论期货经纪的法律关系，本文主要内容关键词为：期货经纪论文,关系论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
作者认为期货经纪的法律性质既不是居间，也不是代理，而是一种行纪关系。这种法律关系的当事人是委托人（客户）和行纪人（经纪公司），客户与经纪公司签订的委托协议是一种行纪合同。作者具体分析了期货经纪法律关系与当事人的权利义务，并指出要尽快制定期货经纪业务规则和业务管理方面的法规，明确期货经纪法律关于当事人的权利义务关系，进一步完善期货经纪公司的审批、注册登记程序及纪经人资格的取得和考核制度。
期货市场是一种特殊的、有组织的、高度规范化的市场，其健康发展需要有健全、完善的法律来保障。与目前我国期货市场的迅速发展相对而言，期货市场的法制建设已呈现出明显的滞后性，由此带来了诸多的问题。例如，由于缺乏国家宏观调控和市场主体方面的立法，我国期货市场已出现了盲目发展之势；由于没有规范期货市场主体行为的统一立法，各交易所和期货经纪公司的行为尚缺乏一定的规范性，规则不健全亦不尽一致，侵害客户利益的行为时有发生；从发生的多起期货纠纷来看，由于立法的滞后，人民法院也深感缺乏判案的法律依据，使得这类纠纷的审判颇为棘手，迟迟难以定论。随着我国期货市场的进一步发展，大量的期货法律问题还将不断产生，对这些问题进行深入的研究和探索，无疑是摆在我国法学界面前的重要任务。鉴于近两年来发生的期货纠纷多为期货经纪方面的纠纷，而这类纠纷的发生又大多是由于对期货经纪法律关系的不明确而引起的，因此本文仅对这一问题作些分析和探讨。
一、“经纪”一词的法律涵义辨析
经纪（Brokerage）一词，在我国现有法律、法规中尚找不出一个明确的定义，活跃在各行业的经纪人在我国也没有相应的法律地位。在学理上，人们一般将经纪等同于居间。
居间作为一项法律制度，在许多国家和地区的民商法中都有明确的规定。在大陆法国家，居间、代理、行纪三者之间有着严格的区分：
居间与代理的最主要区别在于居间人与代理人的行为内容不同。居间人的行为仅限于报告订约的机会或充当订约的媒介。报告订约机会是指居间人受委托人委托，帮助寻找、搜集可与委托人订约的第三人，并将找到的第三人介绍给委托人。充分订约的媒介是指居间人介入具体的协商过程，不但报告订约的机会，还要周旋于委托人与第三人之间，协调双方的意见，促使、撮合双方订立合同。但无论是报告居间还是媒介居间，居间人的行为都不能扩展到以委托人的名义代为签订合同，订立合同的行为必须由委托人亲自做出。如果居间人被委托人授权以委托人的名义与第三人签订合同，那么，其行为的法律性质就不再是居间，而是代理，这时该居间人也不能再被称为居间人，而应称为代理人，形成的法律关系应适用代理的法律规定。
居间与行纪最主要的区别也是受托人的行为内容不同。居间人的行为仅限于介绍订约的机会或充当订约的媒介，不能扩展到以自己名义与第三人订立合同，成为合同一方的当事人。如果居间人被委托人授权以自己的名义与第三人签订合同，那么，其行为的法律性质就不再是居间，而是行纪，这时该居间人也不能再被称为居间人，而应称为行纪人，形成的法律关系应适用行纪的法律规定。
代理与行纪的主要区别一是代理人须以委托人的名义与第三人订立合同，行纪人则以自己的名义与第三人订立合同；二是代理关系中，因为合同是以委托人的名义签订的，所以委托人是合同的一方当事人，也就是说代理行为的法律后果直接由委托人承受。而在行纪关系中，合同是以行纪人的名义签订的，行纪人取得合同的一方当事人的地位，行纪人直接对第三人享有权利，承担义务，委托人与第三人不直接发生法律关系。但行纪人从第三人处取得的权利，承担的义务必须根据行纪合同转移给委托人。也就是说行纪人直接承受其行纪行为的法律后果，而委托人间接地承担行纪行为的法律后果。
