以利益衡量为基础构建民事执行拍卖效力制度，本文主要内容关键词为：效力论文,民事论文,利益论文,制度论文,基础论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出 市场经济的确立与迅猛发展使我国现代社会的经济秩序、社会结构和民众心理都发生了巨大的变化，趋利意识的勃兴和权利观念的复苏使得民商事纠纷无论在数量上还是复杂程度上都达到了历史上未曾有过的高峰，为了适应日趋复杂化、多样化、国际化的民商事纠纷合理迅速解决的社会需求，我国也建立了与之相适应的多元化纠纷解决机制。 但是，社会信用观念的下滑使得执行案件的数量与日俱增，金钱债权的执行问题日益突出，而在金钱债权的执行中，常常涉及到以债务人的非金钱其他财产中的内在金钱价值满足债权人债权要求的状况，因此，查封、扣押债务人财产后的变价制度的合理设置尤为重要。强制执行中的变价方式主要有拍卖与变卖两种，由于拍卖是以公开竞价的方式将财产卖与出价最高者的一种财产变价方法，其具有的公开、公平竞争的特点可以充分实现被拍卖财产本身所蕴含的金钱价值，不仅有利于最大限度地实现执行债权人的实体权利，而且也有利于执行债务人应有利益的保护，因此，现代国家在强制执行财产变价制度中均确立了拍卖优先原则，即在强制执行程序中将拍卖作为一种优先适用的财产变价措施，我国也不例外。《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第2条“人民法院对查封、扣押、冻结的财产进行变价处理时，应当首先采取拍卖的方式，但法律、司法解释另有规定的除外”的规定首次明确确立了拍卖优先的原则。此后，2013年1月1日起开始实施的我国《民事诉讼法》修正案第247条再次确立了拍卖优先的原则，该条规定：“财产被查封、扣押后，执行员应当责令被执行人在指定的期间履行法律文书确定的义务。被执行人逾期不履行的，人民法院应当拍卖被查封、扣押的财产；不适于拍卖或者当事人双方同意不进行拍卖的，人民法院可以委托有关单位变卖或者自行变卖。国家禁止自由买卖的物品，交有关单位按照国家规定的价格收购。”然而，通观我国现行《民事诉讼法》以及最高人民法院司法解释中关于民事执行拍卖措施的现有规定，主要集中于有关民事执行拍卖的具体程序，如法院委托拍卖、拍卖公告、拍卖的进行等，而对于民事执行拍卖的效力这一关键性问题却缺乏相应的规定，致使拍定人对拍卖物所有权的取得以及物之瑕疵担保请求权、拍卖物上负担的处理、案外人权利救济等问题都处于争议之中，严重影响了民事执行拍卖措施应有功能的有效发挥。上述问题的解决就其表面而言，似乎是关于执行拍卖效力所涉及的具体问题的制度构建问题，然而，透过现象观察其内在本质，则不可避免地涉及到不同利益的冲突和衡量，其中既涉及不同主体的具体利益以及由此而及的同类主体的群体利益，也涉及到具体制度的制度利益，还可能涉及到社会公共利益，如何衡量这些利益就成为一个急需解决的问题。根据利益衡量的需要，梁上上教授把利益分为“当事人的具体利益”、“群体利益”、“制度利益”和“社会公共利益”，这些利益形成一个有机的层次结构。在这个结构中，当事人的具体利益、群体利益、制度利益和社会公共利益是一种由具体到抽象的递进关系，也是一种包容和被包容的关系。这种层次结构要求法官在判案过程中遵循这样的一种思维过程：以当事人的具体利益为起点，在社会公共利益的基础上，联系群体利益和制度利益，特别是对制度利益进行综合衡量后，从而得出妥当的结论，即对当事人的利益是否需要保护。