论私法合同中意志的物化性———个被我国立法、学理与司法忽视的决定合同生效的因素，本文主要内容关键词为：合同论文,私法论文,学理论文,意志论文,司法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF418 文献标识码：A 文章编号：1000-0208(2003)05-119-07
一、问题的提出
人们常常提出这样一个疑问：一个没有“交易”的合同是否具有法律效力?或者更直接 一点说：一个没有对价的合同是否应当赋予法律效力?德国学者指出：“具有行为能力 的双方当事人每一次订立的、没有被错误、欺诈或者胁迫玷污的协议，是否都应产生或 者引起可履行的合同义务呢?没有一个法律制度这样认为。他们都承认只有在比单纯的 同意这样的事实多一点什么时，某种允诺才是无效或者可履行的。这种‘多一点什么’ 的东西是什么呢?”[1](P.77)这只能从市民社会中的合同之本质来考察。
在市民社会中，每一个“市民”都是利己的主体，因此，合同之任何一方当事人的允 诺一般是为了得到某种回报[1](P.81)。因此，从立法及学理上看，无论是大陆法系还 是英美法系均认识到，契约的目的是为了设立、变更或消灭权利义务关系，即为正当的 交易。既然人们的合意是为了利益的交换，就会得出两个必然结论：(1)将非财产性的 约定从契约法上排除出去；(2)当事人的意志并非纯粹的意志，而是“物化了的意志” ，即具有交易因素的意志，受到“物”的约束。于是，在英美法系就创造出了“约因” 理论，即仅有当事人的合意是不够的，必须在合意上面加上一个物质性的因素——约因 ，使意志“物化”。而在大陆法系的许多国家，则在合意以外加上了一个“合法的原因 ”。特别是，大陆法系的民事立法(合同法)中，规定有同时履行抗辩权、不安抗辩权制 度，即即使有双方当事人的合意，但在一方当事人不能对待给付时，另一方可以提出抗 辩。这也充分证明了意志的物化。
二、英美法上的约因理论
约因理论对英美法系的合同法理论与实践影响至深，英美契约法发展变化的蛛丝马迹 无一不与约因相联系；法和经济学派的功利主义、富勒的信赖利益理论、丹宁的“约定 上禁反言”规则均是围绕着约因理论展开的。霍姆斯说，契约的全部意义在于其正式性和外在性，约因在支持契约效力方面的说明，正是从当事人合意的外在视点去寻找契约 的效力根源的。
约因这一概念萌芽于英国，发展完善于美国。约因在英国的出现最初是为了对抗其固 有的令状程式。众所周知，中世纪的英国法极端重视形式，每一实体纠纷都有一种对应 的诉讼程式。契约法领域的诉讼程式是包括那些具备法定书面形式及加盖印章的合同， 而大量的非正式合同不能采取令状形式进行诉讼。因此，英国法院的法官最终发明了约 因理论，从而使各种契约纠纷都能够有一个统一的度量标准，使之能够在一种共同的诉 讼形式下进行诉讼[2](P.64)。英国的法官是如何创造出约因这一武器的呢?在以令状为 基础的诉讼程式为传统的普通法系中，始终没有关于允诺在什么情况下发生效力的统一 规范，而面对越来越多的超出令状诉讼程式的争议的出现，法官必须重新发明一种程式 ，以容纳所有的非令状诉讼。在旧有令状诉讼中，所争议的合同是先天存在的，法官的 首要任务只是照章判决。而在新的诉讼程式中，法官首先要解决的问题就是所争议的合 同是否合法存在的问题。但没有现成的法律可循，只能靠法官的分析得出结论。因此， 从这个意义上说，约因是法官用以判断在什么情况下作出的允诺应当产生合同性质的法 律效力的一系列思维过程的完整化的总结[2](P.66)。
