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论域外送达中有关文书的概念问题[1]，本文主要内容关键词为：域外论文,文书论文,概念论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
〔摘要〕本文主要就域外送达中有关文书的概念问题作了较为全面系统的探讨，明确了诉讼文书和非诉讼文书的含义及其所应包含的内容，确定了域外送达诉讼和非诉讼文书的范围。
〔关键词〕域外送达 诉讼文书 概念
一
随着我国对外开放政策的进一步深入实施，我国与世界各国之间的相互往来不断增多，与各国人民之间的民间交往日益频繁，随之而来的涉外民商事案件及有关的法律问题也在范围上不断扩大，在数量上与日俱增。我国人民法院或有关国家的法院在处理这些涉外民商事案件时就势必要涉及到某些诉讼行为在国外的实施问题，有关文书的域外送达则是这一问题中最为重要的部分。而关于域外送达中有关文书的概念，即域外送达中有关的诉讼文书和非诉讼文书的概念，诉讼文书与司法文书和法律文件的区别，以及域外送达中有关文书的范围等问题，各国的民事诉讼立法以及各国间缔结的国际条约都很少作出明确的规定。在我国翻译且经我国政府批准加入后正在我国适用的一些国际条约，和我国自1987年以后同一些国家签订的有关国际司法协助协定，以及我国的有关诉讼立法和司法实践中所使用的概念也极不明确和统一。如我国在翻译1965年《关于民商事案件中诉讼和非诉讼文书的国外送达公约》时，对于其中"Judicial Documents"和"Extrajudicial Documents"这两个概念，有的把它们翻译成“法律文件”和“不属诉讼程序的文件”[1]，有的则把它们译成“诉讼文件”和“非诉讼文件”[2]，全国人民代表大会常务委员会关于批准加入该公约的决定和最高人民法院、外交部、司法部关于执行该公约有关程序的通知中则都将上述两个概念翻译成“司法文书”和“司法外文书”[3]。我国同法国和俄罗斯等国订立的司法协助协定中使用的也是“司法文书”和“司法外文书”[4]。而1991年修订后颁布的《中华人民共和国民事诉讼法》却只用了“诉讼文书”一词，对送达诉讼文书的范围也没有作出明确的规定[5]。这种不统一和不明确的理解和规定，势必给有关部门理解和适用条约及有关立法时带来困难，并可能发生误解。笔者试图在此作些尝试性的探讨，力图明确这些概念的定义及其所涉及的文书范围，最后确定涉外民事诉讼程序中域外送达文书的范围问题。
二
对于“诉讼文书”、“司法文书”以及“法律文件”的概念及其相互关系，在理论界从未有过明确的理解，在立法和司法实践中也从来都没有作过明确而统一的规定。《法学词典（增订版）》将“诉讼文书”定义为“为进行诉讼而制作的文书。如各种书状、笔录、判决书、裁定书等。法律规定某种诉讼行为必须以书面进行时，这种文书（如起诉书、法庭笔录）就是必要的诉讼文书”[6]。费宗袆和唐承元主编的《中国司法协助的理论与实践》一书中将“司法文书”定义为“司法机关或诉讼当事人在诉讼过程中，按照法定程序，为进行民事诉讼而制作的各种具有诉讼意义的文件，如起诉状、上诉状、答辩状、传票、通知、调解书、裁定书和判决书等”[7]。《中国大百科全书》法学卷也认为域外送达的“‘司法文件’包括民、商事法院发出的传票、判决书以及当事人的诉状和答辩状的副本等”[8]。而我国立法机关在其制定的有关国内立法和由其批准的有关国际条约中，以及我国最高人民法院在其作出的司法解释中，也都经常交替使用“诉讼文书”、“司法文书”和“法律文件”这三个概念。
笔者认为，这三个概念具有不同的内涵和外延，是不能随便交替使用的。“诉讼文书”是指诉讼主体（在我国即为人民法院、人民检察院、公安机关以及案件当事人）知其他诉讼参与人为进行诉讼，依据国家诉讼法规范的规定而制作、使用的文书。民商事案件中的诉讼文书则是指人民法院和诉讼中的原被告以及鉴定人等，或上诉人和被上诉人，或特别程序中的申请人以及执行程序中的申请人和被申请人为进行诉讼而依法制作并使用的各种文书。而“司法文书”却是指国家司法机关和司法行政机关所依法制作、确认并使用的各种文书。司法文书和诉讼文书并不是同一个概念，其范围也不尽相同。如由诉讼过程中的原被告依法制作的上诉状、答辩状就只能是“诉讼文书”，而不能把它们归入“司法文书”的范畴。另外，由国家司法行政机关，如公证机关依法制作的公证书属于“司法文书”的一种，但并不是“诉讼文书”。当然，也有一些文书，如“诉讼文书”中由国家司法机关贪污制作的文书就既是“诉讼文书”，又是“司法文书”。