与大陆法相比较，英美法的有关解释颇有不同。英美法律制度中的经纪人、代理人、代销人很难按大陆法国家那样的标准做出严格的区分。在英美法国家，经纪并不是一种独立的法律制度，其经纪人的行为也不仅限于提供订约机会或充当订约媒介，而且还可以代委托人订立合同，成为经纪人兼代理人（Broker－agent），适用代理的法律规定。而称为代理人的人，其行为也不限于代委托人订立合同，凡是受委托人委托为其办事的人都称为代理，例如为委托人提供订约的机会或充分订约的媒介等。二者只是在运用的场合方面有微弱的区别。如经纪是一种营业，经纪人是一种独立的商人，而代理除商业代理是一种营业外，还适用于委托人和受托人有某种身份关系的场合，如亲属、雇用、合伙等。在这种场合下代理并不是一种营业。
以上我们对经纪（居间）、代理、行纪作了法律概念上的区分，但从实践中看，各类经纪人的行为内容要比严格法律意义上的居间人的行为内容广泛得多。目前活跃在市场上的经纪人除了为委托人牵线搭桥、拉客户、从中撮合促成交易外，有时还接受委托人委托，代为签订合同或以自己的名义代委托人购销商品，成为身兼代理人或行纪人的纪纪人。另外还出现了各种专业性的经纪人，如证券经纪人、保险经纪人、文化体育经纪人、房地产经纪人、科技经纪人、期货经纪人等等。这些专业性经纪人都有各自的特点，他们许多并不是严格意义上的居间人，往往身兼代理人、行纪人的角色。据此我认为在对各类经纪人从事经纪活动而形成的关系的法律性质鉴别和法律适用上，应视其具体情况而定。如属严格法律意义上的居间人，则适用居间的法律规定；若经纪人是以委托的名义，代委托人签订合同，则适用代理的法律规定；若经纪人是以自己的名义，为委托人计算而与第三人订立合同的，则应适用行纪的法律规定。总之，应明确的是，现实生活中自称或被称为“经纪人”的人并不一定都是法律上的居间人，他们可以是代理人，也可以是行纪人，但他们并不因此而失去经纪人的称谓或身份，只是在适用法律方面有所不同而已。从这个意义上说，“经纪”一词包括两种涵义：（１）等同于居间，是一个法律概念，专指受托为他人介绍订约机会或充当订约媒介的行为；（２）指一种营业、行业或职业，从事这种营业所形成的法律关系的性质应根据具体情况或确定为居间，或确定为代理，或确定为行纪，分别适用居间、代理、行纪的法律规定，但行为人仍称为“经纪人”，这种涵义上的经纪一词并不是个严格的法律概念，仅仅是一个经济概念而已。
二、期货经纪的法律性质
在我国期货市场中，期货经纪人有两种涵义：第一，指从事期货经纪业务的企业法人，又包括两种情况：（１）从事境内、境外期货经纪业务的专业期货经纪公司，这种经纪公司不做自营，专做经纪业务；（２）取得境内交易所全权会员资格，兼营期货经纪业务的公司，这种公司既做自营，也兼做经纪业务。第二，指上述专业期货经纪公司和兼营期货经纪业务的公司所雇佣的处理具体经纪业务的雇员。下文中暂将第一种涵义的期货经纪人统称为“经纪公司”，将第二种涵义期货经纪人称为“经纪人”。
期货经纪的法律性质是属于居间、代理抑或是行纪，在我国法学著述中尚未见论及。从目前各地方政府颁布的交易所管理规定、期货交易所和经纪公司制定的有关规则来看，一般都将期货经纪视为代理。如《上海金属交易所管理规定》中专章规定了“代理”，将交易所会员接受客户委托代客户买卖或转让合约的业务称为代理业务；《深圳有色金属期货经纪商管理暂行规定》对期货经纪商的定义是“为期货交易当事人代理期货买卖业务的中介服务机构。”《郑州商品交换所期货交易规则》规定：“经纪业务是会员企业在郑州交易所内为客户代理交易的活动。”
