合宪性推定与塞耶谦抑主义——读《美国宪法原则的起源和范围》，本文主要内容关键词为：美国论文,起源论文,宪法论文,主义论文,原则论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
塞耶(James Bradley Thayer，1831-1902)在美国历史上深深影响了包括霍姆斯、布兰代斯、法兰克福特等一批大法官，影响了美国宪法学、法学乃至法治的进程。这种影响不在于他多年的律师执业经验，而更多地在于他在哈佛法学院从事科学教研时在法学教育以及法学研究上的卓越建树，他对于美国宪法学的影响在很大程度上源于他在1893年于《哈佛法律评论》发表的题为《美国宪法原则的起源与范围》。①这篇经典不仅对美国宪法学产生了深远的影响，更在普适性意义上有突出的知识性贡献，由此逐渐形成了塞耶谦抑主义(Thayerian deference)。
一、从合宪性推定到塞耶
合宪性推定是宪法审查实践中极为重要的方法，意旨宪法审查机关在对立法机关的立法进行审查的过程中，首先在逻辑上推定立法行为合乎宪法，除非有明显的事实证明其违反了宪法。②这一方法目前已经被诸多国家，如德国、法国、日本、澳大利亚、加拿大等国所适用[1]。从历史的纬度来看，合宪性推定方法并非通过某个案例一蹴而就，而有其深厚的历史背景。这种历史性背景当然根基于美国特定的社会环境。比较法学的任务并非在于简单地移植，而需考虑所移植技术的特定环境背景进而追寻其中蕴含的普适性原理，否则只会徒劳而无所获，因此探讨合宪性推定特定的形成背景以及理论根基是知识上无法逃避的任务。虽然合宪性推定在实践中的技术操作略有差异，但其理论在很大程度上根基于塞耶谦抑主义。从知识脉络的形成过程来看，塞耶谦抑主义理论的形成，当然要溯至塞耶在《美国宪法原则的起源与范围》这一经典中对于谦抑主义理论的精辟阐释。③塞耶指出，司法审查严格地区别于政府执行部门和立法部门的政策性功能(policy-making function)。法官在执行任务时，必须谨慎而不能进入其他国家机关的领地。④司法审查机关可以宣布立法违反宪法的情形应该是：不仅立法犯了错误，而且必须是犯了明显的错误，此时才可能宣布其违宪，因为此时已经非常明显而没有任何理性选择的空间。⑤宪法给予了立法广阔的裁量和选择空间，因此司法审查机关只有在没有任何合理怀疑(reasonable doubt)的空间时才能够对立法进行否决。
从美国宪法学理论的历史脉络来看，可以说其后上百年的发展在很大程度上都无法完全挥去塞耶的影子。在1993年，美国西北大学法学院主办的杂志《西北大学法律评论》更是召开专门的“司法审查一百年：塞耶一百年研讨会”，云集了当时美国宪法学界诸多富有名望的学者，以塞耶为借鉴对司法审查理论进行了更为深入研究。⑥
合宪性推定最初起源于美国而后逐渐蔓延至其他国家，虽然各国在制度上存在一定的差异，但塞耶谦抑主义(Thayerian deference)在很大程度上折射了国家权力哲学中所内含的普遍性原理。因此，从比较法的角度来对《美国宪法原则的起源与范围》进行反思性的研究札记，对于进一步理解合宪性推定以及进一步完善中国的宪法审查制度都具有十分重要的学理意义。
二、司法审查的历史钩沉
目前国内学界一般把1803年发生的马伯里诉麦迪逊案(Marbury v.Madison)⑦作为开创美国司法审查制度先河的第一案[2]；[3]，然而我们通过塞耶可以发现，早在马伯里诉麦迪逊案之前的美国殖民地时期，便已经存在了司法审查的实践，即通过普通法院来审查立法机关的立法。
那么，为何法院在当时可以审查立法机关的立法呢？从规范实证主义的角度来说，最初的宪法文本并没有明确规定司法权具有这项权能，由此司法审查权只有可能是推导出来的。故而这种推导性的权能也一直在实践中存在着些许争论，如格伯森(Gibson)法官就完全反对这种司法审查权，因为其并没有宪法上的明确授权，虽然他同时也承认宪法和法律在美国领土上具有最高的效力，而且任何法官都应该遵守之。⑧所以，如果说这项权力直接来源于宪法或者法官的宣誓，那么肯定是站不住脚的。对此，塞耶指出，他们真正的特征在于是从成文宪法以及公众舆论(public opinion)对于结果的支持中引导出他们所施加的政治道德(political morality)中的一些信条，⑨进而可以为司法审查权的存在寻找到相应的正当性。
