我国著作权诉讼若干基本问题探讨，本文主要内容关键词为：著作权论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
尽管我国著作权诉讼开展时间不长，但著作权诉讼的实践给理论上提出了不少急需探讨的特殊问题。这些问题体现着著作权诉讼的鲜明个性，限定著作权纠纷诉讼救治机制的发展方向。因此，探讨这些问题，对于完善我国著作权纠纷诉讼救治机制意义十分重大。
一、关于管辖
管辖是划分人民法院之间受理第一审民事案件的权限分工。确定管辖是人民法院正确行使审判权的前提。世界上少数国家对著作权诉讼案件的管辖作了类似专利案件的专属管辖的规定。例如，在美国著作权诉讼的一审法院只能是联邦区法院；德国《著作权法》第105条授权各州自己指定某一地方法院或州法院作为受理著作权案件的一审或二审法院。不过在更多的国家，著作权诉讼的管辖适用地或管辖原则，由侵权行为地或侵权人所在地地方法院为一审法院，只是在级别上，一般又并非地方上最基层的一级法院。①
我国对著作权案件的管辖并没作特别规定。各地法院都是按民诉法的有关规定来确定著作权案件的级别管辖和地或管辖。关于级别管辖，有人认为，现阶段由基层法院为一审法院不合理，主张由中级法院为一审法院。②笔者认为，在确立著作权案件级别管辖时片面强调由基层法院或中级法院为一审法院的主张是脱离目前我国实际的。因为我国著作权纠纷多发生于经济、文化发达地区，著作权诉讼相对集中于中心城市，对于广大农村和不发达地区而言，著作权诉讼极少，在这些地方如果坚持以基层法院为一审法院不仅其能力难以胜任案件的审理，而且实无必要；相反在北京、上海等中心城市，一味坚持以中级法院为一审法院，又会使案件过于集中而且这些地方的基层法院已积累了很多著作权案审理经验，所以可以以其基层法院为一审法院。综上，笔者认为，按照最高法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）第3条的规定，各省（直辖市、自治区）高级法院可以根据本地实际对本辖区内一审著作权案件的级别管辖提出意见，报最高法院批准。
关于著作权案件的地域管辖，最为突出的问题是，侵权诉讼由侵权行为地和被告住所地法院管辖的地域管辖原则，在具体运用到著作权侵权诉讼中有一定的困难。一者仅仅以侵权行为地和被告住所地来确定地域管辖对原告并不公平；二者侵权行为地本身也不容易确定。因为，作品本身就有可复制性以及广泛传播给消费者的要求。现代科技不仅使得复制作品易于反掌，而且往往使得侵权的影响越来越广，相对于一般的财产权，著作权更易受到侵害；与庞大、不特定的侵权者相比，著作权人永远处于劣势地位，更需要得到法律的庇护。依据前述原则寻求诉讼保护，著作权人便无选择管辖法院应有的主动性和决定性，进而将陷入讼累而疲于奔命。因此，在理论上讲，应该也必须给著作权人寻求法律保护创造宽松的环境，扩大其决定向哪一法院起诉的选择权。基于此，笔者认为，在著作权侵权诉讼中，不仅侵权行为地，被告住所地法院有权管辖，而且原告住所地法院也应有权管辖。这种管辖还不应有原则和例外之分，究竟由哪个法院管辖，让原告在起诉时选择。否则，对原告（往往是著作权人）不利。
不仅如此，对侵权行为地的理解仍是一个有争议的问题。按照《意见》第28条规定，侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。侵权一般发生在作品的创作、复制、出版和传播的各个过程，环节多、形式多、影响面广，而且行为实施和结果的发生有较长的时间差，每一个侵权行为既相对独立，又承上启下，中间的行为可能既不是发生在侵权行为发生地，又不是结果发生地。如在甲地盗版书籍，运往丙地销售，但是在乙地被查获，乙地则既不是侵权行为发生地，又不是结果发生地，而是侵权行为持续地。这与刑法理论中犯罪行为发生地、持续地、结果地的划分相类似。笔者认为，著作权侵权行为持续地也应认定为侵权行为地，因为持续地的著作权行政管理机关对侵权行为也有权进行行政处罚，随之而来的是对侵权损害进行赔偿问题，由当地法院管辖是现实的。
