个案中对域外注册商标能否保护的法理研究，本文主要内容关键词为：域外论文,法理论文,注册商标论文,个案论文,中对论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF523.3
文献标识码：A
文章编号：1000-0208(2000)06-062-08
一、前言
作为知识产权的商标权（注：商标权的内容包括商标专用权、商标续展权、商标转让权、商标许可权等。商标专用权是商标权中最主要的内容，故一般对二者不加以区别，认为商标权就是商标专用权的简称。）是一项重要的民事权利。商标权的行使可以为权利人赋予“商品的脸”，增强其知名度和市场占有率，从而带来巨大的物质利益。随着商品经济国际化的迅猛拓展，成功的商标品牌将成为一国民族经济振兴的标识之一。在世界已进入高科技信息的时代，侵犯商标权的行为也形态日益复杂隐蔽，更加难以应付。基于传统知识产权管辖制度，各国法院一般拒绝受理外国（地区）知识产权纠纷，并拒绝外国知识产权法律的适用，这显然已不能适应高科技信息所带来的知识产权涉外保护的新形势。变革传统观念和制度的要求集中到一点，就是应当扩大法院在涉外知识产权领域的管辖权，在不损害国家主权和利益的前提下，谨慎地适用相关国家（地区）法律，以保证我们最终的、最根本的利益收获。
二、个案审判所引发的法律问题
（一）案情概述
原告山东省医药保健品进出口公司于1988年6月21日和1988年9月6日向香港知识产权署商标登记处申请注册登记了“至宝”三鞭酒的商标，注册登记号为1993B02334号、1993B02335号和1994B00861号，该商标注册在香港注册纪录册B部，从而获得了“至宝”商标在香港地区的商标权。1996年8月，被告中国包装进出口山东公司向香港地区经销至宝三鞭酒594箱，金额为18581美元。被告所出口的该批至宝三鞭酒国内的商标所有人为山东省烟台中药厂，被告亦是从该厂购进后出口的。被告在1993年曾经向香港地区出口过至宝三鞭酒，经原告交涉，被告公司当时的经办人于1993年9月20日致信原告表示过道歉。
原告以被告在1996年明知原告为“至宝”三鞭酒香港地区商标所有人的情况下，向香港地区以低价倾销的手法出口“至宝”三鞭酒，侵犯了原告对“至宝”三鞭酒的商标专用权为由，向青岛市市南区人民法院起诉，要求法院根据香港法律判令被告停止侵害原告“至宝”三鞭酒的商标专用权，判令被告赔偿因侵害原告商标权而造成的损失计人民币76812.58元，并赔偿原告因该诉讼而支出的调查、咨询及律师等费用。被告则抗辩认为，工业产权具有地域性，一国的商标不在另一国注册的，得不到另一国法律的保护，我国商标法从未规定在外国注册的商标受中国法律保护。《保护工业产权巴黎公约》规定，同一国家商标在不同国家所受的保护相互无关，此为商标独立性的重要原则，在原属国注册的商标，其他成员国给予保护是以申请注册为前提。原告的诉讼请求是一种推测，我国法院亦对该案无司法管辖权，故请求受诉法院驳回原告全部诉讼请求。
（二）问题的提出
针对本案双方当事人的争诉，有几个非常值得进一步研究的问题，已摆在不可回避的情势之下。