虽然说约因产生的初始动机是为了使那些因令状的限制而得不到法律救济的契约纠纷 获得救济，但其产生后的实际作用却是限制约定的效力，即哪些允诺应赋予法律的效力 ，哪些不使其产生法律效力，约因就是一个判断的标准，没有约因的允诺是不能被强制 执行的。所以，在英美法系，契约的成立必须是合意 + 约因。那么，约因是什么呢?普 通法系国家关于约因的传统理论认为：约因(对价)是指一方得到的某项权利、利益、利 润、利得或者另一方作出的容忍，即不行使权利、遭受的损失或者承担的义务[3](P.64 )。其基本思想是：允诺在法律上的履行，只有在允诺是作为一种交换条件做出时才是 合理的，即作为回报，要求对待履行，其中允诺人允诺具有利益，且想从受诺人那里得 到这种利益。如果不是这样，则允诺是不可履行的[1](P.83)。也就是说，只有在被告 的允诺具有良好的、充分的或者足够的对价时，才允许提起违约所受损害的赔偿诉讼。
与侵权行为法及财产法不同，契约责任仅存在于特定的当事人之间，源于当事人的约 定。吉尔默指出：“契约理论想捍卫这样一种理想和主张，即任何人皆不必然地对某人 某事负责。由于这种理想难以实现，于是折衷的办法就是将责任限制在一个狭窄的范围 内，于此范围，责任才是绝对而无条件的。”[4](P.207)根据霍姆斯的论述，约因就是 一种限制契约责任的工具。他指出，契约的全部意义在于其正式性和外在性，除非契约 的形式——约因已经存在，否则不存在契约，也不存在契约责任。吉尔默称之为“契约 机器的平衡轮”[4](P.210)。关于约因的作用，日本学者内田贵认为：“约定要获得法 律约束力，必须具备哪些条件呢?在此出现了英美法上特有的概念‘约因(
consideration)’，即原则上约定只有满足了称为‘约因’的要件时方可成为契约…… 故并不是所有的情形均适合给予法的约束力，在普通法区别适于给予法的约束力的约定 和不适于者，而对后者以‘无约因’来否定其约束力。”[5](P.299)作为对约定效力的 判断标准——约因的说明的最好的案例，也是在英美法上最有争议的案例之一，就是18 09年的斯迪克诉马利克一案(Stick V.Myrick1809)。船方雇佣一批海员作一次往返于伦 敦和波罗的海的航行，途中有两名船员开小差。为使顺利返航，船主答应将开小差的两 名船员的工资分发给其他船员。但事后船主食言，船员们提出诉讼。法院认为，船主的 诺言不能执行，因为缺少约因。理由是：船员们在开船时就承担了这样的义务，即答应 在航行中遇到一般普通的意外情况将尽力而为。有两名船员开小差属于这种意外情况， 余下的船员应根据开始答应的义务尽力把船开回目的港，故原先存在的义务不能作为一 项新的诺言的约因[6](P.11)。对于这一案件，威灵斯顿教授评述道：“如果A和B已经 达成了一项双务协议，经常发生的情况一般是：一方当事人事后对契约感到不满，并拒 绝履行契约义务，除非另一方答应给他大大超过契约原来约定的数目的一笔补偿。…… 在原则上第二个协议是无效的。因为，无论额外补偿是否实际支付，违约方履行原契约 义务并未产生合法损害，况且在达成第二个协议之时，违约方就已经受到了契约义务的 约束而必须完成工作；而对于承诺方来说，第二个协议的履行，也不会给他带来额外的 合法收益，因为他已经拥有了要求对方履行契约义务的权利。在这种情况下，这一结论 在原则上将得到国家权威的有力支持。”[4](P.213)这是对约因作用的经典性说明。约 因理论也经历了几个发展阶段：