需要说明的是，著作权侵权行为结果发生地因传播媒介的覆盖面大而十分广泛，由此确定侵权案件的地域管辖权无限扩大。因此，笔者认为，实践中应以被告或原告住所地或行为发生地法院为一审管辖法院更为适宜。
二、关于当事人
广义上，著作权诉讼的当事人包括诉讼中的原告、被告、共同诉讼人和第三人。如何确定适格当事人是目前著作权审判实践中十分棘手的问题，其实质涉及到实体法中著作权归属问题，要逐一剖析这一复杂问题是本文篇幅所不及的。故在此，笔者只能探讨著作权诉讼当事人的总体特征。
著作权诉讼当事人最主要的特征，与商标和专利诉讼一样，是适格原告始终是恒定的，其恒定性表现在原告始终是著作人身权或财产权的完全或部分享有者。这种恒定性是由著作权是专有性和排他性决定的，恰恰是判断原告适格与否的基本标准。著作权的取得分为原始（创作）取得和继受取得，相应，在著作权诉讼中有资格成为原告的人，按照《著作权法》第9条的规定，包括作者和其他依法享有著作权的公民、法人或法人单位。
作者行使署名权方式的多样性（包括署真名、假名、笔名或者挂名、隐名）以及侵权行为与侵权结果发生的时间差，使得采用著作权“创作取得主义”的国家，在减少著作权纠纷以及在诉讼中的如何确定作者身份问题上碰到了许多难以克服的困难。也许正因为如此，另一些国家和地区采用著作权注册制度（如西班牙）或选择登记制度（如台湾），把注册登记当作取得著作权的条件之一。还有一些国家和地区虽然不把登记看作获得著作权或者进行著作权贸易的前提（计算机软件著作权是普遍的例外），但是却把它当作在诉讼中维护著作权的前提。如美国《版权法》第4(11)、4(12)条明确规定，非经登记，“不得提起侵犯任何作品版权的诉讼”，“登记是对某些侵权行为（如对未出版，或未过登记期的作品的侵权行为）获得补救方法的前提”。我国台湾把是否登记看作外国人（包括大陆作者）提起诉讼的条件。上述规定理论上是否合理暂且不论，但在著作权诉讼中对于确定适格原告，与“创作主义”相比，无疑提供了更大的方便。
关于著作权诉讼的当事人，理论上争议较大、实践中问题较多的是有关合作作品、演绎作品、职务作品、委托作品、编辑作品以及著作权许可使用合同纠纷的当事人诉讼地位的确定。就其原因，除了实体法立法技术缺陷及对其理解的偏差外，还因为上述纠纷案件往往都会涉及到共同诉讼和第三人。从一定意义上讲，共同诉讼人和第三人的普通存在，成为著作权诉讼当事人的又一特征。之所以如此，是因为著作权内容的广泛性、同一作品上附着的著作权内容往往因为法律的直接规定、转让、继承、演绎而为不同的主体所享有，造成一个侵权行为往往侵犯了不同主体享有的同一或不同的著作权内容。
也许正是为了避免上述著作权内容过于分散的问题，有些国家的著作权法规定，著作权尤其是著作财产权中的部分权利（如发行权，展览权等）可以因转让而转移，此种情况下，在合同规定的期限里，对有关侵犯著作权的行为，只有受让人有权起诉，而出让人（作者）则无权起诉，因而不能成为诉讼当事人。如西班牙《知识产权法》第56条第2款之规定；有的国家则规定，著作权独立许可人与著作权人一样有权提起侵权诉讼，如英国《版权法》第96条、101条的规定；还有些国家为了保护作者的利益，改变其与庞大而不特定的侵权者间的不平等地位，规定作者应将追究侵权行为的诉权赋予维护作者利益的著作权集体管理机关。上述规定实质上似乎是一种“诉讼信托”③，无疑是对著作权诉讼中原告恒定为著作权人原则的突破，在维护作者权益方面具有较大的实践意义。在我国，对于各专业团体和著作权集体管理机构而言，尽管不能代替著作权人行使诉权，但是可以按照民诉法第15条的规定，支持著作权人起诉。支持起诉人在诉讼中的地位，既不同于当事人，又不同于委托代理人，而是一种特殊的诉讼参加人。