①虽然梁上上教授对上述利益层次结构的分析是针对法官判案过程合理适用法律而言的，然而，当构建某项具体法律制度涉及到这些不同利益的冲突之时，同样可以适用该不同利益层次结构的规律，执行拍卖效力制度的构建别无二致，因此，有必要从理论层面对民事执行拍卖效力所涉及的各种利益进行衡量，从而为合理构建民事执行拍卖效力所涉及的各种具体制度提供理论基础。 二、构建民事执行拍卖效力需考量之因素 (一)民事执行拍卖性质之考量 民事执行拍卖虽然是在民事强制执行程序中，由法院运用国家公权力依据一定的程序规范所进行的对债务人财产予以变价的一种措施，然而，民事执行拍卖毕竟会引起被拍卖财产的物权变动效力，这就不可避免地会涉及到不特定民事主体的权利问题，因此，对民事执行拍卖性质的理解必然会影响到民事执行拍卖效力的相关问题的制度设计。 关于民事执行拍卖的性质，学者们仁者见仁，智者见智，主要有三种观点：第一，私法说。该学说认为，民事执行拍卖在性质上属于私法行为，属于私法上买卖契约的一种。拍卖之公告，为要约之引诱，应买之表示为要约，拍定之表示为承诺。二者合致而成立买卖契约。拍定人系继受债务人对于拍卖物之所有权。②按此观点，民事执行拍卖的效力等同于私法上买卖之效力，拍定人对出卖人享有权利瑕疵担保请求权，同时承受拍卖物上负担。第二，公法说。该学说认为，民事执行拍卖在性质上属于公法行为，是法院行使国家公权力将拍卖物拍卖于拍定人的行为，该行为虽然以买卖的方式进行，但其法律效果并不当然适用民法上买卖契约的原则，故拍定人取得拍卖物之所有权，为原始取得性质。③第三，折中说。该学说认为，私法说与公法说均有失偏颇，民事执行拍卖具有双重性质。就程序法而言，民事执行拍卖属于公法上的强制处分，但同时又具有私法上买卖之性质与效果。④ 就上述关于民事执行拍卖性质的私法说与公法说的学说争议而言，其建立在公法与私法严格划分并且泾渭分明的基础上，在无论是运用纯粹的公法学说还是纯粹的私法学说都难以圆满解释民事执行拍卖的性质时，便产生了折中说。这样一种对问题的研究思路恰恰忽视了一个极其重要的事实，即虽然从理论上学界将法律划分为公法与私法，然而，就现实法律制度所包含的内容本身而言，无论人们主观上意欲将某一法律制度划归入公法还是私法的范畴，都无法回避一个现实存在的问题，即该法律制度本身可能就是公法与私法的兼容，因为公法与私法原本就不是完全对立而是融合的，公法中不可避免地会存在具有私法性质的规定，而私法中也必然应当允许具有公法性质的规定存在。如果一定要强调公法与私法的划分，也只能认为公法更加侧重于强调国家的公权力行使与保护，而私法则更加侧重于强调私人权利的行使与保护而已。因此，随着法律所调整的社会关系的发展与日趋复杂化，法律制度所涉及的利益也日益呈现出多样化，为了使法律制度的构建更有利于适应社会复杂多样的现实问题的解决需求，我们在研究某一法律制度的合理构建时，虽然需要考虑该制度的性质，但是，不应当过多地受到公法与私法划分之严格束缚，而应当立足于构建该法律制度本身的功能以及该法律制度可能涉及的各种利益的平衡予以考量。 (二)民事执行拍卖的功能与所涉利益之考量 随着市场经济的迅猛发展，民商事纠纷越来越多地表现为人与人之间的各种财产权益纠纷以及与身份有关的各种财产权益纠纷，金钱请求已成为民事诉讼以及其他非诉讼纠纷解决机制中最为常见而数量庞大的权利请求，因此，金钱债权的实现就成为民事执行中的重中之重，而在金钱债权的强制实现过程中，民事执行拍卖则因其作为一种最为重要而有效的变价手段常常成为连接查封、扣押财产与金钱债权实现之间不可缺少的环节。