作为个人只能参加和进行诉讼活动，而司法却完全是国家法定机关的权力或义务。至于“法律文件”则可以是一个极为广泛的概念，应该把它定义为“所有涉及立法和司法内容的文件的总称”。广义的“法律文件”除了包括所有“司法文书”和“诉讼文书”以外，更主要的是还应该包括各种具有法律约束力的法律、法令、规章以及其他规范性文件。而且，通常所说的“法律文件”（笔者在此暂且把它叫作狭义的“法律文件”），指的是立法机关和有立法权的其他机关在其职权范围内制定的要求人们普遍遵守的法律、法令、规则、规章以及其它规范性文件，和国家机关在其职权范围内就个别事件或个别人发布的非规范性文件的总称[9]。
所以，在涉外民事诉讼程序中，域外送达的文书只能是“诉讼文书”和有关的“非诉讼文书”，不可能是“司法文书”和“司法外文书”，更不可能是“法律文件”。
三
从我国对涉外民事诉讼法问题、特别是其中的域外送达文书问题的理论研究和立法及司法实践来看，造成对“诉讼文书”、“司法文书”以及“法律文件”这三个概念的理解和规定不明确、不统一的一个很重要的原因，就是对英语中"Judicial Document"一词作了不同的理解和翻译。根据美国《布莱克法律词典》的解释，英文中"JudicialDocument"一词是指与诉讼程序有关的所有文书。它们可以分为：(1)判决、裁定、决定；(2)在有关的法律程序中所获取的证言、笔录、审查笔录和勘验笔录；(3)任何诉讼程序中所使用的传票、执行令、诉状，等等[10]。很显然，这里所列举的三类文书都是在诉讼过程中所制作或使用的文书，是笔者在前面所理解的“诉讼文书”的范畴。所以，笔者认为，据此，"Judicial Document"一词的最恰当译名应该是“诉讼文书”，而不是“司法文书”或“法律文件”。应该将1965年在海牙签订的域外送达公约翻译为1965年《关于民商事案件中诉讼和非诉讼文书的国外送达公约》(Convention on the Service Abroad of Judicial and Extrajudicial Document in Civil or Commercial Matters,1965)。
四
基于以上理解，笔者以为，民商事案件中的诉讼文书主要有诉讼当事人为进行诉讼而依法制作的起诉书、上诉书、反诉书、答辩书、申诉书、授权委托书、申请书、申请执行书等等；诉讼参与人，如鉴定人，制作的鉴定书等；国家司法机关，即人民法院依法制作的调查笔录、评议笔录、审判委员会讨论案件笔录、宣判笔录、强制执行笔录、和解协议笔录、通知书、委托书、交付执行书、协助执行通知书、拘留决定书、罚款决定书、判决书、裁定书、调解书、传票、拘传票、执行票、送达回证、公告、公函、查封令、查封物品清单等。
而涉外民事诉讼程序中需要域外送达的文书并不包括上述民事诉讼中的全部诉讼文书。也就是说，涉外民事诉讼程序中域外送达文书的范围只限于需要送给居住在受诉法院国领域以外的诉讼当事人或其他诉讼参与人的诉讼文书。因为这里所涉及的送达是域外送达，是指一国的司法机关依据内国法律和有关国家的法律及有关国际条约的规定将有关的诉讼文书送交给居住在国外的诉讼当事人或其他诉讼参与人的诉讼行为。一方面应注意只是送交给有关诉讼当事人或其他诉讼参与人的诉讼文书；另一方面应注意到是送交给居住在国外的诉讼当事人或其他诉讼参与人的诉讼文书。从第一方面来看，需要送达的文书主要是起诉书、上诉书、反诉书、答辩书、申请书、授权委托书、申请执行书、通知书、委托书、交付执行书、拘留决定书、罚款决定书、判决书、裁定书、调解书、传票、拘传票、执行票、送达回证、查封令、查封物品清单等。而其他文书则无需，也不能送达给当事人或其他诉讼参与人。从另一个方面来看，因为是域外送达，上述各种诉讼文书的送达一般都是以当事人自愿接受为原则，所以，一般也就不存在拘留决定书、拘传票、查封令和查封物品清单的送达问题，除非查封行为在内国境内已经实施或能够在内国境内实施。
五
