引用的文字中所谴责的那些以色列先知的法律：“让灾难降临到这些人的身上吧，他们制定了不正义的法律(leges iniquas)，他们使用了行不义之事(iniustitiam)的手段，他们作出了压迫穷人的判决。”[注] 《以赛亚书》10: 1-2, 这段话在《神学大全》多个段落中被引述，参见(《神学大全》I-II q.93 a.3; q.96 a.4; II-II q.57 a.2 ad 2;q.60 a.5.) 就整个人类共同体现存的法律而言，即使它完全是正义和合理的，但也是“实在的”，也就是说，它是人类所设定的，为什么要否定那些与“人类设定”(习俗、立法、判决)相关的事实，而这些事实都能够通过法学家式的历史方法而得到识别和认定而无需道德论证？
“作为一个法官或其他法律主体，他往往要承担法律义务，对于该义务的确定有时要求诉诸道德论证，并且这一直是一个道德责任问题(既包括道德责任的确定，也包括道德责任的施行)，道德责任(以一种或另一种方式)源于道德原则或道德规范对人们所处共同体的实在法所产生的影响。”这也是正确的，因为立宪者具有确立法律渊源的道德责任，这些法律渊源可以不必诉诸道德论证就可以被确定；法官和其他法律主体(在一定限定内)也有遵守这些法律渊源的道德责任。当这些法律渊源无法提供具体的法律解决方法的时候，所有相关的人都有责任[注] 这是否违背了实证主义的限定？如果是，那么有一些实证主义者实际上并没有超越此限定。参见哈特：《法理学和哲学论文集》(Essays in Jurisprudence and Philosophy )(Oxford University Press,1983)导论部分第7页：“在任何一件疑难案件中有不同的原则支持相互对立的类比的时候，法官必须 在它们之间做出选择，就好比一名有良知的立法者根据在他看来是最好的方案 来进行选择，而不是依据任何已经为法律所设定的原则间的优先秩序来进行选择。”(强调为笔者所加)。通过由公平标准和其他道德上正确的原则和规范所指导的选择来填补法律渊源的这一空缺——即在那些可能的地方，用那些已经盛行于共同体中的标准来指导选择，并赋予共同体中那部分在道德上可接受的实在法以道德力量。
我在上面两组明显不相容的论断中所阐发的辩证法可以被进一步扩展。但至此，其意义已足够清晰。尽管人类法不是从道德前提中推导出来的结论而是人造的和人为的，但是如果不诉诸道德原则，那么它的“被设定性”和对它的“实在性”的承认都不可能被理解。这些道德原则确立起法律的权威，并为其奠定基础，同时也向法律的伪饰发起挑战。
如果要在上文相互对立的句子所表达的意思之间维持一种反思性的平衡，就需要使用一些理论性的术语，这些术语与19、20世纪的“法律实证主义者”所使用的术语略有差别，但更为灵活。此外，那些近代的思想家都没能理解和把握“应当”不可能从“是”中推导出来。正如凯尔森后期法理学的失败所表明的：“实在性”这一事实，如果没有某种在先的规范性原则的支持，既不可能为法官或公民之审慎考量提供理性的权利主张，也不可能为法律体系之建构提供基础。因此，对于法律之实在性的肯定，亦即对于存在于法律实证主义中的那些正确的东西的肯定是以以下真理为基础的：亦即在合理的道德原则中予以表达的、存在于政治共同体中的人类道德责任。
The Truth in the Legal Positivism
[U .K .]John Finnis (Author )Wu Yan (Translator )
Abstract : In this article, Finnis trace the origin and the history of the legal positivism. Classical Natural Law Theory, according to John Finnis, has never ignored the positive law, and has never ignored to articulate the meaning the positive law. But modern natural law lose some important insights of the classical natural law, so meet some difficulty the cannot be solved.
Keywords : Legal Positivism; Positivity; Natural Law
中图分类号： D90
文献标识码： A
文章编号： 2095- 7076( 2019) 02- 0002- 10
DOI： 10.19563/ j.cnki.sdfx.2019.02.001
*牛津大学法哲学荣休教授。
**同济大学法学院副教授，牛津大学访问学者，西南政法大学行政法学院法哲学编译研究中心特邀研究员。
(责任编辑：瞿郑龙)
标签：法律实证主义论文; 实在性论文; 自然法论文; 牛津大学法哲学荣休论文; 同济大学法学院论文; 牛津大学论文; 西南政法大学行政法学院法哲学编译研究中心论文;