“侦查陷阱”若干问题研究，本文主要内容关键词为：若干问题论文,陷阱论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D914 文献标识码：A 文章编号：1000-5242(2004)05-0073-04
现代社会犯罪手段的不断翻新以及犯罪分子反侦查能力的不断增强，使侦查手段也随之千变万化。侦查作为侦查机关代表国家对个人进行追诉的活动，几乎无时不面临限制和剥夺公民个人自由和权益的问题，也存在着侦查机关和侦查人员滥用权力的危险。[1](P287)当前在实践中被广泛使用的“侦查陷阱”这一侦查手段，就是一个值得关注的话题。法律对该侦查手段没有做出明确规定，而侦查实践中它的使用却越来越频繁，并有普及之势。因这一问题涉及到国家刑事政策的价值取向，关系到打击犯罪与保护人权、维护社会稳定与保障法律实施等多方面、多角度的利益取舍，所以长期以来在刑事诉讼领域内存在较大争议。随着我国法制的不断完善，在强调严禁刑讯逼供，禁止使用威胁、引诱、欺骗等非法侦查行为的同时，“侦查陷阱”所暴露出的诸多与现代法治理念相冲突的问题日益凸显。本文试从法治理念的角度，对“侦查陷阱”合法性的若干问题予以审视，以期最终探寻出一套更符合现代法治理念的侦查程序。
一、“侦查陷阱”含义之质疑
“侦查陷阱”亦称“警察圈套”、“侦查诱饵”或“诱惑侦查”等，对其含义的理解主要有以下几种观点：一种观点认为，“侦查陷阱”就是警察、司法人员或他们的代理人为了获得对某人提起刑事诉讼的证据，故意设置圈套而诱使其实施某种犯罪的行为。[2](p42)第二种观点认为，“侦查陷阱”是指侦查人员进行一段时间的调查，已经掌握了一定的犯罪线索，但没有足以起诉的证据时，由警察化装，制造条件，诱使犯罪者实施犯罪行为，然后当场抓获的侦查方法。[3](P213)还有一种观点认为，“侦查陷阱”是“为了侦辑隐蔽且‘无被害人之犯罪’，侦查以及协助侦查的有关人员，以实施某种行为有利可图为诱饵，暗示或诱使他人进行犯罪，待犯罪行为实施时或结果发生后，拘捕被诱惑者的特殊侦查手段”。[4]无论如何理解和表述“侦查陷阱”，其本质都应该是一种侦查行为或侦查手段。
侦查作为一种刑事诉讼活动，是刑事诉讼程序的重要组成部分。根据现代刑事诉讼程序建构的核心理念，被指控有罪的犯罪嫌疑人必须先采取行动，由此得出怀疑犯罪已实施的合理理由。警察在采取刑事调查前必须等待这一行动的发生，然后才有对“犯罪”的认定，它被认为是现代刑事诉讼的逻辑起点。然而如果按照上述概念的逻辑推理应得出这样的结果：首先侦查人员认为某人有犯罪意图或犯罪倾向，然后设置圈套、诱其实施，待取得证据后，拘捕、起诉、定罪量刑当为顺理成章之事。这种先由侦查人员从主观上设定好谁有犯罪意图或倾向，然后再加以培植，等时机成熟后再捉拿问罪的侦查行为，不言自明带有明显的“有罪推定”的色彩。当然主张推行“侦查陷阱”的学者，也都会明确表示反对制造犯罪和诱人犯罪。如果被告原本没有犯罪意图，而是在诱惑者的引诱、教唆下产生的犯意并实施了危害社会的行为，这时就应允许被告以“侦查陷阱”作为无罪或罪轻的辩护理由。但是问题就在于犯罪人是否原本就有犯罪意图或倾向实在难以把握，不同的实施者理解各不相同，况且侦查行为无疑是一个自主性或随意性很强的行为，每个实施者的理解又各不同，执行起来很容易失控变样，一旦滥用极可能使一些别有用心的人运用这种侦查行为，将无辜的人们塑造成可能的犯罪嫌疑人。这样势必构成对不特定多数人的人权威胁，这才是真正的隐患所在。正如王政勋在《正当行为论》一书中就“侦查陷阱”的使用问题所指出的：“侦查陷阱”“实际上赋予了警察随意考验公民抵制犯罪诱惑能力的权力，这将会使很多只有犯罪倾向甚至连犯罪倾向都没有的人走上犯罪的道路。这对公民个人而言是不公平的。法律只能要求公民不犯罪，而不能要求公民在面临国家有意做出的诱惑时仍然不犯罪。”[5]
因此当我们陶醉于“侦查陷阱”所带来的诉讼效益时，应充分估计到它可能引起的社会负效应。虽然侦查机关及其人员使用“侦查陷阱”的目的一般来说是尽快破案和尽可能有效地获得有罪证据从而提高侦破效率，但是正如汤因比指出的：“目的不能使手段正当化。目的和手段在伦理上必须有一惯性。这是从经验中产生的原理。在第一阶段做坏事，而在第二阶段想要做好事，也是不可能的。就是说出发点错了，就绝不会达到正确的终点。”[6](P18)
二、“侦查陷阱”与私法益保护
