论盗窃并使用信用卡共同犯罪行为的认定，本文主要内容关键词为：信用卡论文,犯罪行为论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF623文献标识码：A文章编号：1005-9512(2006)06-0022-05
一、一则案例引发的争议问题
2004年12月5日下午，被害人侯某至上海市零陵路某室与被告人刘某聊天。期间，被告人刘某趁侯某至阳台接听电话之际，从其背包内窃得侯某的建设银行龙卡一张。在侯某离开后，被告人刘某即将其窃得龙卡以及事先得知的该卡密码等情况告诉其丈夫张某。此后，在被告人刘某的指使下，被告人张某持该卡分别于当日20时许、次日2时许，至上海市零陵路235号、山西南路1号，从ATM机内分别提取了人民币5，000元；次日上午，被告人张某又至上海市昌里路328号持该卡从建设银行提取了人民币49，999元。
就被告人刘某窃取信用卡① 并指使他人使用的行为，有共识认为，依刑法第196条第3款之规定，应认定为盗窃罪。对于被告人张某的行为如何定性则有两种不同意见：一种意见认为构成盗窃罪共犯，另一种意见则认为构成信用卡诈骗罪。盗窃并使用信用卡是一种特殊行为，其中共同犯罪的认定尤为复杂，涉及的理论问题包括：如认定刘某(前行为人)构成盗窃罪，而张某(后行为人)成立信用卡诈骗罪，是否仍属于共同犯罪？也即，成立共同犯罪是否以触犯同一罪名为前提？盗窃并使用信用卡行为是一种什么样的特殊行为？通过研讨上述问题，根据前行为人获取信用卡的方式及后行为人对此的认知情况，笔者最后对不同情形下各共犯人的定性问题作详细分析。
二、共同犯罪是否以成立同一罪名为前提
我国刑法第二十五条规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。该条明确将共同过失犯罪排除于共同犯罪之外，但究竟何为“共同故意”，哪些共同故意行为可以成立共同犯罪，从该条字面含义并不能得到答案。笔者认为，以“共同故意犯罪”来界定共同犯罪实有同语反复之嫌。
如上案例中，要回答如果刘某构成盗窃罪，而张某构成信用卡诈骗罪，该两人的行为是否仍为共同犯罪，即共同犯罪是否以成立同一罪名为前提这一问题，首先应当考虑共同犯罪的本质。对于共同犯罪的本质，刑法理论的旧派(客观主义学派)与新派(主观主义学派)学者分别持犯罪共同说与行为共同说的不同立场。② 犯罪共同说又可进一步区分为完全犯罪共同说和部分犯罪共同说。完全犯罪共同说认为，所有共同正犯者③ 所实施的行为在罪名上必须是同一的，即共同正犯者在同一罪名上成立共同正犯。部分犯罪共同说认为，二人以上虽然共同实施的是不同的犯罪，但当这些不同的犯罪之间具有重合的性质时，则在重合的限度内成立共犯。④
行为共同说从主观主义的立场出发，认为犯罪是行为人恶性的表现，凡二人以上有共同行为而实施犯罪的，皆系共同犯罪，而此处所指的共同行为非构成要件意义上的行为，而是“前构成要件行为”，即自然意义上的行为，如此，则将共同过失行为纳入共同犯罪之中，范围过于宽泛，有违我国刑法总则关于共同犯罪的规定。