由于民事执行拍卖是法院依据发生法律效力的法律文书，运用国家的公权力依照一定的程序规范，将债务人的财产以公开竞价的方式卖予出价最高的竞买人的一种财产变价措施，其不仅具有最大限度实现债权人为生效法律文书所确定的债权以及兼顾债务人利益保护的功能，而且还会引起被拍卖财产物权变动的实体法效果，因此，在民事执行拍卖过程中，就不可避免地涉及除债权人、债务人、拍定人之外的拍卖物上的其他权利人，换言之，在构建民事执行拍卖效力制度时也就必然涉及到对债权人、债务人、拍定人以及拍卖物上的其他权利人之间的利益衡量问题。当然，在对这些不同主体的具体利益进行衡量，从而确定是否应为法律制度所保护时，有可能涉及到该主体的具体利益与以国家执行权的权威为外在载体的社会公共利益，即司法公信力之间的冲突与衡量问题。由于国家设置民事强制执行制度本身，就是以在生效法律文书所确定的义务人不履行其义务时，以国家执行权行使为后盾强制实现生效法律文书所确定的执行债权人权利为其目的的，因此，民事执行拍卖中涉及债权人与债务人的利益考量已不言而喻，在此有必要予以考量的是民事执行拍卖中所涉及的拍定人以及拍卖物上的其他权利人的利益问题。 1.拍定人的利益考量。在民事执行拍卖程序中，法院基于法律赋予的强制执行权对债务人已被查封、扣押的财产通过拍卖的方式予以变价，并将价金分配给债权人以实现债权人的金钱债权，法院所享有的该项依法拍卖债务人财产的民事执行权并非来源于债务人基于意思表示的授权，而是源自于法院作为国家设置的强制执行机构所本应享有的国家权力体系中的一项独立的强制执行权。⑤由于法院执行权的权威性、执行行为的公信力是民事强制执行制度赖以生存的根本，权威性和公信力的丧失无疑会颠覆整个执行程序，因而强制执行的权威性和公信力是强制执行程序的基石。⑥ 在民事执行拍卖程序中，拍定人作为以出价最高者通过竞买方式获得拍卖物的权利人，就其表象来看，拍定人似乎是通过支付价金的买卖方式从债务人，即拍卖物原权利人处获得拍卖物，但是，如果透过事物现象观察其本质，民事执行拍卖不同于依照《拍卖法》所进行的任意拍卖。在任意拍卖中，委托人即拍卖物的原权利人委托依照法律规定而设立的专门从事拍卖活动的拍卖人，通过公开竞价的方式将拍卖物卖予出价最高的买受人，最终由委托人与买受人签订拍卖物的买卖合同，该买卖合同的签订完全是委托人与买受人通过拍卖过程取得一致意思表示的结果。而在民事执行拍卖中，拍定人之所以作为竞买人参见竞拍程序，最终以出价最高者竞拍，并且支付价金申请取得拍卖物所有权，并非源自于债务人与拍定人之间的买卖合意，而是源自于拍定人对法院执行权所应具有的司法公信力的内心信赖，由此可见，此时拍定人的具体利益与以司法公信力为象征的社会公共利益是一致的。因此，在对拍定人的利益予以考量，并构建拍定人通过民事执行拍卖取得拍卖物所有权制度时，必然涉及到对法院执行权公信力的维护，从而维护民事执行拍卖程序的安定性。 2.拍卖物上其他权利人的利益考量。在民事执行程序中，法院为实现债权人的金钱债权而对被执行人的财产予以查封、扣押，并最终通过民事执行拍卖方式予以变价的过程中，由于已被查封、扣押的拍卖物并非生效法律文书所确定的财产，这就必然涉及到对查封、扣押财产是否属于执行债务人所有的判断问题。执行员对物的所有权的判定规则首先适用的是物权公信原则。根据物权公信原则，占有动产或不动产的登记记载的权利人，在法律上推定为真正的权利人。人们对公示产生的物权有足够的信赖。除非有相反的证据，执行员不会作违反物权公信原则的判断。