其一，关于本案我国内陆法院能否行使司法管辖权？我们都知道，对于涉外民事纠纷案件，各国一般均积极争取行使司法管辖权，以便在由本国法院审理案件时，尽可能多地考虑和维护本国利益而做出判决。而各国惟独在对待涉外知识产权纠纷上，以往却采取了相反的处理方式。即除了保护依本国法产生的内国知识产权，一国法院很少就外国（地区）知识产权提起的诉讼行使管辖权，即使被告为本国人或其住所在本国的情况下。长久以来，作为工业产权的商标权从国际私法的角度考究，奉行的是“权利登记地”专管管辖〔1〕(P.88)。但这一制度现今已受到科学技术和国际贸易迅猛发展以及与之对应的司法实践的挑战。拿前面所述的实际案件来讲，按传统的涉外商标权侵权纠纷管辖制度，本案原告是在香港进行的商标注册，原告亦主张被告侵害的是其在香港所享有的商标权，故该案应由香港法院专属管辖。但问题的另一面是，原、被告均为在内地有住所的中国法人；双方争诉的结果也与我国内陆利益密切相关，在这样的情况下，是否按传统认定为此案仍应由权利登记地即香港法院行使管辖权，我国内陆法院对此案不应行使管辖权？
其二，关于本案中我国内陆法院能否适用香港法律给予原告以司法救济？传统上，某一国家法律所确认和保护的知识产权，原则上只能在该国领域内发生法律效力，在其他国家不发生法律效力〔2〕(P.178)，这是知识产权的地域性特点所带来的效果。这一特点随着知识产权国际化的发展，虽然正受到前所未有的冲击，但在商标权的地域性认识方面尚未引起太多异议，即商标权只能依一定国家的法律产生，又是在其依法产生的地域内有效。毫无疑问，在我们所讨论的这个案件中，原告所享有的商标权只在香港地区有效。目前关于涉外知识产权的法律适用，中国内陆尚无规定。学说和国外实践当中主要存在来源国法说和保护国法说。来源国法说主张知识产权受来源国法律支配，保护国法说主张知识产权应由请求保护地国法律支配，其可以是权利授予国法、注册登记国法、法院地法、侵权行为地法。但无论哪种主张，就商标权来说，一般均认为应适用权利登记地法。就该实际案件来说，要解决原、被告的争诉，应当也只有适用香港商标法来加以裁断，这就意味着内地的法院适用香港知识产权法例，使该法例具有了域外效力，域外效力正是指一个国家（地区）的法律在别国被承认有效并被适用的情况〔3〕(P.48)。这对知识产权领域长期拒绝适用外国（地区）法的处理方式来说是一个突破，但这是否是一个明智的做法呢？
其三，在前述两方面成立的情况下，内陆法院应如何适用实体法来处理该实际案件？香港商标法与内地的商标法其标准和内容、形式均有差别，当继续参照涉外案件的处理方式，依国际条均和内地冲突规范的要求，将香港商标法适用于该案时，又产生了内地法官对香港商标法法律渊源、内容等的查明、认识或解释、适用等诸多专业问题，以此来确定该案当事人的权利和义务，适用域外法律处理该涉外商标侵权案所要遵循的法律适用原则，以及适用域外法律的方法论亦是法官所要解决的现实问题。
三、该商标侵权案所带来管辖权问题的讨论
（一）创新实践对传统的商标侵权管辖权制度的发展
由于商标权从其产生之初就是依一定国家的法律获得，在该国家法律效力所及领域内有效，所以商标权极强的地域性至今并无太多变化。由于商标权纠纷当中最常见的就是侵权之诉，故人们将包括商标权在内的知识产权称之为“诉讼中的准物权”〔4〕(P.11)。基于商标权的地域性，一般来说侵犯外国（地区）商标权的行为实施地只可能处于该外国（地区）领域内，加之处理该类案件仍要考虑到当地的道德标准、公序良俗和对案件的调查取证是否便利等因素，所以，传统上对侵犯商标权案件奉行的是由“权利登记地”法院专属管辖。英美法系国家的法院针对该类案件，常常适用“不方便法院原则”这一普通法原则，以此认为本国法院为不方便法院，达到拒绝行使管辖权及由权利登记地法院专属管辖之目的。大陆法系国家一般通过制定成文法将侵犯本国商标权的案件规定为由本国法院专属管辖，以此维护商标权地域性及符合传统国际私法惯例。我国内地虽不属两大法系的传统，但其以往对侵犯商标案件管辖权的处理方式上与大陆法系国家却有相似之处。