结合我国刑法对共同犯罪的规定，部分犯罪共同说值得提倡，即只要构成要件(犯罪故意和犯罪行为)要素具有重合性，无论为完全重合或部分重合，都可以成立共同犯罪，而不必然要求构成要件事实完全重合。也就是说，成立共同犯罪不以适用刑法意义上的同一罪名为前提，只要行为人之间具有犯意和犯罪行为的沟通，即使最终适用的罪名并不相同，仍然属于刑法意义上的共同犯罪。因为，刑法中的一罪具有相当的复杂性，包括实质的一罪、法定的一罪和处断的一罪等。⑤ 属于一罪的范畴中，有的只包含一个行为，如结果加重犯、想象竞合犯等；有的则包含两个或两个以上的行为，如牵连犯、结合犯等。刑法中规定的罪名具有相当的复杂性，在其他构成事实相同的情况下，可能因为身份的不同而导致适用罪名的不同。对于有身份者与无身份者共同犯罪的定性问题，司法解释依据不同情形作了分别定罪的规定，如国家工作人员与非国家工作人员共同犯罪的，并非一律依国家工作人员所实施的行为定性，而是存在分别定性的可能，但并不否认各行为人仍成立共同犯罪这一事实。此外，实行过限行为同样存在这一情形。例如，甲乙共谋实施盗窃，甲具体实施入户盗窃行为，乙在楼下望风，甲窃得数额较大财物后使用暴力抗拒抓捕，对此乙毫无所知，则乙不应对甲的实行过限行为(暴力拒捕)负责。此时，甲乙在盗窃罪的范围内成立共同犯罪，乙作为甲实施盗窃行为的帮助犯，应当认定为盗窃罪，并予以从宽处罚；甲实施了暴力拒捕行为，依法构成抢劫罪。总之，作为共同犯罪成立前提的共同的犯罪构成，并不要求各行为人的犯罪构成要素完全一致，应当指各行为人的行为与故意方面具有重合性。成立共同犯罪并不一定要求各行为人最终适用的罪名相同；在成立共同犯罪的前提下，同样存在分别定罪的可能性，明确此点对于解决审判实践中遇到的共同犯罪行为的定性问题具有重要意义。
因此，上述案例中，因该二人在冒用信用卡部分具有共同的犯意与行为，可以在信用卡诈骗部分成立共同犯罪，如认定刘某构成盗窃罪，而张某构成信用卡诈骗罪，该二人的行为仍旧为共同犯罪行为。
三、盗窃并使用信用卡的行为特征分析
行为人盗窃信用卡后，通过伪造身份资料等方式取款的行为如何定性？对此，我国刑法理论和实践中曾有不同意见。第一种意见认为，应当认定为盗窃罪，因为信用卡为有价值意义的支付凭证，行为人窃得信用卡则实际上已控制了该卡并可以据此取得财物。第二种意见认为，应当认定为信用卡诈骗罪，因为行为人主要是通过冒用信用卡的行为才真正占有卡内财物，而冒用信用卡行为属于刑法第196条规定的信用卡诈骗罪。第三种意见则认为，这种情况属于牵连犯，应适用从一重处断原则。⑥ 刑法第196条第三项明确规定，盗窃信用卡并使用的，依照盗窃罪的规定定罪处罚。既然刑法已作出明确规定，审判实践中对此类行为的定性已无争议，似无继续讨论与论证的必要，但实际情况并非如此。⑦ 为有效解决实践中遇到的盗窃并使用信用卡共同犯罪行为的定性问题，有必要认真分析盗窃并使用信用卡的行为特征。
有论者认为，盗窃信用卡后使用的行为属于事后不可罚行为，这一观点值得商榷。所谓事后不可罚行为，指行为人为实现犯罪所得的利益而实施的相关行为，虽然该事后行为形式上符合某一犯罪，但无刑事惩罚的期待可能性，因而对事后行为不单独予以评价，如行为人盗窃财物后销赃的行为，伪造假币后使用该假币的行为。盗窃信用卡后使用的行为显然不属于事后不可罚行为。信用卡仅仅是财产权利的载体，且不属于不记名、不挂失的有价支付凭证或有价证券。信用卡本身无任何价值，而盗窃罪属于数额犯，除多次盗窃可以不考虑数额，其他均须达到数额较大方可成立犯罪，仅盗窃信用卡而未使用的，行为人并未控制他人财产，所以盗窃信用卡行为一般不能构成盗窃罪，⑧ 只有行为人进而实施了冒用信用卡行为，将信用卡本身包含的不确定的价值转化为具体财物，才成立盗窃罪。既然盗窃信用卡行为本身一般并不构成犯罪，只有当行为人进而实施冒用行为之后方可成立盗窃罪，其“事后”所实施的冒用行为具有关键意义，如无冒用行为往往不能构成犯罪，这和事后不可罚行为具有质的不同性。