值得注意的是，国家工商局颁布的《期货经纪公司登记管理暂行办法》中，并没有采用期货经纪是一种代理提法，该《办法》第２条规定：“本办法所称期货经纪公司，是指依照国家法律、法规及本办法设立的接受客户委托，用自己名义进行期货买卖，以获取佣金为业的公司。”该《办法》通篇也未出现过“代理”字样，但它对期货经纪的法律性质并未予以明确。
我认为，对期货经纪性质的确定，应根据我国有关居间、代理、行纪的法律规定和我国法学界对三者间区别的一般看法，从我国期货经纪业的实际做法出发，以明确和更好地处理期货经纪的法律关系为目标来进行。据此我认为期货经纪的法律性质既不是居间，也不是代理，而是一种行纪关系。分析如下：
（一）期货经纪是否为居间
如前所述，居间人的行为仅限于为委托人提供订约机会或充当订约的媒介。而经纪公司的经纪行为却不仅限于此，还扩展到代客户以自己的名义与第三人为期货合约的买卖。显然，客户与经纪公司形成的这种法律关系已难以用居间来解释，换言之，期货经纪的法律性质并不是居间。这里有必要提及的是于光远主编《经济大辞典》中对经纪人的定义。该辞典认为经纪人有一般经纪人和交易所经纪人之分，对前者各国民法大都称作“居间人”，而后者是按所在国“交易所法”的规定，取得一定资格，并向交易所缴纳一定的保证金，代客买卖并从中取得佣金的人。①a虽然这一定义对交易所经纪人的法律性质没有作出说明，但它认识到交易所经纪人同民法上的“居间人”并不完全相同，是一种特殊的经纪人，还是有其积极意义的。其实，从居间的定义来衡量，期货交易所才是真正的居间人，因为交易所从事的业务正是为买卖双方提供订约的场所和机会，但它不能撮合、促成交易，即不得为多赚取手续费而诱导会员成交。
（二）期货经纪是否为代理
如前所述，按照大陆法国家及我国的代理法律制度，代理之成立有两个要件：一是代理人须以委托人的名义签订合同；二是代理行为的后果直接由委托人承受。而从我国期货经纪业务的实际做法来看：（１）经纪公司是以自己的名义而不是以客户的名义代为买卖的，在期货交易所交易记录中反映出的买者和卖者，是经纪公司而不是客户，交易所和第三人并不知道客户的姓名或名称，经纪公司也没有义务公开客户的姓名或名称。虽然有的交易所要求会员在交易时对每笔交易应声明是自营业务还是经纪业务，但并不要求会员以客户的姓名或名称来买卖，而是要求会员以自己的名义来买卖。交易所和第三人均视从事经纪业务的会员为合约一方当事人，而不把客户当做一方当事人。（２）经纪公司代客买卖的法律后果首先是由经纪公司承受，然后经纪公司再按它与客户订立的“委托买卖协议书”的规定转移给客户，第三人不得以任何理由向客户主张权利，也不得行使英美法中的“选择权”。如《郑州商品交易所期货交易规则》规定：“经纪会员是所代理交易的主体，对所代理的交易负全部责任。交易所和代理交易的对方不与客户发生直接关系”。《上海石油交易所期货交易规则》中也有类似的规定。在实际操作中，会员代客户买卖所产生的权利义务都是首先由会员来承受的，如初始保证金的交付、追加保证金的追加、手续费的支付、合约到期的交割义务、平仓亏损等，交易所都是直接要求经纪会员来承担的，交易所并不直接与客户发生任何关系。从以上两点可以看出期货经纪并不符合代理的一般条件，因而其法律性质也不是代理。国内交易所和经纪公司将期货经纪业务等同于代理业务是不妥当的。