但上述传统商标侵权管辖权制度，在面对当今的高科技信息时代，在侵害行为的方式、形态日趋多样、复杂的情况下，已经显得“力不从心”。比如，随着卫星技术的发展，以卫星的数字技术作商品广告已成为现实，若甲公司以其在发射国注册的商标为本公司的商品通过卫星作广告，而该商标在接收国却为乙公司同样持有，故甲公司的行为在接收国已对乙公司构成商标侵权，要想得到有效的司法救济，乙公司只有到甲公司所在发射国法院请求，但根据传统管辖权制度，发射国法院则会拒绝行使管辖权，从而使乙公司得不到公正有效的救济。在此不妨再进一步探讨，若乙公司在本国法院起诉，甲公司以在发射国享有合法商标权给予抗辩，则接收国法院将处于两难的境地，即使接收国法院认定甲公司对本国的乙公司构成商标侵权并作出判决，基于甲公司在发射国享有商标权这一法律事实，该判决将很难得到发射国法院的承认和执行。但如果乙公司在发射国法院起诉，发射国法院对此行使了管辖权，因甲公司的住所、主要财产所在地均在本国，在发射国调查取证亦很便利，故乙公司就可获得有效的司法救济，发射国法院至少可禁止甲公司通过卫星发布此类广告，而发射国法院面临的只是能否适用接收国商标法的问题。（注：这里主要是指乙公司是依接收国法律取得的商标权，该权利仅在接收国获得认可，如果发射国法院对乙公司的起诉行使了管辖权，基于商标权的地域性，发射国法院只有适用乙公司本国法来判定乙公司是否该商标的持有人及甲公司是否构成侵权等。当然，发射国法院往往还要考虑本国法律的标准，但这已不是主要问题。）与卫星技术相比，在网络环境下商标侵权的发生将更为容易和广泛，在网络交互式的传输中，商标权人因此受到的损害程度将会加深，而在网络中界定侵权行为的来源，并继续由“权利登记地”法院专属管辖，将变得非常困难。
可见，传统知识产权管辖权制度已受到迅猛发展的科学技术的冲击。于是一种全新的知识产权管辖权理论应运而生：一国法院不仅有权管辖其地域内的知识产权纠纷，而且有权管辖在其地域之外发生的纠纷〔5〕。实践中对此突破的是英国法院的一起版权纠纷判例，原告的版权在英国、荷兰遭到侵害，几个被告有的住所地为荷兰、有的住所地为英国，原告向英国法院起诉，要求合并审理所发生的侵权行为。该案法官根据《布鲁塞尔公约》的规定，（注：《布鲁塞尔公约》，就是欧洲共同体于1968年签订的《关于民商事案件管辖权及判决承认和执行的公约》。该公约的第2条规定：“凡在一个缔约国有住所的人，不论其所属国籍，均应在该法院被诉，但本公约另有规定的除外。”）认为英国法院合并审理外国知识产权的案件会减少原告的讼累，使案件得到一致的判决结果，对原告提供高效、充分的保护，故法官的结论是，主要被告之一在英国有住所，英国法院有权受理侵犯荷兰版权的案件。该判例作出后，即引起极大的反响，此后不少类似案件均跟从了它的基本精神。对传统知识产权管辖权制度的突破，大陆法系的各国并没有袖手旁观。荷兰海牙地方法院1993年在受理一起跨国知识产权侵权案件时，更明确提出，一国法院不仅有权管辖其地域内的侵权行为，还有权管辖在其地域外的侵权行为。该观点得到了荷兰上诉法院的支持。法国在提交参议院讨论的贯彻欧共体有关卫星广播与电缆传送中版权与邻接权规定的指令法律草案中明确规定，法国法院可以受理卫星传送中侵犯接收国知识产权的案件，只要侵权节目是从法国被发射的，即使该侵权行为根本不涉及法国知识产权。上述实践均可谓是对侵犯外国（地区）的知识产权案件行使管辖权的创新，尽管所涉及的主要是版权、专利权纠纷，但其中的新原则和新精神，完全可以适用于商标权纠纷的管辖权确定。
（二）对我国内陆法院管辖该商标侵权案的论证