1.“获益——受损”式的约因理论。1840年伊斯乌德诉肯扬案(Eastwood V.Kenyon184 0)确立了“获益——受损”公式。其大致的内容是：如果要约人从交易中获得利益，那 么，这种获益就是其作出允诺的充分的约因；另一方面，如果承诺人因立约而受损，那 么这种损失也是其作出允诺的充分约因。简言之，获益或受损均为允诺的约因[4](P.21 0)。但是，这一约因公式在实践中具体运用时暴露出了自己的弱点，最直接的是它未能 说明契约效力的全部问题，尤其是未能说清楚，从法律的观点看，获益与受损意味着什 么，因此，招致了学者的批评。
2.霍姆斯的互惠约因理论。霍姆斯是在对“获益——受损”公式的批评中提出自己的 约因理论的：所谓约因的本质不过是根据合意的内容，作为该约定的动机和诱因而赋予 其约因或被接受之。反过来，作为引起提供约因的一般动机和约定，其根本在于，在习 惯上彼此对他方而言处于互为诱因的关系[4](P.300)。霍姆斯理论的革命意义在于将约 定和约因的相互诱因关系加以特别的强调，从客观上看，两者构成交易。霍姆斯理论的 法哲学思想的中心原则是这样的：法律发展的必然过程遵循下列轨迹：最初，作为法律 规则基础或渊源的是那些对具有主观道德错误或应受责备的案件的判决；最后，法律规 则所具有的原始的道德内容将会完全消失，而被告意志的主观状态也会变得无关大体。 法律就是这样从“主观”到“客观”、从“内部”到“外部”、从“非正式”到“正式 ”的运动[4](P.236)。这就是霍姆斯所说的，契约法的全部意义就是其正式性和外在性 的意义。威灵斯顿对此作了这样的说明：毫无疑问，法律通常是通过主观的意向性术语 表达的，而远远不是客观的表述，但后者被认为是前者的证据……但是，当法律被确定 时，我们见到的是实质的法律规则而非任何“证据规则”。此时，整个主观理论便告失 败——这种主观理论有时又极其荒谬地浓缩为一句古怪而久已盛行的词语——“意志的 合意”。通过“意志的合意”这种伪装，我们发现，在主观理论下无法精确地表述我们 所确立的契约规则，除非我们坚持主张构成契约的必需要素只能是完全外在的(客观的) [4](P.238)。这个外在的客观的因素就是约因。根据这一理论，单纯的约定不足以产生 法的约束力，还需要交易性的外观——约因。
霍姆斯的理论显然具有较强的说服力，具有空前的影响，至少在美国成为得以维持压 倒一切的力量。依吉尔默的观点，由霍姆斯确立的古典契约理论的本质特征可以概括为 三点：第一，由于约因理论的重组，使契约责任的入口变得非常狭窄；第二，在契约责 任成立的范围内实施绝对责任；第三，对大额的损害赔偿的限制乃至否定的态度[5](P.300)。虽然，我们很难就霍姆斯的理论对契约法的影响和贡献作出全面得当的评价，但 就其对英美契约法的历史性贡献作下面的评价实不为过：首先，霍姆斯的理论以约因这 一外在的客观的标准限制了契约责任的范围，创立了内在逻辑紧密的理论体系，使英美 契约法第一次真正成为一个独立的理论体系，并以第一次契约法重述的肯定为标志对英 美合同法进行了成功的整合。虽然英美法在契约法方面总的趋势是抵制法典化，但这种 自成一体的理论体系本身就是法典化的一部分。其次，霍姆斯的约因理论真正体现了“ 自由的交易”这一在当时条件下社会的真正需要。因为，在这一理论框架内，“过去的 约因不是约因”，例如，B赠与A价值10美元的书，其后A向B允诺支付10美元的价钱，A 的允诺就会因缺乏约因而无约束力。因为，在A允诺之前B的赠与已经存在，现在，作为 A的允诺，B无任何对应的交换物，即双方无相互诱因关系；道德上的义务不能作为约因 。但是，约因的价值不必与允诺的价值相等，因为某人愿意为一个允诺支付过高的代价 ，或者自愿接受低于其代价的许诺，那是当事人自己的问题，这完全是契约自由的内容 ，故在英美契约法上有这样的法谚：一把胡椒面就足以满足法律对约因的要求。所有这 些均充分体现了交换自由和契约自由的内容。在霍姆斯那里，巧妙地完好地揉和在一起 。其理论获得了空前的认同和影响也就不足为奇了。