⑦但是，在民事执行实践中，法院依据物权公信原则查封、扣押被判断为执行债务人的财产时，难免会因特殊情况而误判，进而将案外人的财产予以查封、扣押，虽然立法中设置了案外人异议制度，但是案外人异议的前提是其已知对执行财产享有所有权，如果该财产在真正的权利人，即案外人不知情的状态下已经被执行法院依照法定程序拍卖，此时，要解决拍定人能否取得拍卖物所有权以及案外人利益的救济问题，就必然涉及到对拍定人利益与案外人利益冲突的衡量问题。 此外，如果法院在执行程序中查封、扣押拍卖物之前，在该拍卖物上已经设定担保物权、用益物权、租赁权，这些拍卖物上负担的权利人，其权利不受查封、扣押的影响，然而，一旦法院对存在物上负担的拍卖物实施拍卖时，就必然涉及到如何处理这些拍卖物上负担的问题，换言之，这些物上负担究竟是不受民事执行拍卖之影响而依然存在于拍卖物之上而由拍定人承受，还是因民事执行拍卖而归于消灭由拍卖物上他物权人承受，合理处理这一问题不可避免地涉及到对拍定人利益与拍卖物上他物权人利益冲突的衡量问题。 虽然上述利益冲突直接表现为拍定人与包括案外人以及拍卖物上他物权人在内的拍卖物上其他权利人之间的私人具体利益的冲突，但是，就这些利益冲突的本质而言，却隐含着私人具体利益与以民事执行权公信力为外在形态的社会公共利益之间的冲突。因此，对拍卖物上其他权利人利益的考量不能仅仅涉及其私人具体利益与拍定人之间私人具体利益的衡量，而且还应当涉及其私人具体利益与维护民事执行权公信力所产生的社会公共利益之间的衡量，而且实质上还涉及到对民事执行拍卖制度的制度利益的衡量。 三、民事执行拍卖效力的具体制度建构 (一)拍定人对拍卖物所有权的取得 在民事执行程序中，民事执行拍卖是一种法院对债务人已被查封、扣押的财产予以变价的优先适用方式，因此，构建民事执行拍卖的效力制度时所面临的最为关键的问题就是拍定人对拍卖物所有权的取得制度，因为该制度直接影响到拍定人是否享有物的瑕疵担保请求权、拍卖物为债务人之外的案外人所有时案外人的利益救济、拍定人利益与拍卖物上他物权人利益冲突时的处理等一系列制度的构建。 构建拍定人对拍卖物所有权的取得制度，必然涉及到取得物之所有权的两种基本方式，即原始取得与继受取得。原始取得主要指所有权人在取得的所有权原来不存在或与原权利人没有继受法律关系时的所有权取得方式。而继受取得主要指所有权基于一定法律关系或事实在不同主体之间的变更，新的权利人是继受原权利人的所有权。⑧在民事执行拍卖程序中，虽然法院依法拍卖的是被判断为属于执行债务人所有的财产，但是，如前所述，基于拍定人对民事执行权公信力的信赖，拍定人之所以参加竞拍程序，通过公开竞价的方式取得拍卖物之所有权并非基于拍定人与债务人，即拍卖物原权利人关于拍卖物所有权转移的共同意思表示，而是由依法代表国家实施强制执行权的法院为了强制实现已为生效法律文书所确定了的执行债权人的实体权利，直接运用国家公权力将拍卖物的所有权转移给拍定人，使拍定人取得无疑虑之拍卖物所有权。因此，对于拍定人而言，只要法院的执行行为有相应的执行根据，基于强制拍卖公信力的要求，无论拍卖程序有无瑕疵，债权人的债权是否成立或者消灭，也不管拍定人为善意或恶意，拍卖物是否真正属于债务人所有，拍定人均能因信赖法院拍卖有公法上的效力而原始取得拍卖物的所有权。⑨基于此，在构建民事执行拍卖效力制度时，应当确立拍定人系原始取得拍卖物的所有权，而非继受取得。具体而言，为了维护拍定人对民事执行拍卖的信赖利益，在拍卖物所有权转移之后，即使作为拍卖依据的生效法律文书被撤销，或者拍卖物的真正所有权人是执行债务人之外的案外人，均不影响拍定人对拍卖物已经取得的所有权。当然，确立拍定人原始取得拍卖物所有权制度也是维护民事执行拍卖程序安定性以及维护民事执行权公信力的必然要求。 