对我国内陆法院是否可以管辖该商标侵权纠纷，应先从国内的法律加以论证。由于对香港采取的是“一国两制”的特殊政策，使得香港仍保持原有法律制度基本不变。从国家主权的角度看，像本文所讨论的商标侵权案亦属国内民商事纠纷。但香港是一个高度自治的特别行政区，所以，在确定内地法院能否对侵害香港地区的商标权案件行使管辖权时，应当在适用民诉法涉内部分的同时，还可以继续参照适用民诉法涉外部分的有关规定〔6〕。也就是说在研究该涉港案件的管辖权时，应从方法论角度将香港视为一个独立的法域，并应从涉外民事诉讼的管辖制度来研究。（注：我国涉外民事案件的管辖，通常指哪些民事案件应由我国人民法院管辖，只有在确定了该管辖权后，才能根据民事诉讼法关于管辖的规定来确定其具体的管辖法院。所以，“涉外民事案件的管辖”与通常所使用的“管辖”二者概念是不同的。）
首先，我们内地民事诉讼法是以被告住所地为原则并结合属地原则来确定法院对涉外民事案件的管辖的〔7〕(P.501)。虽然这只是原则之一，但这已经足够了。我们的法律并未对商标侵权案有专属管辖的规定，该案件的原、被告均为在大陆有住所的法人，被告的主要财产全部在大陆领域内，调查取证非常便利，所以按照我们法律的规定，内地法院对该案可以行使管辖权。其次，由于原、被告的营业场所及主要营业活动均在内地，故原、被告的利益冲突是内地利益的组成部分，也就是说无论谁胜谁负所生之利益均是内地整体利益的构成。任何国家的法院在确定涉外案件的管辖权时，除要考虑有利于维护本国当事人的合法权益之外，更要考虑维护本国之利益，所以，由内地法院对该案行使管辖权也是我们正当利益之使然。假如内地法院拒绝行使管辖权，原告势必要花费高额费用到香港法院去起诉，被告同样得花钱去香港应诉，来来往往，再加上聘请香港律师代理，获得判决后，如要申请执行，还得由香港法院委托内地法院执行，这一切仅仅是因为依据传统，一国法院拒绝对外国（地区）知识产权案件行使管辖权，这肯定不是司法的明智和进步所要选择的。最后还想说的是，由于我国经济的发展已是世界经济发展的组成部分，而反映经济关系的司法审判不可能不理会发达国家司法审判发展的合理精神，既然这些国家的司法已经在对传统涉外知识产权管辖权制度如前文所说进行了创新实践，这一创新实践对我们有益时，我们是无任何理由加以拒绝的。
四、该商标侵权案所带来法律适用问题的研究
（一）涉外商标侵权法律适用的解析
对传统知识产权管辖权制度的革新，必然带来法律适用问题。商标权的严格地域性导致了这样一种传统观念，即各国一般不保护不在其领域内取得的商标权等知识产权。正如马丁·沃尔夫教授所指出的：“在这一类权利最初出现时，流行的旧理论是认为它们具有君主或者国家所授予的个人特权或独占权的性质。后来这种理论幸而已被抛弃，但是它的后果之一却被保留下来，这就是国家只能保护它本身用特殊的法律（特权）或一般的法律所授予的那些专利权、外观设计、商标和版权。关于专利权、版权等的问题，任何国家都不适用外国的法律，也不承认根据外国的法律所产生的这一类权利。”〔8〕(P.775)但我们应当认识到，产生上述观点的时代，没有当今如此发达和频繁的国际经贸交往；没有卫星技术和网络技术带来的某项知识产权可能在几个甚至几十个国家遭到侵权；没有录音录像技术的发展而产生越来越多的“海盗”行为；没有象前文所说的英国、荷兰等国法院顺应潮流的司法实践；也没有随着比利时、荷兰、卢森堡统一商标法的产生，在三国范围内已突破了商标权的严格地域性，并对商标权法律适用制度的发展起了积极的促进作用的立法实践。可见，面对如此多的新问题，明智的做法应当是通过立法或司法实践去发展或重新解释传统的观点和理论。