三、关于审判组织
在大多数国家，包括著作权在内的知识产权案件的审理由普通法院承担。但是，伴随着现代科学的日新月异及著作权客体和内容的扩延，不仅使得著作权案件大量增加，而且使得案件的专业性、复杂性更强，从而对著作权案件的审判组织提出了更高的要求。因此，设立或指定专门的法院来审理著作权案件或统一审理知识产权案件似是一种趋势。如英国根据1988年《版权法》第145-152条的有关规定，设立了“版权裁判庭”(CopyRight Tribunal)，由大法官指定1名主席和2名副主席，国务大臣指定2到8名有经验的律师组成，专门审理有关版权使用费纠纷。对其裁判不服，可以向英国高等法院上诉，但不能再向上议院上诉。在美国，几年以前，在关税和专利上诉法院的基础上与另一个法院合并成立了联邦上诉法院，以加强和统一知识产权方面的审判工作。我国台湾省在八十年代末成立了一个审理版权侵权案的特别法庭。④
大陆目前知识产权案件中商标、专利案件一般由法院经济庭审理；著作权案件一般由民庭受理。⑤有人对这种将同属于知识产权性质的案件分属于不同审判组织审理的做法提出异议，主张借鉴外国的经验，成立统一的知识产权审判庭来受理专利、商标及著作权案件，并指出北京市中级法院已有这样的做法。⑥
笔者认为，在目前著作权乃至知识产权案件数量仍不多的情况下，上述成立知识产权审判庭的主张是脱离实际的，既不可能，又实无必要。至于今后知识产权案件骤增后，是否必要则是将来研究的问题。由于商标、专利案件一般至少有一方是法人企业，所以将其划归法院经济庭受理是可取的，而著作权案件不尽相同。因而在理论上争论一定要由民庭或经济庭抑或知识产权庭审理并无实质意义。现阶段在著作权的审判组织建设方面，应着重加强两个方面的工作；一是配备专门的著作权案件的审判人员，并加强对他们的专业培训。特别是在案件集中的大中城市的法院要有一定数量和质量的著作权案件的审判人员。条件成熟的地方可以成立专门的著作权合议庭。二是在著作权诉讼中，要与著作权行政管理机关密切配合，并发挥其他专业团体、科研教学部门专家的作用，或向他们进行咨询，或聘请他们做鉴定人，尤其是发挥人民陪审制度的优越性，特邀他们做人民陪审员，以审判人员的身份直接参与审判。由于目前我国人民陪审员素质低，职责、待遇不明确等原因，造成陪审制在诉讼中尤其是民事诉讼中几乎仍是一片空白，没有发挥其应有的优越性。让有专门知识的人充当人民陪审员既能一定程度上弥补法院目前著作权案件审判力量的不足，改善其业务素质，又能迅速准确地认定著作权案件的性质，加快案件审理，无疑是一个明智选择。
四、关于举证责任分配
以产品责任、公害侵权、知识产权侵权等等为代表的现代技术侵权型纠纷的出现与扩展，使得有关这类纠纷诉讼的举证责任分配规则，突破了自罗马法以来的“谁主张、谁举证”原则的樊篱，带来了举证责任分配理论这一古老民事诉讼命题新的青春。事实上，在举证责任分配上是否突破传统原则，已经成为划分现代型诉讼形态最为重要的标志之一。
