专利侵权损害赔偿政策与制度的改进——以专利侵权的过错类型为依据，本文主要内容关键词为：专利论文,损害赔偿论文,过错论文,类型论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
专利侵权损害赔偿数额的确定问题是专利法理论与实务中的难点问题。发达国家，比如美国和德国对于不同过错程度的专利侵权人，判决承担的赔偿数额是不同的。我国《专利法》中没有这方面的规定，没有在赔偿问题上对不同过错类型的专利侵权人区别对待，导致了大量不公正、不恰当、放纵侵权和减弱创新价值实现现象的出现(见下文表1—表4)，没能有效地平衡专利权人、侵权人的利益关系，不能很好地遏制恶意专利侵权，也未能成功构建起有利于国内科技创新的专利保护水平。此外，虽然通过法定赔偿制度实现了专利制度的效率价值，但是由于未能协调好效率价值与正义价值的关系，也使这种实现成为了一种片面的实现。
如前所述，虽然发达国家早已有根据专利侵权的过错类型确定专利侵权赔偿数额的有关经验，但对于这一情况，我国学术界只是做了简单的介绍，并未开展深入的探讨①，所以，本文的研究可能会起到抛砖引玉的作用。此外，把最近国内知识产权权威研究机构发表的知识产权价值理论研究成果应用于研究工作[1]，本文采用了专利制度价值分析的方法来探讨制度创新对科技创新的影响，为评价制度创新的绩效问题提供了一种比较合理的评价标准。价值分析的结果表明，新的研究思路所产生的制度创新成果不仅在很大程度上解决了当前所面临的问题，而且较之当前的政策与制度，更好地实现了专利制度的正义价值、创新价值和效率价值。
1 专利侵权的过错类型
1.1 发达国家的相关立法
考察发达国家的专利法会发现，专利侵权人的过错程度不同，判决承担的赔偿数额也不同。故意或重大过失(或明显过失)专利侵权要承担较大数额的赔偿，而轻度过失(或不明显过失)专利侵权则承担较小数额的赔偿。
根据美国《专利法》②和相关的一些判例③，当法院认定侵权人的主观心理状态所使用的形容词是“故意”(Conscious,deliberate or willful)的时候，这种专利侵权就是恣意专利侵权(willful patent infringement)[2]，法院可以判令侵权人支付惩罚性损害赔偿金的数额最高可以达到计算出来的损害赔偿金数额的3倍。联邦巡回上诉法院在2007年的一个案例中认为，专利侵权人的主观心理状态是“鲁莽”(recklessness)就足以构成恣意专利侵权[3]。而“鲁莽”可归入重大过失的范畴。这样，故意或重大过失专利侵权就可归于一类——恣意专利侵权。而非恣意专利侵权，即轻度过失(或不明显过失)专利侵权则是指当被控侵权人生产或销售的产品中包含某一专利但是他并不知道这一情况[4]，或者被控侵权人收到侵权通知以后，准备了一份有资质律师出具的意见书(无论这份意见书在庭审后被法院认定为正确与否)并且合理地信赖它[5]等情况。
在德国，“对于故意或明显过失侵权，权利人可以依法得到介于权利人遭受损害与侵权获利之间的赔偿额。如果侵权是非故意专利侵权的，……损害赔偿的唯一目的是使原告取得当侵权没有发生时的地位”[6]。
1.2 我国的现实状况与法律制度的移植
在我国，法院可以动用公权力制裁损害公众利益的民事侵权人。根据我国《民法通则》第134条第3款的规定，为了维护正常的经济秩序和国家与公众的利益，对于严重的专利侵权行为，法院可以对侵权人实行罚款、拘留等民事制裁措施。此外，我国一些学者认为，某些严重的专利侵权行为，如故意侵权、反复侵权等，不仅侵犯了专利权人的民事权利，同时也扰乱了正常的经济秩序，损害了国家和公众的利益，已经超出了单纯民事纠纷的范围，除了追究行为人的民事侵权责任之外，还有必要进行适当的行政处罚[7]。我国对知识产权实行行政与司法双轨保护，对于严重的专利侵权行为，管理专利工作的部门和法院都可以采取制裁措施，当前由于没有对严重专利侵权行为实施行政处罚的法律规定，可以由法院对侵权人采取民事制裁措施。