关于商标权的法律适用，从国际私法加以考究，尽管存在登记地国法说、侵权行为地国法说、使用行为地国法说、权利人的属人法说等主张，但从实践和发展趋势来看，仍以权利登记地国法说为标准者为多〔9〕(P.226)。从形式上看，该冲突规范系一典型双边冲突规范，但基于传统的观念和传统管辖权制度支配，司法实践中却将其视为单边冲突规范，即只有当权利登记地法就是法院地法时，才给予适用，否则，即拒绝按照该冲突规范中的连结点的指引去适用域外知识产权法，这也许是传统上拒绝适用外国知识产权法方式上的原因。显然这些原因和处理方式已不能适应在世界已进入高科技信息的知识经济时代对知识产权保护的需求，故应当以适当方法适用外国（地区）的知识产权法。也即商标权法律适用上的严格“属地主义”应当有条件的予以放弃，该条件则界定为：1.不违反相关国际公约和内国法律的规定精神；2.不损害法院所在国的利益；3.对知识产权的保护及其发展有积极作用；4.对侵害知识产权的行为能够有效地加以惩戒。
（二）该商标侵权案应适用权利登记地法的依据
首先，《保护工业产权巴黎公约》对我国与香港地区均具约束力。巴黎公约确定了对商标保护的5条最低要求，其中之一就是商标的独立性原则，这是指，如果一项商标没有能够在本国获得注册，或它在本国的注册被撤销，不得影响它在其他成员国的注册申请被批准（对于在其他国已经批准了注册商标来讲，不能影响它的注册效力）。由该原则也可产生商标权的法律适用规则，即商标权的独立性表现在适用“权利登记地法”〔4〕(P.160、161、292)。就该商标是侵权案来说，无论原告在内地还是在香港起诉被告，由于原告的商标权是在香港登记的，故两地法院之一如果受理后均应适用该商标权的登记地法——香港商标法例。这是国际条约应被优先适用和遵从的义务要求。
其次，我国商标法第3条规定：“经商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。”可见，我们的商标法调整并保护的是经其认可注册的商标。由此可定义为未经我国商标局核准的外国（地区）商标不受中国法律保护，这也是世界绝大多数国家所遵从的商标法律保护原则。同时，从事法律职业的人们都认为域外注册的商标只受注册地域的法律保护，但却难以就一国法院在一定条件下（注：这里的条件就是前文所述“商标权法律适用上的严格‘属地主义’应有条件的予以放弃”中界定的四个条件。）可否对域外注册的商标权适用注册地法律给予保护做出决择。该案原告所享有的商标权其香港的地域性是不容打破的，既然有正当理由对该案由内地法院行使管辖权，除遵从国际条约的主旨外，内地的法律适用规范（冲突规范）亦应当适用。我国民法通则第146条第1款规定：“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。”因原告主张的是被告分割其商标权，并要求赔偿，该主张应被识别(characterisation)为侵权问题的范畴，在我国内地尚无对知识产权法律适用的专门规定时，该条款关于“适用侵权行为地法律”的规定是可以被适用的。本案被告的侵权行为地之一为香港，但基于商标权的地域性，是不能适用中国内地实体法的，至于原、被告的本国法或住所地法以同样的理由，也是不能被适用的。所以，根据我国内地法律规定，应以该商标权的权利登记地法香港法为本案准据法。
最后，还应就以下几个问题予以讨论并明确：
一是应认识到我国大陆地区与香港地区是互为独立的法律区域，其法律地位平等。实践证明，一个国家内部分成不同的法律区域时，各法域互视外法域为“境外”，并按照国际私法和法律冲突原则适用法律是可行的〔10〕。这样不仅不损害我们国家的主权和统一，而且容易解决各法域彼此间的法律适用问题，进而促进相互间的协作和往来，建立有效的法律程序。本案当中所涉及的法律适用处理方式也源于上述观点。