所有关于举证责任分配的新的学说，都倾向于在分配举证责任时应充分考虑以下参数：(1)举证的难易；(2)当事人距离证据的远近；(3)有利于损害的预防和救济。按照上述参数考察现代型纠纷，由于现代型纠纷的技术性、侵权的隐蔽性等特点，决定了如果仍按传统的“谁主张，谁举证”原则分配举证责任，就会造成原告存有客观上的举证困难而影响诉讼公正。因此，对于按传统原则由原告负责举证的一些事实，尤其是侵权行为与损害结果之间因果关系的事实，应由被告直接承担举证责任，此即理论上所称举证责任的倒置。尽管无论中外新的举证责任分担学说并没有同传统理论平起平坐，但至少在现代型侵权诉讼中已越来越被各国立法、司法实践所接受，作为“谁主张，谁举证”一般原则的变通作法。在我国，《意见》第74条对举证责任倒置适用的范围作了明确规定，其中包括专利侵权案件。
同属知识产权侵权诉讼的著作权侵权诉讼案件是否适用举证责任倒置？法律却没有明确规定，这或多或少可能与人们习惯将作品理解为文学、艺术作品而忽略科学技术作品有关。但是，笔者在调查中发现，著作权诉讼实践中普遍存在着原告“取证难”及相应的“举证难”问题。就其原因，除了主观上的认识不足外，更主要的来自客观方面：(1)著作权侵权具有形式多、地域广、时间久、隐蔽性强的特点，侵权人往往是庞大的、不持定的，著作权人不可能占有全部甚至部分证据；(2)著作权侵权的专业性和技术性，侵权行为与损害结果发生之间有较长的时间差，使得原告收集证据存有很大的技术困难。
要解决上述问题，现实的途径主要有二：一是充分发挥法院依职权调查取证的优势，尤其是组织有关专家进行鉴定，在著作权诉讼中具有十分突出的作用。目前各地法院在认定文学作品是合理引用还是抄袭问题上，基本上都采取这种做法，效果不错。二是实行举证责任部分倒置。著作权诉讼的被告一般是侵权行为的主动实施者，最了解侵权的前因后果与方式手段，侵权的大量事实材料，尤其是确定侵权行为的性质、规模、获利等事实的证据材料几乎为其所“垄断”。因此，被告较原告距离证据为近，有着举证上的方便。将上述原告主张的事实的举证责任倒置给被告承担是切实可行、公平合理的。不仅如此，这也是对著作权侵权纠纷进行预防和充分救济的需要。事实上，世界上已有国家对此通过立法或司法实践加以认可。如德国《著作权法》第91条第1款规定，对于侵权赔偿，侵权者有公布因侵权所得收入帐目的责任。
在著作权诉讼中，哪些事实的举证责任应倒置，换言之，如何公平划分原、被告间的举证责任？是一个颇值得研究的问题。笔者认为，著作权诉讼中原、被告举证责任可大致如下分配。原告对下列事实负责举证：(1)自己作为原告资格即享有著作权的证据；(2)被告构成侵权的事实，如非经许可而出版、录音等；(3)因被告的侵权行为致使自己人身权、财产权受损害的事实。对于被告主观上有无过错、侵权的具体过程、侵权行为的范围以及由侵权而获利情况的事实则由被告承担举证责任。
五、关于裁判的内容和执行
裁判的内容及其实现是著作权纠纷诉讼救治机制的关键和落脚点。其中，构成裁判内容的核心就是纠纷当事人所应承担的违约或侵权责任。
各国著作权立法关于著作权侵权承担民事责任的方式，因是否主张保护作者人身权而有所不同。主张保护著作人身权的国家一般既规定有承担赔偿、停止侵害、恢复原状财产责任方式，又规定有赔礼道歉等非财产责任方式；不主张保护著作人身权的国家则一般只规定有财产责任方式。我国侵犯著作权承担的侵权责任，按《著作权法》的规定，包括：（一）停止侵害；（二）消除影响；（三）公开赔礼道歉；（四）赔偿损失等四种。不难看出，就具体案件而言，与知识产权领域以外的民事侵权诉讼的判决相比，著作权侵权诉讼判决的内容更为丰富，既包括财产责任形式，又包括非财产责任形式。
与判决的内容相联系，著作权诉讼判决的执行又有其特殊的问题和困难。首先，在停止侵害方面，由于著作权侵权有其持续性，往往在起诉时，侵权作品已经部分或完全进入市场或者消费者手中，客观上难以收回，侵害状态就仍在继续。而且，即使作品虽没有发行，但已印刷完毕，如果为了停止侵害而令其不予发行或销毁，就会牵涉到善意出版者、印刷者的财产利益。有时候对财富也是一种浪费。其次，在消除影响和公开道歉方面，在什么级别的媒介上声明才能消除影响？侵权人不履行或虽履行但缺乏相应的司法解释，实践中如何确定赔偿额才公平合理？