笔者认为，盗窃并使用信用卡行为属于刑法中的复合危害行为。我国刑法中规定为一罪的行为包括简单行为和复合行为，简单行为系在一个主观意思支配之下发生的一系列肢体动作，刑法所规定的一罪主要为简单行为。与简单行为相对应的为复合危害行为，指由两个或多个自然意义的行为组合起来构成的危害行为，又称复杂危害行为、双重实行行为。⑨ 盗窃并使用信用卡的行为包含盗窃和冒用信用卡两个环节，为典型的复合危害行为。复合行为中的各要素行为及其关系具有相当的复杂性，可以是同时发生的，如抢劫罪中的暴力、胁迫行为与当场劫财行为；亦可以是先后相继发生的，如盗窃信用卡后又使用的行为。⑩ 要素行为有的可以单独成立犯罪，有的则必须组合才构成某一犯罪，前者如牵连行为，后者如诬告陷害行为。行为人盗窃信用卡后予以冒用，此两个行为前后连接、逐步推进，构成对刑法所保护利益的侵害，属于具有递进关系的复合行为。考虑到行为人窃取信用卡之后一般必定要使用，而使用行为是盗窃行为的延续，立法对此作出特别规定，统一认定为盗窃罪，也是有道理的。
四、盗窃并使用信用卡共同犯罪行为的认定
由于盗窃并使用信用卡的行为具有一定的特殊性，由前行为(盗窃)和后行为(冒用信用卡)两部分组成，实践中，对于个人单独犯罪均依法认定盗窃罪，并无争议，但在共同犯罪中，对各行为人如何定性则争议颇多。所举案例中，被告人刘某的行为构成盗窃罪，并无疑义；被告人张某事先并未参与盗窃行为，其是在知道被告人刘某所持的信用卡为盗窃所得的情况下，仍冒充持卡人身份提款，所得赃款用于两名被告人共同花用，对其行为的定性有盗窃罪和信用卡诈骗罪两种不同意见。
笔者认为，根据前行为人取得信用卡方式的不同及后行为人对此的认知程度，实践中主要应当区分如下几种情形：
第一，各行为人在实施盗窃信用卡之前进行合谋，分工合作，互相配合实施窃取行为，而后共同或分别冒用该信用卡。对此，即使其中有的行为人并未具体实施窃取行为，而是根据事先约定负责使用窃得的信用卡，因后行为人对盗窃行为具有犯意上的加功，根据一般的共犯理论，各行为人均应依据刑法第196条之规定认定盗窃罪，对此理论和实务界均无争议。同理，在抢劫信用卡的情形下，如果各行为人事先通谋，根据最高法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)的规定，抢劫信用卡后使用、消费的，应当认定为抢劫罪，即使一部分行为人并未具体实施抢劫行为，而只是事后冒用信用卡取款或消费，对这一部分行为人仍然应当认定为抢劫罪共犯。
第二，后行为人对盗窃信用卡并无犯意或行为上的加功，但其明知该信用卡为盗窃所得仍实施冒用行为，即案例所举张某的行为。对此，有观点认为，对后行为人应当认定为盗窃罪共犯。(11) 也有论者认为根据大陆法系刑法理论，张某的行为属于继承的共同正犯，应认定为盗窃罪。(12) 所谓继承的共同正犯，是指行为人(先行者)在实行行为的一部分终了之后，其他行为人(后行者)认识了其间的情况后，具有共同加功的意思加功于事后的行为的情形。(13) 对于继承的共同正犯，行为人是否应当对其参与以前的行为承担责任？如上分析，盗窃并使用信用卡的行为包含盗窃行为和冒用行为，属于复合危害行为，如果行为人仅盗窃信用卡而未使用的，尚不能构成盗窃罪。继承的共同正犯是否应当对其参与以前的行为承担刑事责任这一问题比较复杂。笔者认为，应当区分简单危害行为和复合危害行为，不能不加区别地认为一律应当承担或不予承担。