可是如果我们将期货经纪的法律特征与行纪的法律特征稍加比较，就可以发现期货经纪与行纪十分相似。首先经纪公司是以自己的名义代客户买卖的，与行纪的特征相同；其次经纪公司对其经纪行为的法律后果直接承担责任，而后再按“委托买卖协议书”的规定转移给客户，这也正是行纪的一个特征。因此，认为期货经纪的法律性质是行纪，无疑是正确的。事实上，《期货经纪公司登记管理暂行办法》中虽然未明确说明期货经纪的法律性质是行纪，但从它对期货经纪公司的定义来看，也反映出该《办法》倾向于认为期货经纪是一种行纪关系。在这一问题上，我国台湾地区的《国外期货交易法》的有关规定也值得注意，该法第４条对期货经纪商的定义是“指受期货交易人委托向国外期货交易所为期货交易之行纪或居间者。”可见将期货经纪的法律性质明确定为行纪，并非没有立法上的先例。著名法学家史尚宽也认为交易所（包括证券、物品交易所）经纪人实际上是一种行纪人。②a
将期货经纪的法律性质确定为经纪，其主要意义还在于实践方面，因为这可以使期货经纪法律关系当事人的权利义务更加具体、明确，也更能反映我国期货经纪业的实际情况，可避免许多不必要的纠纷。
三、期货经纪法律关系当事人的权利和义务
期货经纪法律关系是一种行纪关系，这种法律关系的当事人是委托人（客户）和行纪人（经纪公司）。客户与经纪公司签订的委托协议是一种行纪合同。实践中，人们一般将这种合同称为“顾客契约书”、“委托代理协议书”、“交易帐户协议书”等。鉴于将期货经纪视为代理实为不妥，我认为称其为“委托协议书”或“委托买卖协议书”较为恰当。期货经纪活动中会产生两方面的法律关系：（１）客户与经纪人之间的行纪关系；（２）经纪人与第三人（其他会员）之间的合约买卖关系。至于客户与第三人之间，不发生任何直接的法律关系。
将期货经纪法律关系视作行纪关系处理，与视作代理关系相比具有很大的优越性，也更符合期货经纪业务的现实需要。因为：第一，期货交易不同于一般交易，客户有保守某商业秘密的特殊需要，例如哪家客户在买或在卖、买卖数量、价格等都有对其他会员或客户保密的必要，行纪关系可使客户免于暴露自己的名称或姓名，达到保守商业秘密的目的。第二，对委托人来说，因行纪人要对第三人直接负责，所以行纪人在代为买卖时会比代理人更加谨慎；另一方面，行纪人虽也应在委托人指令范围内行事，但通常比代理人有更大的自由决定权，这一特征在全权委托的情况下更为明显，从而能充分调动行纪人的积极性，更充分地利用行纪人的期货知识和经验。第三，对第三人来说，它只将经纪公司当作合同另一方当事人，由经纪公司对其承担一切责任，无须象代理关系中的第三人那样担忧委托人的信用及支付能力，从而使交易更为便捷、安全。
从我国期货经纪业务的实践来看，期货经纪法律关系当事人的权利义务如下：
（一）经纪公司的义务
１．应遵从客户的指令
指令的内容一般包括买卖方向、交易品种、数量、价格及指令有效时间。指令有多种类型，不同类型的指令赋予经纪公司及其经纪人的自由决定权不同，由此产生的责任也不同。下面仅以客户最常用的两种指令为例作一说明：
（１）限价指令。限价指令是要求经纪公司以客户指定的价格或比指定价格更有利的价格代为交易的指令。若经纪公司为买入的价格高于指定价格、为卖出的价格低于指定价格，即为违约，客户有权拒绝承受其后果，除非经纪公司愿补足差额或经客户追认。而若经纪公司以较指定价格更为有利的价格为买卖时，其利益应归属于客户。
（２）市价指令。市价指令指以指令到达交易厅时最有利的价格执行的指令。在这种指令下，经纪公司只需以善良管理人之注意，努力以当时可获得的最有利的价格为买卖即可，客户不得以价格不利为由拒绝成交结果。
２．应诚信、忠实、谨慎
这项义务包括的范围很广，总的来说是要求经纪公司不得为自己利益而牺牲客户利益或未尽善良管理人之注意给客户造成损失。例如：