法益理论是大陆法系国家刑法学说所倡导的。所谓法益就是合法的利益也就是法律所保护的利益。当一个行为在维护一法益的同时侵害另一个法益的时候，法益权衡理论首先考虑的是冲突法益的社会价值关系。以较少的代价维护较高价值的法益，要比以毁损等同价值或更高价值来挽救一法益，更能够被判断为合法。基于该理论，刑事程序所使用的手段来保护的法益与其所侵害的法益应该在程度上大体相当。所保护的法益大于牺牲的法益，该手段是正当的。反之则是不正当的。[7]“侦查陷阱”是为了打击有组织的犯罪，在维护国家、社会公法益的同时不可避免地要侵犯公民个人的私法益，此时“侦查陷阱”颇处两难处境：采用，可能损害犯罪嫌疑人的权利；不采用，犯罪侦查的效率又会受到影响。如何在侦查犯罪的必要性和维持个人的法律安全之间寻求平衡？又如何在维护社会利益与维护个人利益方面达到平衡，此时就存在一个价值权衡问题。从历史的角度看，刑事司法制度的基本功能就是打击犯罪。但随着社会的发展，保护人权的观念越来越受到重视，并成为司法追求的目标之一。因此，仅仅从“治罪”的角度审视刑事诉讼价值，一味强调维护社会秩序，打击犯罪行为，那么刑事诉讼存在的本身就是“治罪”的最大障碍。立法和司法的首要任务就是打击犯罪和保护人权两者保持最大限度的平衡，当两者发生冲突的时候，我们应当顺应潮流，倾向于保护人权。刑法学家伯灵(BerLing)认为刑事诉讼程序以发现真实为最高指导原则，但对人民权利的保障也不能完全抛至脑后。[8]按照西方社会的主流价值观念，个人是社会的基本单位，个人利益是社会利益的具体表现，离开了个人利益，社会利益就不复存在；因此司法活动必须首先保护个人利益，也必须强调保护个人利益。正如伯尔曼所指出的，法律不仅是“世俗政策的工具，而且还是生活终极目的和意义的一部分”。[9](P43)
当然笔者并不赞同那种以“买椟还珠”式的理论来进行正义交换，只是由于“侦查与国民的人权密切相关，必须注意侦查时不得非法侵犯人权”。[10](P24)作为法治国家首先要保障公民享有私生活的安定以及自治、自由的权利。而“侦查陷阱”在当前无法律规制的情况下，它的失范性越大，侦查权力的膨胀程度就越大，与此相关人们自由的私生活受到的侵害也就越严重。因为权力范围的膨胀，即意味着个人自由范围的萎缩。因此为了保证侦查权力与公民私权利之间的平衡，也为了防止片面追求“发现真实”而对其他法律价值（尤其是私法益保护）重视不够，牺牲“侦查陷阱”所带来的“午餐”，就是我们选择希望维护社会公民最大程度的法律安全所要求付出的代价。
三、“侦查陷阱”与非法证据规则
随着人类对犯罪性质认识的深入，追究犯罪成了国家的义务，亦同时成为了国家的权力。追究犯罪过程的一系列行为完全是一种权力行为，其中证据运用行为当属其中之一，它带有明显的权力性。故现代法治原则强调司法活动中运用证据的合法性，要求侦查人员必须严格按照法定的程序和要求去收集和获取证据，凡是证据材料的主体、来源、形式、取得程序和手段等不符合法律规定的条件和要求的都不具有合法性，即为非法证据。而手段不合法和程序不合法又是非法证据的核心。因刑事诉讼中非法证据的取得往往是以牺牲犯罪嫌疑人和被告人的合法利益为代价的，所以英、美、法、德、意、日等国家的司法程序都明确规定非法取得的言词证据，应一律排除，不得作为定案的依据。对于非法取得的实物证据，不同的国家在具体的做法上虽然有所不同，但原则上都确立了排除规则。虽然近年来由于犯罪浪潮的冲击，有的国家设立了一些例外条例，但无论在理论上还是司法实务中，严格地排除非法证据的基本立场仍然没有改变。非法证据排除规则表明，刑事诉讼在面临控制犯罪与保护人权两难选择面前，最终选择了保障人权。
我国《刑事诉讼法》第43条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”同时在“侦查”一章中又详细规定了各种收集证据的方法，如讯问犯罪嫌疑人、被告人，勘验、检查，搜查，扣押书证、物证，鉴定，辨认等等。这些规定一方面从正面强调了收集证据的程序必须合法，另一方面从反面指出了引诱、欺骗等方法是非法收集证据的方法。很明显侦查机关运用“侦查陷阱”获取提起刑事诉讼的证据，既不是依照法定的程序也非依照法定的方法，而是采用引诱、欺骗的方式取得的。对于这一点异议并不大，分歧的关键在于这种“非法证据”能否在刑事诉讼中采用。持肯定态度的学者认为这要看它是否在法律允许的“限度”之内。