然后，为何美国会存在这一独特的实践呢？这与美国独特的殖民历史不可分。塞耶从历史的纬度钩沉了这种偶然与必然的耦合。在独立战争之前，北美作为英国的殖民地，受到来自英国殖民者成文宪章(charter)的制约当然是政治实践的自然结果。这些宪章(包括很多宪法性文件)的执行方式多种多样，比如通过英王、或通过司法程序而最终上诉到枢密院(Privy Council)等方式来取消立法。⑩在尚不存在美国宪法的情形下，殖民地时期的司法审查主要是一种殖民的产物，即英国通过司法程序可以根据自己的宪章来取消北美殖民地的立法，进而满足殖民统治的需要。既然英国统治者可以进行司法审查，那么殖民地的法院依循相同的司法程序当然也可以通过司法审查来推翻殖民地的立法，因为约束殖民地立法机关的英国宪章最终仍由作为终审司法机关的英国法院所把持，那么当然可以由非终审性质的殖民地法院来进行相应的执行。(11)
但是在美国独立战争之后，情形则大不相同，因为原北美殖民地已不再受制于英国的殖民统治。这时候主权的性质已经发生了质的变化，原来殖民地时期存在的机构也不再受外部的殖民干扰。原有的宪章以及新的宪法不再简单地由外部政权最终执行，而是由人民自己来阐释。在主权发生变化的情况下，此时可谓处于一片“百废待兴”的状态。但是在没有了享有最终裁判权的英国殖民主权的情况下，如果原有那些机构此时仍然出现不遵守成文宪法(章)，或者出现错误的情形，那么应该如何来执行呢？有趣的是，此时并没有新的条款对之进行单独的规定，原有的方法和概念仍然照旧，即由已脱离了殖民统治的原先法院继续行使司法审查权！(12)比如塞耶对此举例指出，1776年康涅狄格州通过一项法案宣布1662年的宪章继续作为州的宪法予以适用，只是此时的主权已经不是国王或王子，而是属于独立的人民。(13)
但是此时毕竟已不同于殖民地时期，这种理论脉络上仍然“稀里糊涂”的司法审查，在实践中必然会存在争议进而出现不同的走向，如佛蒙特州曾经确立了一项原则禁止司法机关蔑视立法而对之进行司法审查。罗德岛发生的案件也暗示了在他们从殖民走向独立的理念中，立法机关作为议会的替代应该具有一种全能性而不允许司法机关进行任何审查。在1777年佛蒙特宪法时期，一份报告明确指出不允许由司法机关来质问立法的合宪性。理论上的“混沌”有时也使得实践摇摆不定。佛蒙特的报告在1785年又补充道：我们已经暗指了因为宪法是最高法，司法机关有权将那些反共和的立法搁置一边。(14)这样又在一定程度上承认了司法审查权。
如果寻求理论根基，塞耶认为此时可能还是要诉求于那些祖先们在革命时期所形成的理论，即如果立法违背了道德律(maxim of morality)或者自然法，那么法院可以将立法搁置一边。(15)这在很大程度上只是对英国理论的照搬，其实在很大程度上并不能解释美国独立之后看似“怪胎”的司法审查实践，因为此时美国的司法审查既不来自英国的传统，也不完全属于自身。
三、塞耶谦抑主义的形成
现实中的存在并不代表制度上就是合理的。司法审查在实践中的蔓延始终要回到理论上的追问，那就是法院是否以及应该如何来行使违宪审查权。塞耶从国家权力、制度、政治哲学等多角度对此作了深刻的阐释，进而形成了所谓的塞耶谦抑主义(Thayerian deference)。
塞耶谦抑主义在权力纬度上主要围绕司法权与立法权展开，因此当然离不开现代分权架构作为基础。美国宪政在整体上采取三权分立的架构方式，即立法、行政与司法。在授权性原则之下，立法机关与司法机关只能行使自身在宪法上特定的授权内容，而不能行使其他国家权力的职权内容，如行政机关不能行使司法机关或立法机关的职权。因此，对于属于立法机关的政治性行为或者裁量性领域，司法机关不能对立法机关有任何干涉，相反必须遵守之，进而也不会存在或出现任何宪法上的问题。(16)