至于涉外民事诉讼程序中所涉及的“非诉讼文书”，或如前所述，一些论著和立法及司法文件或法律文件中所引用的“司法外文书”或“不属诉讼程序的文件”的概念及其范围，在理论界和实践中同样找不到统一的认识和规定。《中国大百科全书》法学卷将“司法外文书”定义为“一个官署或执达员发出的虽与民、商事诉讼并无直接关系但可能有间接关系的一些文件，如有关汇票的拒绝证书，要求给付的催告书、对他人婚姻的反对书、对收养的同意书等”[11]。费宗祎和唐承元主编的《中国司法协助的理论与实践》一书则认为：“司法外文书”应具备两个特点：第一，它与诉讼案件本身并不直接相关；第二，它需要有某一“当局”或“司法助理人员”的介入，并产生相应的法律后果[12]。虽然各国民诉法和有关的国际条约都规定了非诉讼文书的送达问题，如1965年《关于民商事案件中诉讼和非诉讼文书的国外送达公约》第17条规定，一缔约国当局和司法官员作出的非诉讼文书可根据本公约规定的方式和条件在另一缔约国送达和通知。各国间订立的国际条约在规范送达问题时，也一般都是将诉讼文书和非诉讼文书相提并论。但对于该非诉讼文书的含义及其所包含的内容，却都没有作出明确的规定。
笔者认为，这里所讲的非诉讼文书一般应理解为国家司法行政机关，如公证机关或其他有关的机关依法制作或承认的具有法律效力且与诉讼有关的文书，如各种公证文书、认证书、汇票拒绝证书、婚姻反对书、给付催告书、收养同意书等。
六
当然，由于世界各国对“诉讼文书”这个概念的内函和外延都存在着各不相同的理解，要详尽列举送达文书的范围是很困难的，而要在某一国际条约中对这一范围作出统一的规定，就像世界各国间其他方面的事务一样，也是不可能的事。但至少有一点需要强调的是，在我们国家的国际民事诉讼法学界和国际私法学界应该对涉外民事诉讼程序中所涉及到的“诉讼文书”这个概念及其含义有一个明确而统一的认识，立法机关和司法机关以及其他相关部门也应该正确、统一地使用“诉讼文书”、“司法文书”以及“法律文件”这些概念。理论界和实际部门在翻译、引用有关国际条约时，对有关的概念也应该有一个正确、统一的认识和理解。笔者也正是以此作为努力的目的，希望能给有关方面一点启示。最后，考虑到有关的立法和各国际条约都没有对域外送达文书的范围作出明确的划分，应该认为与诉讼有关的所有诉讼和非诉讼文书都是域外送达的标的。
On the Concept of Document in Extra-territorial Service
Xie WenAbstract This paper makes a thorough and systematic study on the concept of the document in extra-territorial service,defines the meaning of the judicial and extrajudicial document and the content thereto,and delimits the extra-territorial service of judicial and extrajudicial document.
注释：
[1]本文1996年6月10收到。
[2]参见法学教材编辑部编写的《国际私法参考资料》，法律出版社1984年版，第598页。
[3]参见卢峻主编《国际私法公约集》，上海社会科学院出版社1986年版，第464页。
[4]参见1991年3月2日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于批准加入〈关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约〉的决定》，载于《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》1991年第2期，第19页。最高人民法院、外交部、司法部于1992年3月4日联合发布的《关于执行〈关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约〉有关程序的通知》，载于《中华人民共和国最高人民法院公报》，1992年第2期第46页。
[5]参见《中华人民共和国和法兰西共和国关于民事、商事司法协助的规定》第2条，《中华人民共和国和俄罗斯联邦关于民事和刑事司法协助的条约》第11条。
[6]参见《中华人民共和国民事诉讼法》第247条和第262条。
[7]参见《法学词典（增订版）》，上海辞书出版社1984年第2版，第460页。
[8]参见费宗祎和唐承元主编《中国司法协助的理论与实践》，人民法院出版社1992年版，第73页。
[9][12]参见《中国大百科全书》法学卷，中国大百科全书出版社1984年版，第716页。
[10]参见注[7]引书，第616、483、514页。
[11]参见《布莱克法律词典》，1979年第5版（英文版），第432页。Black’s Dictionary of Law,1979。
[13]参见注[8]引书，第74页。