拍定人基于民事执行拍卖而取得拍卖物所有权之后，就必然涉及到拍定人是否享有物之瑕疵担保请求权的问题。在一般的买卖合同关系中，为了维护交易信用与交易安全，由权利瑕疵担保责任与物之瑕疵担保责任所构成的瑕疵担保责任是出卖人对于标的物的品质与处分权完整性的担保义务，是买卖合同关系中的一个重要问题。我国《合同法》仅规定了出卖人的权利瑕疵担保责任，而将物之瑕疵担保责任作为违约责任予以规定，即《合同法》第155条规定，出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依照本法有关规定请求承担违约责任。而民事执行拍卖则不同于一般的买卖合同关系，作为一种强制性变价手段，民事执行拍卖是为了有效实现生效法律文书所确定的执行债权人的权利，为了避免因此而引发新的纠纷，导致法律关系的复杂化而影响民事执行拍卖程序的安定性，应当在民事执行拍卖效力中明确规定排除拍定人的物之瑕疵担保请求权。当然，为了防止顾此失彼，有失公允，应当从程序设计上保证拍定人在参加竞拍程序之前有充分的机会了解拍卖物的实际状况，以维护拍定人的利益。在充分保障拍定人的程序权利之后，无论其是否知晓拍卖物上存在瑕疵，均推定拍定人已经知晓，因此，排除其物之瑕疵担保请求权的行使。 (二)案外人的权利救济 在民事执行程序中，根据物权公信原则判断财产的权利归属时，难免可能会因特殊情况而出现误判财产的权利归属状况，即将案外人的财产误判为执行债务人的财产，进而查封、扣押、拍卖。虽然民事执行制度中设置了案外人异议制度，然而，法院一旦在案外人无法知情的情况下将其财产拍卖，就必然涉及到拍定人与案外人的利益冲突问题。基于拍定人对拍卖物所有权取得的制度的设计，即使拍卖物的真正权利人是债务人之外的案外人，拍定人也当然可以原始取得拍卖物的所有权，这就引发了基于拍卖价金的归属而产生的另一种利益冲突，即执行债权人与案外人的具体利益之间的冲突，换言之，在此情况下，执行债权人能否从拍卖价金中获得清偿，以及案外人如何主张其权利的权利救济问题。欲合理解决执行债权人与案外人的具体利益之间的冲突，离不开对两者针对拍卖价金所主张权利的基础及其正当性的分析。就执行债权人而言，其享有从拍卖价金中获得清偿的正当权利需基于两个基本事实：一是依据生效法律文书，执行债权人对执行债务人享有债权；二是执行债务人对作为执行标的的拍卖物享有所有权。而就案外人而言，其享有对拍卖价金的返还请求权是基于其对拍卖物的所有权。由此可见，在执行程序中，一旦认定拍卖物系案外人所有，而非执行债务人所有，换言之，因执行法官对拍卖物所有权的判断失误而误将案外人所有的拍卖物作为债务人所有的财产予以拍卖，就意味着执行债权人从拍卖价金中获得清偿的权利失去了正当性基础，由此在判断相冲突的执行债权人从拍卖价金中获得清偿权与案外人对拍卖价金的返还请求权何者应当受到保护时，其实质是对相冲突的执行债权人的具体利益与案外人的具体利益的衡量问题，此时应当优先维护具有正当性的案外人利益。 既然案外人已经因为法院的不当民事执行拍卖而在完全不知的情况下丧失了对拍卖物的所有权，在构建民事执行拍卖效力制度时就应当赋予案外人享有拍卖价金的返还请求权。至于案外人如何行使其拍卖价金返还请求权，则应当依拍卖物价金交付的具体情况予以区分。如果法院已经将拍卖所得的全部价金交付给执行债权人用以清偿债权，则案外人只能向执行债权人主张价金返还请求权；如果法院只将拍卖所得的部分价金支付给执行债权人用以清偿债权，而将剩余价金交付给执行债务人，则案外人可以向执行债权人与债务人分别主张价金返还请求权；如果法院尚未向执行债权人与债务人交付价金，则案外人可以向法院主张价金返还请求权。 (三)拍卖物上他物权人的权利救济 在民事执行程序中，当法院查封、扣押的拍卖物，尤其是不动产⑩上已经设定担保物权、用益物权、租赁权等权利时，基于司法行为与民事行为可以并存于同一财产的特点，这些拍卖物上负担的权利人之权利不受查封、扣押的影响，然而，法院能否拍卖存在这些物上负担的财产，以及如果法院拍卖存在物上负担的财产，那么拍卖物上他物权人如何寻求其权利救济就成为一个迫切需要解决的问题。这些问题看似表现为拍定人与拍卖物上他物权人具体利益之间的冲突，但其本质却内含着拍定人与拍卖物上他物权人具体利益与体现为国家司法公信力的社会公共利益，抑或具体利益与民事执行拍卖制度利益之间的冲突。利益衡量不仅是法院进行司法裁判时经常适用的一种不可或缺的方法，而且当合理构建制度面临不同利益的冲突之时，也离不开利益衡量的运用。一项以国家公权力为其实施基础的具体制度的合理构建不仅关涉到相关主体的具体利益，而且还关涉到体现为国家司法公信力维护的社会公共利益，抑或该制度本身所应当具有的制度利益。制度利益虽然是一个模糊的抽象的概念，但通常可以理解为一项法律制度所固有的根本性利益，法律的价值在于追求安定性和妥当性。在涉及不同利益冲突之衡量时，人的确不可能对各种应当受到保护的利益做出一种普遍有效的权威性的位序安排，然而，这并不意味着必须将所有利益都视为必定是位于同一水平上，亦不意味着任何质的评价都是行不通的。因此，在具体制度的合理构建时，考虑不同利益的位阶关系不仅是必要的，而且是可行的。相较于个体的具体利益而言，社会公共利益以及某项法律制度的制度利益应当具有高于个体具体利益的位阶而优先得到保护。基于该不同利益位阶的优位顺序关系，法院对存在物上负担的财产有权实施拍卖，并且使拍定人原始取得拍卖物所有权，但是，也应当合理构建对拍卖物上他物权人的权利救济制度，否则必然有违公平。 关于对拍卖物上负担的处理，有承受主义和消灭主义两种对立的立法政策。所谓承受主义，是指拍卖不动产上有优先于执行债权人的担保物权或用益物权等负担时，该种负担不因拍卖而消灭，而是继续存在于不动产之上由拍定人承受。所谓消灭主义，则是指拍卖不动产上存在的优先于执行债权的担保物权或用益物权等负担，因拍卖而归于消灭，拍定人因此而取得无任何负担的不动产。(11)这是两种优劣互补的立法政策，剩余主义应运而生。所谓剩余主义，是指在后顺位优先权人或普通债权人对不动产申请拍卖时，执行法院须依职权进行估算，只有在拍卖价金用于清偿或补偿先顺位的优先权及各种执行费用后，仍有剩余可能的，才能进行强制拍卖。(12)剩余主义看似有其合理之处，但是却造成了民事执行拍卖难以实施，或者即使实施了民事执行拍卖，也无形之中增加了程序的复杂性。因此，为了合理平衡拍定人与拍卖物上他物权人的利益，许多国家采取几种立法政策并用的做法，如德国兼采剩余主义和承受主义，如《德国强制拍卖法和强制管理法》第44条第1款的规定。(13)瑞士区分担保物权和用益物权进而采取不同的立法政策，对不动产上担保物权采取剩余主义原则，兼采承受主义作为例外；对不动产上的用益物权则采取承受主义。如《瑞士联邦债务执行与破产法》第126条(14)和第127条的规定。(15)日本根据不同情况分别采取剩余主义与消灭主义的立法政策或者剩余主义与承受主义的立法政策，如《日本民事执行法》第63条的规定。