现代宪政的前提在于把宪法作为社会共同体中的最高规则，任何权威性主体都不能逾越。那么司法机关对于超越宪法授权的立法可否置之不理呢？当然不能完全置之度外。众所周知，宪法具有最高权威，任何主体都必须服从之，且任何下位法都不得与宪法相抵触，否则无效。那么法院基于对宪法的信奉当然可以拒绝适用与宪法相抵触的下位法，否则将会在很大程度上对宪法的最高权威构成一种潜在的“亵渎”。即使是普通的公民都可以拒绝服从与宪法相抵触的下位法，这样才符合维持宪法最高权威的内在要求。由此，司法权的任务除了可以对提起诉讼的纠纷作出公正的裁判，也可以对宪法所禁止的越权行为进行判断，这其中包括立法行为。
但是立法权的权能属性在现代宪政架构下具有区别于司法权的独特之处。塞耶也强调指出，司法权在本质上只能是裸露而纯粹地发挥司法职能。(17)但是立法权则不同，其范围非常广泛，行为方式多样，因此立法权在本质上必须要被允许有“一双自由的脚”(a free foot)，而不能被其他国家权力随意干涉。在实行规则之治而非人治的法治背景下，立法机关作为规则的制定者所作出的最初立法决定(preliminary determination)毫无疑问非常重要，因为立法机关是民意代表的重要机关，即使间接民主制的国家在逻辑上也是如此。宪法的授权也已经表明最初的立法决定很可能就是最终的决定，除非在特殊情况下通过司法程序对其合宪性提出了挑战。(18)虽然随着社会的发展会存在修改立法的情形，但绝大多数立法的内容和形式在实践中都仍然是一往如初。立法机关的代议性以及在现代社会治理中的重要性在很大程度上都是相通的。
从宪法解释的角度来看立法机关的立法也是一种对宪法规范的内容予以细化的“解释”过程，只不过这种解释是通过立法的途径来完成的。从这个意义上来说，立法机关不仅仅作出了最初的立法决定，而且也是对所有人作出的一种“宪法解释”(19)。虽然个人可以通过司法程序将立法呈现在法院面前，但是法院在审查时必须对立法机关的最初决定持谦抑态度。塞耶认为，司法机关本身已表明人民并没有把司法机关作为审查立法是否合宪的主要保护者，要不然法院反而应该介入立法程序进行立法上的修正，也不会仅仅让法院进行案件上偶然性和滞后性的控制了。因此，人民在宪法上赋予的司法职能本来就是非常有限的，(20)虽然并不排除对立法进行审查的可能性空间。
然后问题在于，司法机关如何面对违宪的立法？这个有限的空间如何把握？毋庸置疑，法院作为司法权主体当然需要遵守作为最高法的宪法，且可以采取适当的方法予以适用。如果法院在司法过程中丝毫不能触摸宪法，或者对于违宪的立法只能附和而不能进行拒绝适用，那么法院岂不将与“干了坏事”的立法者“同流合污”了。同时从立法的角度来说，立法者并不享有绝对的权威，当然也有可能发生错误，这也给司法程序进行相应的审查留下了一定的空间。在这样的制度逻辑下便应运而生了以下几个命题：(1)宪法是最高法；(2)宪法对立法者设置了界限，而不是赋予绝对的权威；(3)法院当然要遵守宪法；(4)为了遵守最高位的宪法，当然可以拒绝与之相抵触的低位阶法律。由此便可理解在1803年出现的历史上著名的马伯里诉麦迪逊案中的推演逻辑。
虽然法院可以拒绝与宪法相抵触的低位阶法律，但是这种“拒绝”的情形截然不同于法院对于其他纠纷的处理。塞耶也指出，法院对待宪法不可能像对待律师的信件或者像处理一般案件那样去对待，(21)因为其中已经涉及了超越个案争议的诸多其他制度性因素。塞耶通过对司法实践的提炼发现，一方面法官不能完全推卸责任而置违宪的立法于不顾，另一方面由于司法权的有限性，法院对之又要谨慎处理，以防涉足立法领域而发生宪法上越权的嫌疑。法官在很大程度上都有一种不情愿的情愫去面对存在宪法问题的立法。由此，塞耶简洁地概括了谦抑主义的精髓，即“法院必须谦抑地对待立法，除非立法明显地违反了宪法”，这也是实践中一直适用的合宪性推定的内容。在这种方法论之下便会出现一种特殊的方法：如果立法违反了宪法但并不明显，由于司法权的有限性且基于对立法权的尊重，此时的司法审查便不具有宪法上的制度正当性。
对于何谓“明显违宪”，查尔顿(Charlton)法官在格林博尔案(Grimball v.Ross)中是这样阐释的：
对于明显地侵犯了宪法权利的情形，应该是每一个人都能够像觉察真理性事实那样感受到。我想表达的是，宪法第2条规定执行权被授予给政府，那么如果立法机关把执行权授予给众议院的执行委员会，那么每个人都可以立刻觉察出该制定法是违宪的。司法机关可以毫不犹豫地宣称该制定法违宪。但是当对立法机关是否已经超越了宪法这一问题存在疑问的时候，这种冲突就应该在法院中避免掉，因为也存在立法机关与宪法相一致的可能。(22)