综合国内外立法例和国内学者的修法建议，可以考虑将专利侵权过错分类制度移植到我国的《专利法》。具体来讲，可以根据侵权人的过错程度对专利侵权进行分类，将故意或重大过失(或明显过失)专利侵权归为重过错专利侵权，轻度过失(或不明显过失)专利侵权归为轻过错专利侵权④。专利侵权过错分类制度的法律移植，为探讨专利侵权的损害赔偿政策与制度的改进问题奠定了基础。
2 依据专利侵权的过错类型改进我国的专利侵权损害赔偿政策
2.1 当前我国的专利侵权损害赔偿政策
根据我国《专利法》第65条的规定，侵犯专利权的赔偿数额首先按照实际损失确定，在难以确定实际损失的情况下，按照侵权获利或许可费倍数来计算赔偿额。从专利侵权损害赔偿政策的角度来看，当前的政策是：不考虑专利侵权的过错类型，首先一律适用填补政策；在难以确定实际损失的情况下，也不考虑专利侵权的过错类型，一律适用剥夺侵权获利政策⑤。然而，如果把专利侵权分为轻过错专利侵权和重过错专利侵权，那么就需要根据它们不同的法律属性对当前的损害赔偿政策予以改进了。
2.2 对两种专利侵权过错类型法律属性的比较
轻过错专利侵权属于一种情节较轻的民事侵权行为。轻过错专利侵权人虽然在客观行为方面实施了专利权人受法律保护的技术，但是在主观心理方面没有侵权的故意或重大过失，在技术以外的其他因素基本相同的情况下，由于产品或服务在技术方面与专利权人的相同或等同，侵权人的产品或服务在质量、价格等方面与专利权人的应该相差不多，不会损害相关消费者的利益，无需承担公法(行政法或刑法)上的责任；此外，由于在主观方面没有基于故意或重大过失扰乱国家鼓励科技创新公共政策的实施和市场竞争秩序的管理，虽然在客观方面会减损专利权人和其他竞争者的市场竞争力和科技创新的积极性，但是根据主客观共同归责的原则，也不能被认定为侵犯公众利益，也无需承担公法上的责任。所以，根据以上分析，可以认为：轻过错专利侵权虽然损害了专利权人的利益，但是对公众利益没有造成损害。如同精神病人伤害他人不承担行政或刑事责任但需要用自己的和/或监护人的财产赔偿受害人的损失一样，轻过错专利侵权人不承担公法上的责任，但要赔偿专利权人的损失。重过错专利侵权与轻过错专利侵权相比，既有相同点又有不同点。相同点在于，它们都有民事侵权行为的属性。不同点有两个：(1)较之轻过错专利侵权，由于主观恶性较大，重过错专利侵权属于一种情节较重的民事侵权行为。(2)重过错专利侵权不仅侵害了专利权人的利益，而且也损害了国家鼓励科技创新的公共政策，也给正常的市场竞争秩序带来了消极影响。所以，在我国的法律体系中，重过错专利侵权也应该属于一种损害公众利益的行政违法行为。
2.3 改进我国的专利侵权损害赔偿政策
由于法律属性不同，对轻过错专利侵权和重过错专利侵权就需要适用不同的损害赔偿政策。对轻过错专利侵权，由于只损害了专利权人的利益而没有损害公众的利益，适用填补政策，也就是填补侵权给专利权人造成的损失，就足够了。这一政策在美国的司法领域中就是“若非”标准⑥。而对重过错专利侵权则需要适用剥夺侵权获利政策或惩罚政策。剥夺侵权获利政策就是剥夺重过错专利侵权人的所有侵权获利，使其没有侵权获利保留。惩罚政策就是，在剥夺重过错专利侵权人所有侵权获利的基础上，还需要令其拿出自己的其他财产作为赔偿款或罚款。之所以如此，原因在于重过错专利侵权与假冒专利具有类似的属性，既属于民事侵权也属于损害公众利益的行政违法。不过严重的假冒专利行为还要承担刑事责任，而重过错专利侵权无需承担刑事责任。