二是在一般情况下，即使是今天，商标权的地域性仍没有被打破，但这里不应将商标权与产生该权利的商标法完全等同起来，一国商标法的地域性与一国商标法所产生的商标权的地域性，从理论上讲既存在联系，但又不是一回事。对域外商标权的承认及保护，与适用域外商标法对其产生之权利予以保护，内涵是不同的，如果象前者那样做，打破的是域外商标权的地域性，这显然违背保护知识产权的主旨；如果是后一种做法，打破的只是域外商标法的地域性，这说明在当今的发展趋势下，知识产权固有的地域性无法阻止知识产权法打破自身的地域性，获得在别国的域外效力〔12〕(P.89)，这显然是发展了保护知识产权的实践。就该案件来看，适用香港商标法例对原告的商标权予以保护，并未涉及原告所享有的商标权在内地商标法上的效力问题，也谈不上确认，但由于根据内地法律规定，适用了香港商标法例，仅使该法例就个案的审理来说具有了域外效力，这种处理方式对国家、社会、当事人来讲都是公平与明智的。
三是知识产权的地域性纵然带来知识产权的涉外保护与其他私法领域不同的特点，但这并不能使其成为加强涉外知识产权保护的障碍。从一些国家的立法实践来看，亦做了相应规定以摒弃该可能的障碍。匈牙利1979年国际私法规定，商标权的法律适用准用专利权法律适用之原则，即应适用商标注册证发出国或商标申请地国法律。奥地利联邦国际私法法规规定，无形财产权的创立、内容和消灭，依使用行为或侵权行为发生地国家的法律。1984年修改的秘鲁民法典规定，凡有关知识产权的存在和效力如不能适用国际条约或特别法规定，应适用权利登记地法律。可见，依上述法律的指示，完全有可能适用域外的知识产权法，这已不是理论探讨的范畴了。在许多私法领域，各国的法官们早就自如地适用域外法律裁断纠纷，在商标法律领域同样也不应使其成为一个禁区，这是当今时代的企盼。
五、该商标侵权案在实体法上的法律适用研究
（一）对香港商标法渊源的认识
在香港的知识产权法中，专利法、外观设计法及版权法均直接或间接源于英国法。但商标法却例外，它早于英国两年（1873年）直接从欧陆国家引进注册商标制度。香港有关商标的法律，有1873年香港立法局通过的《商标条例》(Trade Marks Ordinance)，该条例经过1898年、1909年和1955年的重新制定以及1969年的修订，成为注册商标最主要的成文法。此外，还有《商标说明条例》、作为《商标条例》实施细则的《商标规则》等。除成文法外，香港商标法律制度还包括普通法（判例法）。《保护工业产权巴黎公约》、《为商标注册而设立的商品及服务项目国际分类尼斯协定》、《制裁商品来源的虚假或欺骗性标示马德里协定》等国际条约在香港亦均得适用。
（二）香港商标法律制度运用于该案的探究
在香港，商标权可通过使用和注册两种途径取得。通过商标的实际使用而建立其商品信誉的商标所有人之权利，受传统的法律保护。通过严格的商标注册审查程序而获得注册的商标所有人之权利亦受法律保护。该案原告则是通过后者取得了“至宝”三鞭酒在香港的商标权。
香港沿袭英国的作法，将商标分为两个部分加以注册，即在注册纪录册中分为A部商标和B部商标。该案原告持有的商标系B部注册商标，按照《商标条例》的规定，B部商标虽不象A部商标那样具有显著的识别性，但仍要有实际区分商品的可能性。由于A部商标要求高于B部商标，故权利保护的程度也高于B部商标。对这一点的认识有助于在适用香港商标条例处理该案时，能够准确而恰当地给予原告相应的救济。