对于简单危害行为，如故意杀人，一般情况下，后参与者不管是在杀人行为的哪一阶段加入，只要其亦有杀人的故意和行为，因其利用前行为人所造成的状态，则应当对之前的行为承担责任；而对复合危害行为则应当区别对待。以抢劫罪为例，行为人实施暴力制伏被害人，此时第三者加入取得被害人财物，其虽未直接实施暴力，但被害人已经处在暴力威慑之下，其实施的取财行为是对前行为人暴力行为的利用与支持，其显然应当对加入前的暴力行为承担责任，成立抢劫罪；对于盗窃并使用信用卡这种具有两个或两个以上行为要素的复合行为犯，先有盗窃行为，后有信用卡诈骗行为，各行为之间有明显的先后发生顺序，且刑法对各行为明确规定了不同的罪名，笔者认为，根据主客观相一致的定罪原则，对于后参与的行为人，如其并未加功于先前的盗窃行为，其仅应当对冒用信用卡行为，而不应当对盗窃行为承担刑事责任，即案例中张某应当成立信用卡诈骗罪，而非盗窃罪。
第三，在事先未予通谋的情况下，前行为人窃得信用卡后交给后行为人使用，未告知卡的取得方式，后行为人仅概括地知道该卡“非正当途径取得”，而并不知道卡的确切来源。这种情形下，对后行为人的行为如何定性？笔者认为，前行为人取得信用卡的方式无非两种：非犯罪方法和犯罪方法。非犯罪方法如拾得、赠与等，犯罪方法则包括盗窃、抢夺、抢劫等。详细分析，如前行为人以合法的方式取得信用卡，如系亲友赠与，其在交与后行为人使用时一般会说明情况，此情况下为委托取款，即使未说明，因后行为人使用信用卡的行为不具社会危害性，亦不能认定为犯罪；如行为人系拾得信用卡，而后其本人通过伪造身份证等方法冒用该卡，对此一致意见是认为其构成信用卡诈骗罪，因此，当前行为人拾得信用卡后交与他人使用，即使其未告知后行为人该卡系捡拾所得，后行为人对此亦不确知而实施了符合刑法第196条规定的“冒用行为”，对后行为人亦只能以信用卡诈骗罪定罪量刑；如果行为人系通过犯罪方法，包括抢劫、抢夺、盗窃等方式取得信用卡，根据《意见》及刑法第196条第三项的规定，行为人抢劫、抢夺、或盗窃信用卡后使用的，应统一认定为抢劫罪、抢夺罪或盗窃罪，对冒用行为不再单独评价。如果后行为人事先并未加功于抢劫、抢夺及盗窃行为，其在概括地知道“非正当取得”的情况下参与冒用信用卡，如果不加分析，一概根据前行为人的行为定性，前行为人构成抢劫罪则其构成抢劫罪、前行为人构成盗窃罪则其构成盗窃罪，在其并未参与抢劫、盗窃行为，亦不确知信用卡为抢劫、盗窃所得的情况下，如此定性有客观归罪之嫌，有违主客观相一致的定罪原则。笔者认为，既然刑法对冒用信用卡行为已单独规定了信用卡诈骗罪，在后行为人不确知信用卡的具体来源而实施冒用行为的情况下，对其行为统一定性为信用卡诈骗罪是合适的，符合主客观相一致与罪责相一致原则。
综上，笔者认为，除非后行为人事先加功于前行为(即取得信用卡的行为)，否则，对于其所实施的冒用行为应当一律认定为信用卡诈骗罪。审判实务中，法官在选择、确定罪名时，应当综合考虑主客观相一致与罪责刑相一致等基本原则，与此同时，如何在我国刑法的规制范围之内，利用国内有关理论研究成果，并借鉴国外成熟经验，寻求解决疑难突出问题的思路与方法，是值得时时关注的。
注释：
①根据全国人大常委会颁布的立法解释之规定，刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。依据如上规定，本文所讨论的信用卡包括贷记卡、准贷记卡，以及不具有透支功能的借记卡。
②详见陈兴良著：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1992年版，第66至68页。