但是，随着“约定禁止翻供原则”的创立，约因理论面临巨大挑战。“约定不得翻供 ”原则是由英国法官丹宁勋爵于1946年7月的“中央伦敦财产信托有限公司诉海伊·特 利斯房产有限公司案”中创立的。(注：该案的案情大体是：原告将其位于伦敦的一层 公寓以每年2500英镑的租金出租给被告99年。二战开始后，由于人们害怕轰炸，许多公 寓都空了。为了留住承租人，原告同意将房租减到一半，只收1250英镑。战争结束后， 房客回来了，公寓重又客满。原告被告知从现在开始每年按2500英镑支付，并应补交自战争开始到结束期间每年少交的1250英镑，理由是原告允诺的减少1250英镑房租的诺言 无约因(转引自[英]丹宁勋爵：《法律的训戒》，丁建等译，群众出版社1985年版，第1 76页)。)在该案中，丹宁第一次在英国历史上正式地使得没有约因的允诺产生法律约束 力。在该案的判决中，丹宁法官说：“在每一个案件中，法庭认为某一承诺对于作出承 诺的人是有约束力的，即使按照过去的习惯法，要找出它的任何约因也是困难的。法庭 还没有走到为由于违背这种承诺而要求损害赔偿金的诉讼提出理由的程度，但是，他们 不允许承诺的一方作出与其诺言不一致的行动。在这个意义上也仅仅在这个意义上，这 种承诺才提出了禁止翻供的问题。”[7](P.177)丹宁法官因这一判决而流芳百世，其判 例所创造的规则在英国引起了广泛的讨论。但这是否意味着约因的废除?答案当然是否 定的，其在中央伦敦财产信托有限公司诉海伊·特利斯房产有限公司案的判决中我们已 经隐隐约约地感觉到，不得翻供不能作为提出赔偿诉讼的诉因。在随后的“库姆诉库姆 ”(Combe V.Combe)一案(注：该案案情大致是：库姆夫妇于1915年结婚，但于1939年分 居。此后妻子提出离婚。1943年，法院作出了中期判决。丈夫同意付给妻子每年100英 镑的免税抚养费。法院作出了终期判决，而丈夫却没有支付抚养费。1950年，妻子提出 诉讼要求丈夫支付600英镑抚养费。一审法院按照中央伦敦财产信托有限公司诉海伊· 特利斯房产有限公司案确立的规则判决丈夫支付该费用。然而，在上诉时，丹宁法官却 又以“无约因”而否定了妻子的请求(转引自[英]丹宁勋爵：《法律的训戒》，丁建等 译，群众出版社1985年版，第179页)。)中，丹宁法官重申了这一点：“我虽然赞成在 海伊·特利斯娅中所宣布的原则，但有一点是重要的，即不应把它扩展得太远，免得造 成危害。这条原则不是制造出从前没有的诉因。当双方进行一笔交易时，在由于一方坚 持自己严格的法律权利会产生不公正的情况下，这条原则仅仅是防止他坚持这种权利” 。“照我的理解，这条原则是：一方以自己的言论或行为对另一方作了一个用来影响他 们之间的法律关系并且要照着去做的承诺或保证，那么另一方一旦迅速接受了这个承诺 或保证并按此办事，以后就不允许作出承诺或保证的人回复到以前的法律关系上来，好 像他没有作过这种承诺和保证。不过由于他自己把自己带进了这个限定的条件中，他必 须接受他们的法律关系，即使就法律而言这种关系没有任何约因而只有他的话作为根据 ”。“考虑到这条原则从来不能孤立地作为诉讼本身的一个诉因而成立，那么当它是诉 因的主要部分的时候，它决不能放弃约因的必要性。约因主义已被牢固地固定下来了， 不能被一种间接的原因所推翻。虽然近年来它的一些恶果在很大程度上有所缓和，但是 它仍然是合同成立的基本必要条件，因此，没有必要对它进行修改或废除。我担心我不 能把这一点弄清楚，从而把本案的法官引入歧途。”[7](P.181)