香港商标法将商标分为商品商标和服务商标，由于该商标侵权案涉及的是商品商标，所以在此主要讨论商品商标。根据《商标条例》的释义，商品商标指已使用或打算使用在有关商品上的标志，旨在表示或便于表示在交易过程中的商品与有权作为商标专用权所有人或作为使用商标的注册使用人的一些人之间的关系，且不论该类人的身份是否已表明。可见，该案原告一旦获得了以上述为客体的商标权，即具有了实施权和禁止权〔11〕(P.172)。实施权是商标所有人在注册的商品范围内使用该商标的权利。禁止权是商标所有人在实施权范围内排斥他人使用该商标的权利。该案被告未经原告许可将与原告注册商标相同的商标用于同种商品——药酒上，往香港地区经销，虽然被告无在香港直接使用原告注册商标的具体行为，但被告在内地实施的销售行为所发生的结果却作用于原告在香港的商标权，该结果亦波及到了原告在内地的商业利益损失，故被告的经销行为客观上已延伸到了香港地区。香港商标法保护商标权的实质就是在交易过程中体现在商品上的商标与权利人之间的联系，即当权利人不表明身份时，公众仍能通过对商标的识别，区别出不同的商品。显然被告的行为导致其经销的商品破坏了这种联系，足以造成当地公众的混淆或受欺骗，套取了原告在香港的商业利益。所以，被告的行为已构成香港商标法上的侵权。香港《商标条例》第28条、第27条规定了商标侵权的各种情形，主要有：未经商标所有人许可而使用与注册商标相同或近似的商标，并用于注册范围的商品上；生产和销售使用注册商标的商品；误导顾客使其购买时产生混淆，等等。可见，根据上述法例，确认被告的侵权责任是毫无问题的。但此处有一点需要加以注意，就是前面所讲由于香港商标法对A部注册商标与B部注册商标的保护程度不同，该案原告所持是B部注册商标，故应把握住该案原告受何种程度的保护。根据《商标条例》第28条第2款的规定：“在有关侵犯前述借在注册纪录册B部注册所给予的使用商标的权利的诉讼中，如被告确定，令法院信纳原告人所申诉的使用并不相当可能使人受骗或导致混淆或被视为显示在营商过程中，该等货品与某人（作为所有人或者注册使用人而有权使用该商标者）之间的关连的，则不得批予原告人强制令或者其他济助”。这表明，该案原告在香港的商标权，虽然有两项权能即实施权和禁止权，但其在行使禁止权时，由于是B部注册商标的权能，故原告向被告主张权利时，只要被告能够证明其使用方式不会造成欺骗或混淆，或证明其在交易过程中并没有表明与原告之间存在联系，被告的使用行为不应被视为侵权。在该案的审判过程中，法庭充分注意到该点，并给予被告举证和主张的条件，但被告并没有使用该条件。而原告商标权的另一项权能实施权则与A部注册商标的权利是一样的。
在解决被告已经构成对原告在香港地区商标权直接侵犯的认定后，（注：香港商标法律制度将侵犯商标权行为分为两种，即直接侵犯和影射侵犯。直接侵犯就是指第三人未经注册商标权人同意，在该注册商标适用的相同或同类商品上使用该注册商标或极为相似的商标的行为。本案被告的行为即属直接侵犯。而影射侵犯商标权的范围较广泛，是香港判例法保护中较有特色的部分。它是指第三人未经授权而在相同或有关种类的商品上或商业活动中使用相同或会引起混淆的商号或商标或商品的包装的行为。）剩下的问题就是被告应如何承担民事责任。根据香港法律的规定，对侵犯商标权的行为，可以由法院下达禁止令禁止侵权；也可以责令侵权人去除侵权标志或销毁带有侵权标志的商品；造成损失的，商标权人有权获得赔偿金。关于禁止令在我国内地法律上对应为“停止侵害”，关于去除侵权标志或销毁带有侵权标志的商品也是通行的商标侵权承担责任方式。关于侵害赔偿，根据香港商标法的规定，该案原告获得赔偿额可以被告所得的实际利润计算，或者根据原告因被告侵权而减少有关销售额计算使用费〔12〕(P.210)。
（三）该案适用香港实体法的顾及