在塞耶看来，这种对立法机关的谦抑也在一定程度上源自立法者的自信。如果总是对立法提出质疑，那么便无法维持公众对制定法的崇敬，而这种崇敬对于公众安全和公众的幸福都是至关重要的。而且经常性的质问容易引起对立法权的猜疑以及偏见，这样会在一定程度上影响司法的独立性与中立性。对于共同体内每一位成员都可以觉察出的违宪情形，那么司法权的介入也不会引起权力间的猜疑，反而可以促进公众的自信(public confidence)，进而公众也会欣赏由此带来的积极效果。(23)
四、宪法方法独特性之凸现
塞耶的论述在很大程度上已经表露了司法审查中所运用的宪法方法与一般案件处理中的法律方法相区别的独特之处。
首先，从宪政的高度来看，虽然司法权是被动的，但不能放弃所有的立法问题而置之不理，因为从经验的角度来看，立法机关在政治力量的推动下习惯于将权力发挥到最大的程度，因此司法制衡的缺失可能使得立法权“吸摄”所有的其他权力。(24)司法权与立法权不是绝对隔离的，而是一种制度性的制衡。这是理解司法审查中宪法方法独特性的前提。而且虽然立法任务由代议机关来完成，但是也可能出现违反宪法的立法错误。否则，那么司法审查便没有丝毫存在的必要了。这当然是不可能的。司法审查权的缺失将会在一定程度上导致制度上的失衡。
其次，虽然法院对于一般的案件纠纷扮演着最终裁判者的角色，但是在对立法进行宪法审查的案件中，虽然对于个案纠纷仍然可以作出裁判，但是其中涉及的宪法问题已经超越了个案本身，而不可能在宪法的解释与适用上扮演最终裁判者的角色，而只能说法院通过适当的方法对宪法作出了一种解释性适用。因为如果法院可以作出终极性的决定，那么法院便会成为宪法的制定者。如霍姆斯大法官说的，谁有绝对的权威来解释书面的或口头的法律，那么谁就是真正的立法者，而不是第一次写的或者说的那个人。(25)
再次，法院在司法程序中对于立法的理解在很大程度上只是自身观点的一种表达。这种表达在不同的法院完全可能产生不同的结果，即使在同一法院内的不同法官之间也可能存在不同的观点，因此法院的解释性适用并不存在绝对的“是非”界限，也不可能宣称只有一种解释可能。由此也可见司法审查中的宪法方法具有一种包容性。
最后，在对立法进行审查时，由于立法机关与司法机关都是宪法之下的权力部门，那么在遇到法院犹豫不决的“非明显违宪”情形时，从其他权力部门而非法院自身的角度来说，法院须尊重并认同其他权力部门的最初判断，因为宪法允许多种解释的并存。只要这种解释是合理的，便具有合宪性。宪法对于解释上的多种选择是一种开放的态度。(26)此时，法院须遵循谦抑主义原理极大地尊重其他权力部门的理性选择进而避免引起宪法问题。当然，从回避宪法方法(constitutional avoidance doctrine)可知，(27)法院的“犹豫不决”既包括法院自身无法判断时的情形，也可能包括法院的合理判断与其他权力部门的合理判决同时并存的情形。塞耶还通过库利(Cooley)法官的评论对此进行了进一步的剖析。即一位议会议员可能在法案通过的时候认为该法案是违宪的。但是该法案最终还是获得了议会的表决通过，虽然存在着反对的意见。而这位议员之后成为最高法院的法官，尽管当初他反对该法案的通过，但是当该法案在法院上再次呈现在他面前的时候，虽然他并没有改变他当初内心里的反对观点，但是此时基于司法权的职责却宣称该法案是合宪的。(28)由此更淋漓尽致地反映了司法审查不仅限于个案或法官自身的判断，更重要的是牵涉到了超越个案的制度考量。
当然，司法审查在制度层面对立法者也会产生一定的制衡，而并非只显现于司法审查的过程之中。司法审查的制度性将迫使立法者在投票表决时要考虑呈现在他们面前但存在违宪疑惑的法案，最终可能受法官判断，虽然这种宪法判断并非具有终极意义。(29)由此，在制度上可以预先防止并降低立法明显违宪的可能性。
通过塞耶的论述可见，合宪性推定所基于的谦抑主义原理很大程度上都是从国家权力的纬度展开，进而在宪政制度的架构下对司法机关、立法机关的角色与功能进行定位，而非简单地遵从律法主义。虽然塞耶的论述着眼于美国的司法审查模式，但是从比较法的角度来看，谦抑主义同样适用于德国、法国的制度实践，因为在存在宪法审查实践的制度背景下都会碰到塞耶对于立法权现代特性的阐释，以及司法性的宪法审查权与立法权之间关系的阐释。