这是因为“只有为数不多的国家对于侵犯专利适用刑事制裁”[8]，我国作为发展中国家，知识产权保护水平过高不利于经济社会的发展，所以对重过错专利侵权不宜追究刑事责任。我国《专利法》第63条规定，假冒专利的，由管理专利工作的部门没收违法所得，可以并处违法所得4倍以下的罚款。可以参照这条规定，根据不同的情况，对重过错专利侵权适用剥夺侵权获利政策或惩罚政策。当侵权获利小于实际损失的时候，按照实际损失计算赔偿额，此时适用填补政策也是在适用惩罚政策，因为在填补了专利权人损失的同时，也惩罚了重过错专利侵权人⑦。而当侵权获利大于实际损失的时候，为了落实剥夺侵权获利政策或惩罚政策，需要使赔偿数额等于或高于侵权获利或者在已经或未能剥夺侵权获利的情况下加处罚款。
综上所述，依专利侵权的过错类型改进专利侵权损害赔偿政策，主要是由不区分专利侵权过错类型首先统一适用填补政策再统一适用剥夺侵权获利政策，改为区分过错类型，对轻过错专利侵权适用填补政策，对重过错专利侵权适用剥夺侵权获利政策或惩罚政策。
3 依据专利侵权损害赔偿政策改进我国的专利侵权损害赔偿制度
3.1 当前我国的专利侵权损害赔偿制度
我国当前的专利侵权损害赔偿制度主要规定在中国《专利法》第65条，根据该条规定，法院可以适用4种独立并有前后顺位关系的方法来计算损害赔偿额：法院首先必须尝试适用方法1，即赔偿额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；如果适用方法1难以确定赔偿额，法院此时必须尝试适用方法2，即按照侵权人因侵权所获得的利益来确定赔偿额；如果适用方法2仍然难以确定赔偿额，法院此时必须尝试适用方法3，即参照该专利许可使用费的倍数合理确定；最后，如果上述3种方法没有一个可以适用的，法院将判令被告支付给原告专利权人1万元以上100万元以下的法定赔偿金。此外，该条还规定，赔偿额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
3.2 改进我国的专利侵权损害赔偿制度
依据专利侵权的过错类型改进专利侵权损害赔偿政策，具体改进内容包括以下4个方面：
(1)界定“权利人因被侵权所受到的实际损失”
“权利人因被侵权所受到的实际损失”(简称“实际损失”)可以界定为下列的一项或数项：损失的利润，合理的许可使用费(reasonable royalty)，以及为制止侵权行为所支付的合理开支。这样“为制止侵权行为所支付的合理开支”就没有必要在中国《专利法》第65条中单列出来了。在《专利法实施条例》或司法解释中需要对“损失的利润”、“合理的许可使用费”和“为制止侵权行为所支付的合理开支”做出具体的规定。比如：“损失的利润”包括被侵权人占据市场而造成的损失，由于价格侵蚀(price erosion)⑧造成的损失，由于侵权产品粗制滥造毁损了专利产品的商誉而造成的损失等。损失的利润与合理的许可使用费的关系是：其一，如果专利权人享有整个的已饱和市场，侵权产品会导致专利产品销量的减少，此时的赔偿金将只有损失的利润；其二，如果专利权人享有部分的市场份额，侵权产品会导致专利产品销量的减少，赔偿金将是损失的利润与许可使用费之和[9]；其三，如果专利权人在市场上没有制造或销售专利产品，或者没有与侵权人在共同的市场上制造或销售专利产品，或者同一市场上的相关消费者很多，侵权人在这一市场上的侵权商品没能导致专利权人整个市场份额的减少，而且侵权也没有损害专利权人专利产品的商业信誉，这些情况的赔偿金将只有许可使用费。
(2)改进轻过错专利侵权所适用的赔偿制度