由此可见，公平的禁止翻供原则在丹宁法官那里，仅仅是作为衡平法避免不公正结果 的手段，即是“盾”而不是“剑”。也就是说，受诺人可以在抗辩中使用，而不能直接 据此提出诉讼请求。具体地说，当债权人允诺放弃债权时，债务人可以以其免除的允诺 不得翻供对抗之；但在赠与的允诺中却不能使用。但是，随着时代的发展，约因理论发 生了很大的变化。只要法官愿意，任何时候都能找出约因的存在，从而支持允诺的可执 行性。卡多佐(Benjamin Nathan Cardozo)法官甚至在赠与的允诺中也找出了约因。甚 至有许多学者和法院要求废除约因。但是，约因的传统作用并未消失，依然对约定起着 制约作用。
三、大陆法上的原因理论
《法国民法典》诞生之时，正是唯意志论思潮蔓延和泛滥的时代，意思自治和契约自 由是私法的基本精神，但令人不解的是《法国民法典》第1108条却出人意料地规定了“ 合法的原因”作为合同生效的要件，从而成为限制意思自治的工具。《法国民法典》第 1108、1131-1133条明确将“合法的原因”作为合同生效的条件，而第1131条规定：“ 无原因的债，基于错误原因或者不法原因的债，不发生任何效力。”
法国法使用“原因”这一概念，来源于罗马法与宗教法规。虽然约定必须遵守，但是 ，如果合同没有特定原因，就如一个案件中没有合理的或者适当的动机，这一合同是不 可控告的。所以，罗马法学家乌尔比安就得出了这样的公式：“无原因的合同无义务” [1](P.75、77)。但是，由于法国民法典中并没有规定原因的定义，也未指明无原因、 错误原因或不法原因是如何产生的，而罗马法中没有经典性注释，所以，债权制度中的 “原因”便成为法国民法典中最不确定的概念之一[8](P.152)。为此，法国法上原因的 定义以及原因的具体作用等问题就成为法学界长期争论的问题，并成为困扰司法的问题 之一。
1.客观原因说。一般说来，任何人进行交易均有直接目的与最终目的。直接目的是欲 通过契约取得的利益或物，例如在不动产买卖契约中，一方的目的在于取得不动产，而 另一方是为取得价金。最终目的是直接目的的目标，例如，买房子是为居住，卖房子得 到金钱是为购买汽车。前者称为“近因”，后者称为“远因”。近因在所有相同类型的 合同中均是一致的、客观的，而远因则因人而异。因而，在法律上，只有近因才具有意 义。法国学者博利亚(Berlier)指出：“什么是原因呢?恩惠契约的原因就是恩惠本身； 在利己契约中，原因就是利益，也就是说，当事人签订契约所追求的好处。在买卖契约 中，这种利益对卖者而言是取得代表出卖物的价金本身；对买者而言，是获得该物而不 是代表该物价值的金额。”(注：转引自[美]詹姆斯·高得利：《法国民法典的奥秘》 ，张晓军译，载于梁慧星主编：《民商法论丛》(第5卷)，法律出版社1996年版，第56 页。)由此可见，传统的原因理论区分目的和动机，虽然是从“当事人为何进行交易” 这样的主观心理出发，但却拒绝对当事人的心理状态进行个别分析研究，并以经济因素 即交换的理念作为根据，因而具有客观性，可称为“客观原因论”。在这一点上，颇似 英美法扩大了的约因概念。