我国民法通则第146条第2款规定：“中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。”可见，我国在解决涉外侵权之债的法律适用原则时，采用了行为地法兼法院地法原则。英国的冲突法学者戴赛和莫里斯将该原则称为“双重可起诉原则”，并力主该原则的适用。香港地区基于普通法传统，亦适用该原则。按照该原则的要求，在外国（地区）发生的行为虽然依行为地法律为侵权行为，但只有在内国法律上也认为构成侵权行为时，才可以考虑适用该外国（地区）法（行为地法）。故我国内陆法院在适用香港商标法处理该案件时，必须顾及该案中的所谓侵权行为是否在大陆商标法上也构成侵权，如果不构成商标侵权，是不能适用香港地区实体法的，只能判决驳回原告的诉讼请求。但根据我国商标法第38条第(1)项的规定，未经注册商标所有人的许可，在同一种商品上或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属侵犯注册商标专用权。依前面所述被告的行为，足以肯定我国商标法亦认为被告的行为系侵权行为，完全可以适用香港商标法给原告以救济。笔者作为法官如此顾及，一是法律的要求，二是以职责更好地维护国家主权和保护本国当事人合法权益之使然。
“法官知法”是一个古老的法谚，更是一个理想的光环。但事实上，在涉及域外法律的适用时，由于各法域千差万别，法律浩如烟海，任何法官都不可能通晓各法域的法律，但这不能成为也不应成为不适用域外法律处理需要审判之案件的藉口。因此，当该案应当适用香港法律为准据法时，法官还必须顾及以适当的方式来确定香港法律中该案涉及有关规定的存在和知晓其内容。这就带来了对域外法律的理解或解释的问题，这是高层次的法律适用活动。我国最高人民法院的司法解释规定了查明外国法内容的途径，（注：最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第193条规定：“对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：①由当事人提供；②由与我国订立司法协助协定的缔约方的中央机关提供；③由我国驻该国使领馆提供；④由该国驻我国使馆提供；⑤由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。”）笔者认为其中的“由中外法律专家提供”这一方式，必须给予充分的重视，这是因为法律解释学本身就是法律专家的本行和价值追求。在依法院职权或当事人提供的方式获取域外法律时，往往只是法律条文本身，这对审案法官是陌生的，如果加上法律专家的智慧结晶，将是一条有效的捷径。该案的审理中，没有获得相应的香港法院判例作为参考，这是一大遗憾。尽管判例不被我国大陆法律制度认可，但香港的判例却是作为法律专家的法官就个案对法律阐释的结果，这是否可视为“由中外法律专家提供”域外法律的方式之一，是需要探讨的有益问题。
六、结语
该商标侵权案恐怕是我国内地经法院审理的为数不多的诉案，其中涉及到了诉讼法上的管辖权的问题，国际私法上的法律适用问题，国际条约和香港法律的适用问题，内国法律的衡量标准问题等。看似一起普通的涉外知识产权纠纷，但涉及如此多法律制度，却是笔者在接手该案时所始料不及的，但为此所做的努力却是有益的迈进。该案经审理判决支持了原告的诉讼请求，被告向原告承担停止侵害、支付赔偿金的侵权责任。但是，笔者认为重要的不是该判决结果能否获得肯定性评价，而是基于本文中的认识和观点形成的处理方式、理念是否顺应了时代对知识产权保护的需要，是否体现了司法的明智和进步，这里更值得追求的价值取向。
收稿日期：2000-8-20
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