对轻过错专利侵权适用填补政策，如果实际损失大于侵权获利，需要按照实际损失确定赔偿额；如果实际损失小于侵权获利，也需要按照实际损失确定赔偿额。所以，侵权获利这种计算方法不适用于轻过错专利侵权。许可费倍数旨在剥夺侵权人的所有获利，也不适用于轻过错专利侵权。(见下文表1和表2)当实际损失难以计算时，按照填补政策并综合考虑专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素来估算法定赔偿金的数额。确定法定赔偿额时，应当根据相关因素尽力估算实际损失大体的数额，然后使法定赔偿额尽量接近实际损失大体的数额(见下文表3第(2)种情况、表4第(4)种情况)。
(3)改进重过错专利侵权所适用的赔偿制度
对重过错专利侵权适用剥夺侵权获利政策或惩罚政策，按照中国《专利法》第65条的顺位关系来计算损害赔偿额就不太合适了。当实际损失大于侵权获利的时候，权利人当然会选择按照实际损失来计算赔偿额。此时，由于赔偿额大于侵权获利，从侵权人的角度来看，体现为惩罚政策的落实；而按照实际损失来计算赔偿额，从专利权人的角度来看，体现为填补政策的落实(见下文表1)。而当实际损失小于侵权获利的时候，为了落实剥夺侵权获利政策或惩罚政策，可以按照侵权获利计算赔偿额(见下文表2)，采取等于或高于侵权获利的实际损失的倍数作为赔偿额⑨，也可以采取剥夺侵权获利与罚款并用或者双倍赔偿与罚款并用的赔偿制度。为什么要采取双倍赔偿与罚款并用的赔偿制度？第一，在我国《消费者权益保护法》第49条中，可以找到双倍赔偿的规定，让恶意的重过错专利侵权人获得与恶意经营者一样的制裁可以保证我国法律体系内部相关规定的协调一致；第二，双倍赔偿可以调动专利权人追究重过错专利侵权人侵权责任的积极性；第三，当采取双倍赔偿侵权人还有侵权获利保留的时候，就有必要由管理专利工作的部门或法院对重过错专利侵权人处以行政或司法罚款，剥夺其侵权获利保留，或者使其在侵权获利保留之上拿出自己的其他财产，以达到惩罚的目的。当实际损失和侵权获利都难以计算的时候，应当按照剥夺侵权获利政策或惩罚政策并综合考虑专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素来估算法定赔偿金的数额。确定法定赔偿额时，应当根据相关因素尽力估算实际损失和侵权获利大体的数额，如果实际损失大于侵权获利，使法定赔偿额尽量接近实际损失大体的数额(见下文表4第(4)种情况)；如果实际损失小于侵权获利，使法定赔偿额尽量接近侵权获利大体的数额或适当高于侵权获利大体的数额(见下文表3第(4)、第(5)种情况)。
(4)改进证明责任的分配制度
我国《专利法》第60条规定“未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权”，表明我国当前认定专利侵权的证明责任分配制度采取的是无过错责任，并且统一适用于所有过错类型的专利侵权。无过错责任意味着专利权人对于侵权人的主观过错不承担证明责任，这种证明责任的分配制度对于轻过错专利侵权是恰当的，但对于重过错专利侵权就不恰当了，因为如果专利权人希望获得双倍或多倍于实际损失的赔偿，就需要承担较重的证明责任。所以，如果我国确立了对重过错专利侵权的双倍赔偿或多倍赔偿制度，就需要借鉴美国的经验⑩，对重过错专利侵权采取过错责任原则，由原告承担证明责任。
4 结论
改进的专利侵权损害赔偿政策与制度能够更好地实现专利制度的各项价值。
知识产权制度的价值包括正义价值、效率价值和创新价值[1]。对知识产权政策与制度的改进进行价值分析，就需要衡量新政策与制度较之旧政策与制度是否更好地实现了正义价值、效率价值和创新价值。专利制度是知识产权制度的主要组成部分，本文探讨专利侵权损害赔偿政策与制度的改进问题，进行专利制度价值分析就需要衡量新的专利侵权损害赔偿政策与制度较之旧的专利侵权损害赔偿政策与制度是否更好地实现了正义价值、效率价值和创新价值。