2.主观原因论。与19世纪的理论不同，现代原因理论赋予原因以主观性，将之纳入决 定当事人表意行为的“个人理由”的范畴，即纳入决定当事人订立合同的“动机”的范 畴。根据现代原因理论，原因不仅包括近因，也包括远因。换言之，传统的理论是将原 因与动机截然分开，而在现代理论那里，原因和动机至少是部分加以混同，故称为“主 观原因论”[8](P.158)。传统理论学者之所以对动机的研究持敌视态度，并将原因与动 机截然分开，首先是担心这种研究会导致合同关系不稳定。在他们看来，决定当事人表 示同意的动机多种多样，无法进行辨别；同时，从社会哲学的角度说，任何对动机的研 究，都将违背意思自治原则。因为，如果当事人真正有创设法律关系的自由，那么，法 律就不应当去考虑当事人实施某种行为的理由。总之，对动机的探究与个人主义思想是 背道而驰的，故传统理论认为，法官的权利仅限于对订立合同的客观因素进行审查，而 这些客观因素对相同类型的合同的任何当事人来说，是没有任何区别的。但在现代法国 学者眼中，随着个人主义和意思自治原则的衰落，人们不再将合同视为合同本身的目的 。认为当事人只有在追求合法目的的限度内，才有权享受意志自由。而所谓契约自由绝 不意味着可以自由地开设妓院。因此，在法国现代学者看来，原因应当成为审查当事人 运用契约自由欲达到的目的的方法，成为淳化合同关系的手段……。简言之，在传统理 论中，原因是保护个人的工具；而在现代理论中，原因成为保护社会利益的工具[8](P.159)。在这里，主观的因素掺杂其中了，加剧了其不确定性。
至此，我们不必再去作深入的探讨就已得知，原因从一个客观的标准变成了一个主观 的标准，经济因素被意志因素所淡化，显然，这是判例的法律解释的功劳。这样，原因 就被理所当然地归为动机之类的属于诚实信用原则的范畴中去了。结果是扩大了司法对 个人契约审查的权力。到此，大陆法上的原因与英美法上的约因真的是越走越远了。
3.对原因性质的界定。原因究竟为客观的，还是主观的?德国学者指出：在合同因缺少 原因而被视为无效的情况下，该词(原因)有不同的含义。这里的原因即是指对待履行。 如果发现允诺之对待履行不存在或缺乏任何可能的经济价值，那么，接受允诺的一方可以指责该合同因缺乏原因而无效，并可逃避履行[1](P.79)。
法国学者莱尼·达维认为，原因学说给予一个非常简单的观念以影响。这个观念就是 ，在没有考虑当事人为什么作出这种许诺的理由和许诺者的目的时，你不能对一个许诺 赋予法律的效力。不仔细研究这种理由和目的，不应该认为一项许诺具有约束力，一个 契约也不应加以强制执行。这一点在英国也得到承认，但却是根据另外一种不同的学说 ，……在这里，原因学说包含了英国的契约取消和受挫失效规则的基础，它也包括了英 国法学家所说的“约因失效”的情况。毫无疑问，这里所使用的“约因”一词，除了在 “约因”学说中出现外，其含义是与原因近似的。……原因学说是法国法的基本学说， ……它强调在一个契约中当事人的许诺不应该看作是彼此孤立的。另一方当事人对他的 许诺的履行是对当事人的许诺的约束力的必要支持：假如契约不能按照双方当事人在缔 结契约时所希望的那样履行，契约将失去其价值，法律将不允许它有效。(注：[法]莱 尼·达维，《英国法和法国法》，潘华仿等译，中国政法大学校内用书，1984年8月， 第103页。)伯利亚说：“法律中最确定的是：无原因即无义务。”(注：转引自[美]詹 姆斯·高得利：《法国民法典的奥秘》，张晓军译，载于梁慧星主编：《民商法论丛》 (第5卷)，法律出版社1996年版，第568页。)这多像霍姆斯的声音。如果法国法的原因 学说到此处为止的话，与英美法上的约因理论就不会离得太远。