③正犯为大陆刑法概念，与狭义的共犯(教唆犯、帮助犯)相对，一般是指实施了符合基本构成要件的实行行为的情形，也称实行犯。详见张明楷著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第289页；童德华：《正犯的基本问题》，载《中国法学》2004年第4期。
④详见张明楷著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第284页；肖中华：《论共同犯罪成立是否以符合同一犯罪构成为前提》，载《中国刑事法杂志》总第42期。
⑤其中实质的一罪包括继续犯、想象竞合犯、结果加重犯；法定的一罪包括结合犯、集合犯；处断的一罪包括连续犯、牵连犯、吸收犯等。参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年10月版。
⑥参见梁华仁、郭亚：《信用卡诈骗罪若干问题研究》，载《政法论坛》2004年第1期；刘宪权、卢勤忠著：《金融犯罪理论专题研究》，复旦大学出版2002年版社，第585页。
⑦学者对刑法此款规定有不同意见，认为盗窃并使用信用卡的应当认定为信用卡诈骗罪。详见刘明祥：《再论盗窃并使用信用卡的行为》，载《中国刑法学年会文集》第二卷：刑法实务问题研究(上册)，中国人民公安大学出版社，第290页。范一鸣、姬广胜：《盗窃并使用信用卡行为的定性研究》，http://www.fcc.com.cn2005年1月27日/105239.html。
⑧如果行为人窃得数量较多的信用卡从而持有他人信用卡，数将较大的，即使行为人并未使用，根据《刑法修正案(五)》的规定，可能构成妨害信用卡管理罪。
⑨复合危害行为具有规范性、实行性、组合性和整体性四个特征。详见刘士心：《论刑法中的复合危害行为》，载《中国刑事法杂志》2004年第4期。
⑩各要素行为之间可能具有牵连关系、递进关系或并发关系，牵连式复合行为，指各要素行为之间存在目的与方法或目的与结果之间的牵连关系，根据刑法理论，牵连犯一般从一重处，但也不排除数罪并罚的情形，具有牵连关系的单一行为应当仅仅指构成一罪的牵连犯的情形，如果依法构成数罪的，不属于这里所讨论的复合行为。递进式的复合行为指各要素行为之间前后连接、逐步推进，构成对法益的侵害。而并发式复合行为则指各要素行为之间并无牵连或递进关系，因刑法的特殊规定而成立一罪。详见刘士心：《论刑法中的复合危害行为》，载《中国刑事法杂志》2004年第4期。
(11)该观点认为，所谓盗窃并使用信用卡的，包括犯罪分子盗窃信用卡后自己使用该信用卡，也包括犯罪分子的同伙或朋友明知是盗窃来的信用卡而使用该信用卡的。在后一种情况下，对盗窃犯罪分子的同伙或朋友可按盗窃犯罪的共犯处理，参见刘家琛主编：《刑法(分则)及配套规定新释新解(上)》，人民法院出版社2002年9月第2版，第998页。
(12)刘明祥：《再论盗窃并使用信用卡的行为》，载《中国刑法学年会文集》第二卷：刑法实务问题研究(上册)，中国人民公安大学出版社，第290页。
(13)马克昌著：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第691页。对于后行者是否要对介入前的行为承担刑事责任，日本刑法理论上有肯定说、否定说和限定的肯定说三种学说，具体参见陈家林：《继承的共同正犯研究》，载《河北法学》2005年第1期。