（１）不得将两个客户的买卖单私下对冲；（２）不得制造、散布虚假的信息误导客户；（３）不得涂改、伪造交易记录和交易凭证；（４）不得“抢先”，即同时有自营业务时，应优先执行经纪业务，不得利用客户的买卖单为自己谋利；（５）不得与第三人恶意串通，损害客户利益；（６）不得挪用客户保证金作履约保证之外的用途，并应将客户资金与自有资金分开设帐；（７）不得有意成为其客户的交易对手，例如，有自营业务的经纪公司自己欲下卖单时，若该公司的客户欲下买单，那么经纪公司不得径自使自己与自己的客户成交，而应将这两个交易意向拿到公开的市场上去竞争，若在竞争中经纪公司碰巧与自己的客户成交，这笔交易亦为有效。①b所谓“有意”，是指经纪公司通过某种不正当的手段故意使自己与自己的客户成交。
经纪公司违反以上各项义务时，客户有权拒绝承担其法律后果或请求损害赔偿。另外，经纪公司应谨慎履行自己的职责，若将客户的指令传达错误或操作技术上发生失误，应对由此给客户造成的损失承担赔偿责任。
３．据实、及时报告的义务
（１）应向客户提供有关市场信息、行情信息、行情分析报告以供客户参考；（２）应将客户委托事项进行情况报告客户，成交后，及时将成交结果通知给客户；（３）应向客户申报帐目，如应及时送交盈亏通知单和帐户平衡清单等。但若因非经纪公司所能控制的通讯中断、设备故障等不可抗力给客户造成损失，经纪公司可免于承担责任。
４．保密义务
即不得泄漏客户的名称或姓名、买卖单、盈亏及其它保密情报或资料。
５．风险揭示、培训咨询义务
经纪公司应备有“风险揭示说明书”供客户在开户前阅读，并由经纪人向客户详加解释，使其充分了解期货交易的风险。经纪公司还有对客户进行培训的义务，以使其熟知期货交易的各种知识、技能及有关交易所有的规则。
６．实物交割时对占有的客户财产的保管义务
７．交付与转移义务
经纪公司代为买卖所取得的盈利或实物，应移转给客户经纪公司不得与客户约定分享盈利。经纪公司的这项义务在客户履行了“委托买卖协议书”规定的客户方面的一切义务时发生，也就是说，只要客户履行了自己的义务，经纪公司就有义务将代为买卖所取得的利益移转于客户。而且，这种行纪合同本身就具有把行纪行为的法律后果转移于委托人的法律效力，无须再订立一个债权转让合同。若经纪公司拒不履行或迟延履行这项义务，客户有权请求损害赔偿或支付延期履行的利息。
８．遵守法律、法规和交易所规则的义务
经纪公司及其经纪人代客买卖时，若违反国家有关法律、法规和交易所规则给客户造成损失，客户有权向经纪公司请求损害赔偿或拒绝承担其法律后果。
（二）经纪公司的权利
１．报酬请求权
按照我国各交易所的规定，无论是开新仓还是平仓，每一次成交后都要向交易所支付一笔手续费。经纪公司有权根据交易所规定和市场状况，确定收取佣金的标准，①c并可以按客户交易的性质，收取不同比率的佣金，具体比率在“委托买卖协议书”中规定。至于经纪公司代为交易时支付的各种费用，如通讯、信息、结算、职员薪金等方面的费用，都是列入佣金内的，除特别约定外，经纪公司无权请求偿还。另外，客户交易帐户保证金的利息，一般不返还给客户，因而也可将其视为经纪公司获得的报酬的一部分。
２．冲抵权和强制平仓权
普通行纪中行纪人享有的留置权和拍卖权，在期货经纪中反映为冲抵权和强制平仓权。冲抵权即客户拖欠保证金或其它债务时，经纪公司有权动用客户帐户内基础保证金或存款来抵销客户所欠债务，当客户破产时，经纪公司享有就该客户帐户内的存款优先受偿的权利。若客户拖欠保证金，经纪公司也可以将客户在手合约强行平仓，以降低保证金水平和减小风险，强制平仓的后果，由客户来承担。
３．介入权
行纪中介入权的涵义是当行纪人受托代为买卖商品时，得自己成为委托人的买主或卖主。在期货经纪中，这种介入权只有在公开的市场上才能享有，而且这种介入权只能被动地形成，不能主动地行使，也不得在交易所外私下进行（参见上文）。
（三）客户的义务
１．支付报酬
有些经纪公司还规定交割时还要支付交割佣金。
２．及时交纳保证金