由此可见，早期的法国法之“客观原因说”是以个人之间的自由交换为基点的，并力 图在法典中反映这一特征。拿破仑在民法典起草时说：“当没有就取得所为的等价时， 就没有买卖契约。”伯利亚也说：“既然承认买卖契约是交易契约，也就是说，契约任 何一方只是为了获取等价而付出代价，或者，在其愿意情况下，获取他们所转让物的价 值的一部分价金。因此当物的等价没有被支付时，契约被取消是契约自身的本质。”( 注：转引自[美]詹姆斯·高得利：《法国民法典的奥秘》，张晓军译，载于梁慧星主编 ：《民商法论丛》(第5卷)，法律出版社1996年版，第568页。)虽然说，法国学理对原 因效力的分析是从主观出发的，但却得出了客观的结论，严格地说，也是一个外在的视 点：即契约效力的根源在于其物的交换性。这种物的交换性是当事人自律的根本动力， 也是法律保护的目标。但是，如果我们据此认为，原因理论仅存于法国民法典中，那将 是一个极大的错误。《德国民法典》、《瑞士民法典》虽然没有明确规定把合法原因作 为合同成立的条件，但德国学理在法律行为方面确曾深入讨论过原因这个概念，其司法 判例也承认之。德意志法的原因概念与法国法的正统原因概念相符合。就是说，原因不 是指当事人心目中要达到的各种各样的目的，而是指所承担的义务的近前的典型的“目 的”。每一类合同的“目的”都是相同的，即雷纳尔(LENEL)所谓典型的交易目的，不 因为当事人的不同而不同。原因具有普遍性、典型性，所以，德意志学理与法国正统派 一样认为每一类合同只能有一种债的原因，即取得债权的原因、清偿原因或赠与原因[3 ](P.67)。而《意大利民法典》第1325条与《西班牙民法典》第1261条仿照《法国民法 典》都将“原因”作为合同生效的条件。由此可见，法国法的原因理论在大陆法系各国 立法和司法中均有较大影响。
四、小结
仅仅有合同当事人之间的意思表示一致且真实，就承认市民社会中的合同的有效性是 远远不够的，合同之交易的本质是不容忽视的，就像有的学者所指出的：双方当事人之 间订立具有约束的合同，他们的一致同意是必要的，但仅此一项经常又是不充分的[1]( P.108)。必须注重对价(原因)对合同效力的影响，而这一点在我国司法实践和学理上甚 至被忽视了。我们不能认为下列合同有效：1.甲因害怕或者担心乙会破坏自己的店铺， 就与乙商定：只要乙不破坏其店铺，甲每年支付给乙1万元，乙对此表示完全同意。在 这种合同中，双方意思表示虽然一致且真实，但不能生效。因为乙对甲的店铺不进行破 坏是其应有的法定义务而非是对自己不利的容忍，甲支付给乙1万元，乙没有支付任何 对价。2.甲与某派出所订立合同，约定：如果在甲的人身或者财产受到损害时，派出所 能够及时到场并进行保护，甲每年向其支付10万元。这种合同也是没有必要效力的，因 为派出所及时保护公民的人身或者财产安全是其法定义务。甲支付了10万元，而派出所 没有支付任何对价。3.甲与乙订立买卖合同，约定甲应当在2003年5月1日交付货物。乙 担心甲不能及时交贷，就与其协商：如果甲能够及时交货，乙在价款之外另行付给甲10 万元。
笔者认为，这种合同也没有效力，因为及时交货是甲的应尽义务，而不是合同外的另 外负担。
而对于一些无偿合同，即没有对价的合同，大陆法系许多国家的法律将其作为例外处 理。例如，赠与合同要求：必须保证是赠与人的真正意思表示。故大陆法系的许多国家 都要求赠与合同必须采取公证形式才具有法律效力。(注：《德国民法典》第518条；《 法国民法典》第993条；《意大利民法典》第782条。)我国《合同法》虽然没有规定赠 与合同的生效以公证为条件，但却规定：赠与人在赠与财产的权利转移前可以撤销赠与 。但公证的赠与合同除外(《合同法》第186条)。民间借贷合同被规定为实践性合同(《 合同法》第210条)。
收稿日期：2003-08-12