也许正是因为上述困难，造成实践中著作权诉讼的裁判（尤其是调解结案时）的内容，过份倚重于赔偿损失而往往忽略了其他责任方式，使纠纷救治效果不太理想。笔者认为，要解决上述问题，除了积极适用财产保全措施外，在裁判时应将判决承担不同民事责任的必要性和此后执行的可能性兼顾起来。在非财产责任方式能够执行时，不能仅以财产责任方式来代替非财产责任方式，具体而言，在判决责令停止侵害时，要根据侵害的影响程度采取相应不同的补救措施使侵害影响程度最小；在判决责令消除影响时，要和责令公开赔礼道歉结合进行，并充分考虑影响的范围和侵害者的诚意，应当在能覆盖全部侵权行为地的新闻媒介上声明道歉。在客观上判决停止侵害的效果不佳或侵害人拒不道歉或道歉明显缺乏诚意时，一方面可以由法院将判决刊登于报纸上，另一方面，在确定赔偿损失时应体现加重原则。
关于赔偿损失数额的计算，概览世界各主要国家的著作权立法，大体有以下几种模式：(1)推定赔偿。将侵害人侵权所得与受害人通常行使著作权的收益之一推定为损害赔偿数额。如日本；(2)酌定赔偿。参照专利、商标及其他知识产权法律制度的有关规定，由法院根据具体情况加以斟酌确定。如德国；(3)法定加酌定赔偿。先由法院在著作权法规定的数额范围内裁决给付受害人一定数额的赔偿，再由法院酌情判付受害人的实际损失和附加利润，如美国；(4)推定赔偿加法定赔偿。即法院推定的赔偿不能超出法定的赔偿额的标准，如台湾。事实上，在受害人不能证明因侵权造成的损害时不管采用哪种模式，都面临客观公正和操作方便难以得兼的问题。
笔者认为，我国宜采用酌定加法定的模式确定赔偿额，即原则上由法院根据具体情况酌情而定，但酌定的数额不得超出法定的上下限额。在确定法定赔偿限额时，应坚持两条原则：一是考虑我国经济发展水平尚处于社会主义初级阶段；人民生活尚不富裕的实际，标准不宜过高；二是考虑国际发展趋势，现代智力成果的高度产业化和市场化，国际间科技、学术、艺术方面的竞争日趋激烈。为确保国家利益和作者的合法权益，标准也不宜规定过低。因此，目前通过立法可以将赔偿标准下限规定为当地平均工资水平或者作品定价（或鉴定价）的5至10倍，上限可因作品不同而不同，具体标准可以进一步研究确定。
法院在法定限额内酌定具体的赔偿数额时，应参考以下因素：(1)侵权人的主观过错及行为发生后的态度；(2)侵权人获利状况；(3)受害人直接和间接损失的大小；(4)被侵权作品的法定付酬标准；(5)侵害行为的范围、社会影响及补救的可能性；(6)侵害人的经济状况。总之，在确定赔偿数额时，既要体现补偿性，又要体现惩罚性。
注释：
①参见郑成思著：《版权法》，中国人民大学出版社1990年3月版，第253页。
②宋毅：《著作权诉讼的几个问题》，载《法论》，1990年第4期。
③关于诉讼信托理论，参见王强义：《论诉讼信托》，载《中南政法学院学报》，1992年第3期。
④王清：《台湾知识产权保护》，载《法学杂志》，1990年第6期。
⑤见最高人民法院《关于专利侵权纠纷案件地域管理问题的通知》。
⑥参见周军湘：《论著作权纠纷诉讼理论与实务》（西南政法学院93年硕士学位论文）。
⑦见《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1988年8月版，第453、445页。
⑧丹宁勋爵著：《法律的正当程序》（中译本），群众出版社1984年4月版，第105-106、112-130页。
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