期货交易被称为保证金交易，它的特点是能“以小博大”。保证金是经纪公司代为买卖而向客户收取的履约担保金，因此客户及时交纳保证金对经纪公司来说十分重要。各经纪公司一般要求客户在交易帐户上储备足够的资金，以供随时划拨交易保证金之用。
３．承担经纪公司移转的代为买卖的亏损和债务
只要经纪公司在代为买卖时履行了自己应尽的义务，客户就必须承担其移转的委托事务的一切法律后果。若客户无正当理由而拒绝承担其后果，属违约行为，应对经纪公司承担赔偿责任。
（四）客户的权利
１．享受经纪公司代为买卖的盈利。
２．有权拒绝接受经纪公司在违约的情况下代为买卖的法律后果。
四、经纪公司与其经纪人的关系
经纪公司雇佣的经纪人分为两种：一种是场外经纪人，即为所属经纪公司拉客户、拉订单、传达交易指令或代客户下达交易指令的人；一种是场内经纪人，即经纪公司的出市代表。
国内发生的期货纠纷中，有好几起涉及到了经纪公司与其经纪人的关系问题，例如，经纪人是否为经纪公司的雇员？经纪人在代客交易过程中因过失给客户造成损失，应由谁来承担责任？对这一问题目前尚有争论。有人认为，经纪人与经纪公司并不存在通常意义上的雇佣关系，而是期货市场上的独立主体，经纪人与客户之间发生一种独立的契约关系，因此，经纪人的过失应由经纪人个人承担责任。①d另有人认为，从我国有关法律规定来看，经纪人同其所在的经纪公司是一般雇佣关系，并不是期货市场的独立主体，因此，经纪人的过失应由经纪人和经纪公司承担连带责任。②d
我认为，对这个问题应根据我国有关规定，结合我国国情和大多数经纪公司的实际作法来进行分析。其一，从《期货经纪公司登记管理暂行办法》的规定来看，经纪人显然不能成为期货市场上的独立主体。其二，从我国国情来看，绝大多数经纪人尚没有足够的经济实力来承担期货交易中的巨额赔偿责任，因此，让经纪人来承担责任对客户来说无疑是一句空话。有人提出可建立类似其它国家的风险基金制度，但从我国目前情况看，尚不具备可行性。其三，从期货经纪法律关系来看，其主体是经纪公司与客户而不是经纪人与客户。从客户那里得到的权利，无不是由经纪公司享有，根据权利义务相一致的原则，对客户应负的义务，也只能由经纪公司来承受，不能只享有权利而不承担义务。况且，客户愿投入资金参与交易，看中的是经纪公司的资信能力而不是经纪人的资信能力。其四，规定应由经纪人承担责任的经纪公司多是中外合资的经纪公司，这样做的目的是尽可能减小经纪公司的经营风险。这种为降低本身的风险而置客户的利益于不顾的作法是不甚妥当的，也不利于吸引客户。据此我认为经纪人作为经纪公司雇佣的业务人员，其过失责任理应由经纪公司来承担，经纪人对客户并不承担任何责任包括连带责任。至于经纪公司和经纪人内部如何处理，是经纪公司内部的问题，经纪公司可责令有重大过失的经纪人承担部分或全部赔偿责任。但就客户而言，他只将经纪公司作为索赔对象。
关于经纪人的过失，包括三种情况：（１）经纪人在违反国家法律、法规和交易所有关规则的情况下代为买卖；（２）经纪人违反客户的指令或未接到指令擅自代为买卖；（３）经纪人传达指令错误或操作技术上发生失误，如将“买”传成“卖”、将价格输错等，至于经纪人根据客户的指令，在自由决定权的范围内对市场行情判断失误而给客户造成亏损，并不属于“过失”的范畴，经纪公司对此不承担任何责任。
①a 于光远主编《经济大词典》，第１６０９页。
②a 史尚宽《债法各论》，第４８６页。
①b 这与代理不同，代理法一般规定“自己代理”和“双方代理”都是滥用代理权的无效代理行为。
①c 这与美国的作法不同，美国的期货经纪公司收取佣金是以一笔合约的完整交易为基础的，即在合约平仓时才收取整笔交易的佣金。
①d 参见徐炯“中国期货业呼唤法制”，载于１９９３年８月２６日《解放日报》。
②d 参见陈益民“期货经纪人过失责任应由谁承担”，载于《法学》１９９３年第１１期。