通过专利制度价值分析，可以看到，改进的专利侵权损害赔偿政策与制度能够更好地实现我国专利制度的正义价值、创新价值和效率价值。
4.1 为当前所面临的问题提供解决办法能更好地实现专利制度的正义价值、创新价值和效率价值
有学者指出，我国在专利侵权赔偿计算方面的状况是，所失利润极不发达，许可费、侵权获利采用较多，法定赔偿被滥用的现象严重[2]。如何评价这一状况？通过表1和表2可以看到，采取侵权获利或根据许可费倍数估算侵权获利来计算赔偿额，给专利权人和侵权人所带来的4对8种后果中只有1对2种后果是符合正义(公正)价值的，执法公正率只有25％。其他3对6种后果，则是不符合正义价值或创新价值的，需要根据实际损失来计算赔偿额。通过表3和表4可以看到，采取法定赔偿方法确定赔偿额，给专利权人和侵权人所带来的20对40种后果中只有5对10种后果是符合正义(公正)价值的，执法公正率也只有25％。所以，十分有必要根据专利侵权过错类型改进损害赔偿政策与制度并将其付诸实践。简而言之，对不同的专利侵权过错类型采取不同的损害赔偿政策与制度体现了正义价值和创新价值，而对这两种侵权类型又都保留了法定赔偿制度又体现了效率价值；而按照填补政策来估算轻过错专利侵权的法定赔偿额，按照剥夺侵权获利政策或惩罚政策来估算重过错专利侵权的法定赔偿额，又会进一步在保证效率价值的基础上兼顾到正义价值。
4.2 在轻过错专利侵权损害赔偿政策与制度方面的改进能更好地实现专利制度的正义价值、创新价值和效率价值
根据当前的专利侵权损害赔偿制度(中国《专利法》第65条)，计算专利侵权损害赔偿额的顺位关系是：第一实际损失、第二侵权获利、第三许可费倍数、最后是法定赔偿。然而，如前所述，我国当前的实际情况却是大量采取侵权获利或根据许可费倍数估算侵权获利来计算赔偿额。在实际损失小于侵权获利的情况下(见表2)，就会出现我国专利保护水平过高的问题。从专利侵权人个人的角度来看，对所有的侵权人不作区别对待是不公平的，背离了专利制度的正义价值；从整个国家的角度来看，过高的专利保护水平会制约科技创新活动的开展，背离了专利制度的创新价值。在实际损失大于侵权获利的情况下(见表1)，专利权人的损失得不到填补，专利制度的正义价值和创新价值无法得到充分实现。相反，如果适用改进后的轻过错专利侵权赔偿政策与制度，根据实际损失计算或估算赔偿额，不再适用侵权获利和许可费倍数计算或估算赔偿额，专利制度的正义价值和创新价值就会得到更好地实现(见表1和表2(11))。此外，当实际损失和侵权获利都难以计算的时候，如果能够根据表3第(2)种情况、表4第(4)种情况估算法定赔偿额，专利制度的效率价值和正义价值也会得到兼顾。
4.3 在重过错专利侵权损害赔偿政策与制度方面的改进能更好地实现专利制度的正义价值、创新价值和效率价值
我国当前大量采取侵权获利或根据许可费倍数估算侵权获利来计算专利侵权赔偿额，在实际损失小于侵权获利的情况下，是符合专利制度的正义价值和创新价值的(见表2)。但也存在以下问题：第一，对于实际损失大于侵权获利的情况，这种计算方法有悖专利制度的正义价值和创新价值，应当根据实际损失来计算赔偿额(见表1)。第二，根据当前计算赔偿额顺位关系的规定，对于实际损失小于侵权获利的情况，也应该首选实际损失来计算赔偿额，按照侵权获利或根据许可费倍数估算侵权获利来计算赔偿额的方法不一定被采用。第三，要想加强对重过错专利侵权人的惩戒作用，如前所述，当实际损失小于侵权获利的时候，还可以采取高于侵权获利的实际损失的倍数作为赔偿额，以及采取剥夺侵权获利与罚款并用或者双倍赔偿与罚款并用的赔偿制度，仅仅剥夺侵权获利是不够的。