当然，谦抑主义也伴随着宪法最高性所衍生的宪法解释方法的多元性。虽然从司法的视角看，宪法由专门性的机关来解释适用，如美国的最高法院、德国的宪法法院，等。但是从塞耶的论述可见，宪法的最高性在本质上要求一种多元主义的宪法解释观，虽然各种解释主体的解释路径各有差异。如果只存在一元的解释主体，那么便无法体现宪法的最高性，反而是表明了解释主体的最高性或者“独裁性”，这将明显违背必须把宪法奉为最高规则的法治原则。这种多元主义的解释观也说明，在宪法解释制度的构建过程中，不能仅仅局限于宪法审查主体的构建，而要从制度层面统一把握各个国家权力机关在实施宪法过程中的相互协调与彼此间的制衡。
五、回归：人民与制度
遵循谦抑主义原理，除非出现立法明显违反了宪法的情形，宪法审查机关在审查时都推定该立法合乎宪法，但是这并没有从根本上解决所有“潜在”的宪法争议，因为毕竟不同的主体(包括当事人、法院、立法者等)之间仍然可能存在着由于对宪法不同的解释性适用而遗留下来的潜在争议，比如对于非明显违宪但是在法院看来存在违宪嫌疑的情形。那么此时如何来解决这些“非明显违宪”但有违宪疑义的宪法问题呢？塞耶指出，这些根本性问题最终应该在民主制度下由人民去解决，因为人民是民主制度下最终极的政治主权者。他们通过选举民意代表进而对宪法问题的解决负最终的责任。(30)当然，这里的理论高度已经涉及民主等制度建设的系统性问题，而非简单的以司法为中心的审查问题。塞耶最后也直接指出，任何一个制度都不可能是法院拯救人民于毁灭之中。(31)
谦抑主义所体现的宪政制度下权力间的有机制衡，对于理解现代立法权与司法权关系背后的现代混合政制也至关重要。如马赛(Massey)教授指出的，权力之间的界限其实并非明确，虽然宪法对权力进行了授权式的分工。由于国家权力界限的不明而产生的冲突也并不总是由法院来解决。法院反而把这些问题交由政府部门自己来解决。即使法院作出了相关的决定，推理也是折中主义的。(32)这种折中主义在很大程度上体现了权力间的平衡以及权力的协调与混合，进而可以达到一种和谐式的现代政制。维尔在论述美国政治发展时也说到，“到美国内战开始并胜利之后，制度发展和政治理论也都转入一个新阶段，在这一阶段，‘和谐’逐渐成为占主导地位的旋律。”[4](P.163)在现代混合政治下，司法权、立法权之间的制衡与协调，难免使得权力具有诸多混合性因素，如在司法审查过程中进行一定的政治考量等。塞耶谦抑主义以及合宪性推定方法也在很大程度上体现了这种混合式政治下的制衡。
六、一点余思
从近代立宪主义的源流来看，宪法的首要任务是对抗国家权力，并对之进行划分与控制，进而可以获得更多的个人自由。因为个人作为个体在社会中具有一定的局限性，需要依靠国家权力的社会治理，进而可以创造出更多的幸福。目前研究范畴向基本权利的转向可以在一定程度上反映宪法学的知识进步，但是也不能脱离国家权力范畴这一主轴。如果在“基本权利”研究范畴的转型过程中忽视了对国家权力范畴的研究，一味突出以基本权利为中心的宪法学，将有可能“适得其反”而走入另一极端的境地，最终仍然存在学理上的疏漏而无济于事。相反，从立宪主义的经验来看，方法选择上首先应该解决国家权力以及制度建构方面重要的宪法学课题，在此前提之下，基本权利的宪法课题才能在制度下有序拓展，否则对于基本权利课题的探索，很大程度上仍将终于“国家权力”的关口而沦落为“纸上谈兵”。当然，制度中的国家权力与基本权利是一种相互契合、彼此促进的动态过程。
注释：
①See James B.Thayer,The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law,7 Harv.L.Rev,pp.129-156(1893).
②See Michael L.Stokes,Judicial Restraint and the Presumption of Constitutionality,35 U.Tol.L.Rev,p.347(Winter,2003).