但由于“侦查陷阱”在我国是名不正且言不顺，因为法律并没有对它的合法身份给以明示，也未建立起所谓的“陷阱抗辩”制度，这样就使得侦查人员对这个“度”的把握失去了一个可参照的标准，也使得步入圈套的犯罪嫌疑人受到刑事追究时而无合法辩护的理由。我们一方面并不禁止“侦查陷阱”的使用，另一方面却没有建立起完整的证据排除规则，犯罪嫌疑人、被告人也没有被赋予一种救济的手段——“陷阱抗辩”，这无疑给“侦查陷阱”留下了一片很大的灰色区域。这与美、英等国以其完善的证据排除规则和近乎完美的辩护制度作为保障从而有效运用这一特殊侦查手段，在制度设计上是有天壤之别的。美国最高法院从1932年索里尔思出售烈性酒案和1958年谢尔曼出售麻醉品两个案例，确立了作为合法辩护理由的“侦查陷阱”的构成要件。然而在我国由于受占统治地位的哲学思潮和片面追求实体公正等司法理念的影响，刑事法学以及证据法学领域的立法和研究长期以来具有重视证明力而忽视可采性的倾向。对于非法证据的态度一直是“犹抱琵琶半遮面”。虽然在最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条中对部分非法言词证据设立了排除规则，然而对大量以非法方式获得的其他证据尤其是实物证据是否应当排除则采取了完全回避的做法。
四、“侦查陷阱”与程序法定原则
现代法治国家以保障公民的基本人权为根本目的，认为国家权力存在的合法性就在于为公民权利提供保护，但同时国家权力又是公民权利的最大的侵害者。国家权力的过度扩张将导致公民权利的侵蚀。因此必须约束国家权力，防止其过度扩张，损及公民的个人权利。从公权力与私权利的配置上应体现这样的人文关怀：即对公权力来说，凡是法律未明确规定或授权，都推定为被禁止的；而对私权利来讲，法律未明示禁止，则都是允许的。就国家刑事司法权力而言，为防止国家立法权的膨胀和扩张，近现代国家确立起了法定原则对其进行约束。这里的所谓法定原则，是指国家通过立法的形式对刑事司法权力行使的范围做出明确的规定。它包括实体法意义上的罪刑法定和程序法意义上的程序法定原则。程序法定原则是指凡是涉及国家刑事司法机关的权力配置和有关嫌疑人、被告人权利保障的事项，都只能由作为国民代表的立法机关所制定的基本法律即刑事诉讼法做出明确的规定。根据该原则的要求，侦查机关的职权范围应当由作为基本法的《刑事诉讼法》做出明确的规定，侦查机关只能享有《刑事诉讼法》所明确授予的权力，对《刑事诉讼法》没有明确授予的权力，侦查机关不得行使，否则即属越权。因此根据程序法定原则的要求，“侦查陷阱”的采用必须有《刑事诉讼法》做出明确的规定，而不能由侦查机关自身决定。既然《刑事诉讼法》没有做出规定，就应当推定立法者并未打算赋予侦查机关这一权力，侦查机关在司法实践中就不能擅自使用。在一个法治的社会里，国家打击犯罪也必须遵循法治的原则。程序的法治化，首先应当是侦查权力的法治化，它也与人权保障状况息息相关。对侦查进行规制的目的是基于打击犯罪与保障人权之间价值的衡量与取舍，是侦查法治化的表现之一。
我们说公正是法律的核心价值，也是依法治国理念的核心。法治的要义就在于它强调必须通过公正的程序来追求公正的实体结果，而不是可以绕开程序公正去实现结果的公正。追求程序公正的价值是人类社会迄今为止找到的最大限度地限制掌权者滥用权力的最有效的手段。[11](P4)
总之，侦查行为关涉人权保障与真实发现理念的冲突，关涉一个正处于摆脱人治主义传统走向法治时代、由同质单一的伦理社会向异质多样的法治社会过渡的中国社会司法改革的价值选择和平衡，故而“侦查陷阱”的广泛运用不能不引起我们足够的重视。诚然，“侦查陷阱”对于侦查机关来说在实践中确实很有效（尤其是对所谓“无被害人的犯罪”，如贩毒、伪造货币、非法武器交易等案件），但“侦查陷阱”终究是一把双刃剑，只要我们在侦查活动中使用它，就必然会带来一些负面效应。由于我国的侦查权在其权力配置、实施条件、实施方式以及相关的法律后果等规范方面都显得很粗糙，有些规范近乎空白，操作性极差，加之我国至今尚未建立真正的非法证据排除规则，致使侦查机关力量过于强大而且缺乏必要的、合理的制约，所以，在研究“侦查陷阱”是是非非的时候，我们既不能片面强调保护个人利益的重要性而忽视社会整体利益存在的价值，亦不能只强调打击犯罪的需要而忽视对犯罪嫌疑人的权利保护，而是要结合我国国情，探寻出一套更符合现代法治理念的侦查程序。
收稿日期：2004-06-05