所以，为了更好地实现专利制度的正义价值与创新价值，应当取消中国《专利法》第65条有关顺位关系的规定，根据剥夺侵权获利政策或惩罚政策，在比较实际损失与侵权获利大小的基础上，决定按照实际损失还是侵权获利来计算赔偿额。此外，为了加强惩戒力度，对于实际损失小于侵权获利的情况，还可以采取高于侵权获利的实际损失的倍数作为赔偿额，以及采取剥夺侵权获利与罚款并用或者双倍赔偿与罚款并用的赔偿制度。采取高于侵权获利的实际损失的倍数作为赔偿额能够更加有力地遏制重过错专利侵权的发生，不仅维护了专利权人的合法权益，而且增强了专利权人的创新积极性和创新能力，更好地实现了专利制度的正义价值和创新价值。如果对重过错专利侵权人采取剥夺侵权获利与罚款并用或者双倍赔偿与罚款并用的赔偿制度，将罚款所得纳入科技创新基金，比如现有的国家科技型中小企业技术创新基金或者将来设立的其他科技创新基金，就会变阻碍科技创新的消极因素为积极因素。此时，专利权人得到高于实际损失的赔偿款或者得到实际损失双倍的赔偿款，不仅合法权益得到维护，而且创新能力也得以提升，表现出改进的专利制度能够更好地实现专利制度的正义价值和创新价值；而将罚款所得纳入某类科技创新基金，又会使改进的专利制度能够更好地实现专利制度的创新价值。此外，当实际损失和侵权获利都难以计算的时候，如果能够根据表3第(4)、第(5)种情况，表4第(4)种情况估算法定赔偿额，专利制度的效率价值和正义价值也会得以兼顾。
注释：
①在《中国知网》上能够查到介绍国外根据专利侵权的过错类型来确定专利侵权赔偿数额的论文(如和育东：“专利侵权损害赔偿计算制度：变迁、比较与借鉴”，载《知识产权》2009年第5期；赵梅生：“关于专利侵权救济的国际比较分析”，载《电子知识产权》2004年第11期。)，但是查不到以专利侵权的过错类型为依据深入探讨改进我国专利侵权损害赔偿政策与制度的论文。
②35 U.S.C.§284。
③Maxon Premix Burner Co.v.Mid-Continenal Metal Prod.Co.,279 F.Supp.164(N.D.Ill.1967).The Dow Chem.Co.v.Chem.Cleaning,Inc.,434 F.2d 1212(5th Cir.1970)。
④可以在总结判例的基础上通过司法解释对二者做出明确规定。
⑤按照许可费倍数来计算赔偿额也意在把侵权获利都作为赔偿额。
⑥The Patentee Would have Made Sales But for the Infringement，译作“若非侵权，专利权人就会实现其销售收入”。参见Amy L.Landers.Understanding Patent Law[M].San Francisco U.S.A:LexisNexis Group,2008.451.
⑦因为侵权人在侵权获利被剥夺的基础上，又拿出了自己的其他财产作为赔偿款。
⑧价格侵蚀是由于侵权人产品或服务的价格比专利权人的低，专利权人为了卖出产品或提供服务不得不降低价格，从而造成的损失。见Crystal Semiconductor Corp.v.TriTech Microelectronics Intern,Inc.,246 F.3d 1336,1359(Fed.Cir.2001).
⑨双倍赔偿以及美国的3倍赔偿，都有可能出现双倍赔偿或3倍赔偿的数额仍然少于侵权获利的情况，所以“以采取高于侵权获利的实际损失的倍数作为赔偿额”才能保证惩罚政策的落实。
⑩在美国，对重过错专利侵权采取过错责任原则，由原告承担证明责任。如果原告胜诉，最高可以获得3倍于实际损失的赔偿。
(11)对于实际损失等于侵权获利的情况，采取实际损失和侵权获利计算赔偿额的4对8种后果，都是符合专利制度的正义价值和创新价值的，但是这种情况比较少见，所以不再单独列表予以讨论。