③See James B.Thayer,The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law,7 Harv.L.Rev,(1893).
④同上，p.135。
⑤同上，p.144。
⑥诸多美国著名宪法学家又一次进行了长篇专论，如Thomas C.Grey,Mark Tushnet,Akhil R.Amar,Sanford Levinson,William N.Eskridge,Michael J.Perry,Steven Smith，等等。See One Hundred Years of Judicial Review:The Thayer Centennial Symposium,Northwestern University Law Review,Vol.88,Issue 1,pp.1-461(1993).
⑦See Marbury v.Madison,5 U.S.137(1803).
⑧See James B.Thayer,The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law,7 Harv.L.Rev,p.130(1893).
⑨同上，p.130。
⑩同上，p.131。
(11)同上，p.131。
(12)同上，p.132。
(13)See James B.Thayer,The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law,7 Harv.L.Rev.p.132(1893).
(14)同上，pp.132-133。
(15)同上，pp.132-133。
(16)同上，p.135。
(17)同上，p.135。
(18)See James B.Thayer,The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law,7 Harv.L.Rev,p.135(1893).
(19)同上，p.136。
(20)同上，pp.136-137。
(21)同上，p.139。
(22)See Grimball v.Ross,T.Charlt.175(Ga.1808).
(23)See James B.Thayer,The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law,7 Harv.L.Rev,p.145(1893).
(24)同上，p.145。
(25)同上，p.152。
(26)同上，p.144。
(27)关于回避宪法方法的内容。See Ernest A.Young，Constitutional Avoidance，Resistance Norms，and the Preservation of Judicial Review,78 Tex.L.Rev.1549(2000).
(28)The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law,7 Harv.L.Rev,p.144(1893).
(29)The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law,7 Harv.L.Rev,p.146(1893).
(30)See Michael J.Perry,Protecting Human Rights in a Democracy:What Role for the Courts? Wake Forest Law Riview,Vol.38,p.683(2003).
(31)The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law,7 Harv.L.Rev,p.156(1893).
(32)Calvin Massey,American Constitutional Law:Powers and Liberties,Aspen Law & Business,p.363(2001).
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