(16) 我国在构建合理的民事执行拍卖效力制度时不应回避这一虽然棘手但又很重要的现实问题，基于维护国家执行权公信力以及民事执行拍卖制度利益应当优先于拍卖物上他物权人具体利益的考量，在处理拍卖物上负担从而平衡拍定人利益与拍卖物上他物权人利益时，应当区分拍卖物上权利负担的目的，以注重民事执行实效性为基础采取不同的立法政策。就拍卖物上的担保物权而言，由于担保物权是为担保债权的实现而在债务人或者第三人的特定物或权利上设立的以直接取得担保财产的交换价值为内容的限制物权，(17)拍卖物上担保物权人的权利救济无需以取得该拍卖物为基础，只要保护担保物权人对拍卖财产的交换价值就意味着对其权利的有效保护，因此，对拍卖物上的担保物权应当采取消灭主义，即法院在保护担保物权人对拍卖物价金的优先受偿权之后，使拍定人取得无担保物权负担的拍卖物所有权。就拍卖物上的用益物权而言，由于用益物权是指非所有人对他人所有之物享有以使用、收益为目的的限制物权，用益物权主要是以实现物的使用价值为目的而设立的限制物权，拍卖物上用益物权人的权利救济应当以取得对拍卖物实际占有为前提的使用权为基础，因此，对拍卖物上的用益物权应当采取承受主义，即虽然拍定人基于法院的执行拍卖取得拍卖物的所有权，但是，用益物权人对拍卖物的用益物权不因民事执行拍卖而消灭。租赁权虽然属于债权，但其目的也是以对拍卖物进行实际使用、收益为目的，因此，对拍卖物上的租赁权应当采取与用益物权相同的立法政策，即采取承受主义，由拍定人取得拍卖物的所有权，但并不因此而消灭他人对拍卖物的租赁权。然而，现实是复杂多变的，由于担保物权中的抵押权属于非占有型担保物权，抵押权的设立不需要转移抵押物的占有，这就不妨碍财产的所有人在抵押物上再为他人设立用益物权、租赁权。此种情况下，为了合理平衡拍定人与拍卖物上用益物权人的利益，可借鉴瑞士的“双重报价”制度，即除非后设立的用益物权、租赁关系系由抵押权人同意而设立，否则，应赋予抵押权人申请双重报价的权利。抵押权人可以要求法院对不动产附有和不附有用益物权、租赁关系负担等情形，分别进行两种报价。如果两种报价均能满足抵押权人的债权，用益物权继续由拍定人承受；如果只有在不负担用益物权和租赁关系的条件下的报价才能满足抵押债权，用益物权应予以涂销。(18) 总之，作为执行拍卖制度之核心的执行拍卖效力制度，不仅是一个实践性很强的制度，而且是一个涉及到诸多利益冲突的理论制度，因此，合理衡量所涉及的各种利益，不仅有利于执行拍卖效力制度的具体构建，而且有利于国家执行公信力的维护。 入选理由与述评： 执行拍卖不仅是一个程序问题，在当前社会中，它更涉及众多实体考量。文章抓住这一点，以利益衡量为出发点，对拍卖程序进行了新建构。尽管展开有限，但一些新的思路值得关注。 近5年相关研究文献精选： 1.毋爱斌：实现担保物权非讼许可裁定的文本分析——基于北京、重庆、广东三地法院的考察，《法律科学(西北政法大学学报)》，2014（5） 2.丁亮华：论抵押权之非诉执行实现——《物权法》第195条第2款的解释论展开，《法学家》，2013（4） 3.张自合：论担保物权实现的程序，《法学家》，2013（1） 4.张峰：论民事执行权配置与执行的优化，《华东政法大学学报》，2012（5） 5.宋汉林：论民事强制执行拍卖之法律效力，《特区经济》，2011（3） 6.雷桂森：以一套房产规避执行的司法识别与应对，《人民司法》，2011（5） 7.齐树洁，陈贤贵：不动产强制拍卖与第三人权益保护，《甘肃政法学院学报》，2010（4） 8.刘仁海：民事执行程序中拍卖行为的可诉性，《人民司法》，2010（11） 9.何骧：有限责任公司股权强制执行的新问题研究，《贵州社会科学》，2010（3） 10.金殿军：请求法院拍卖、变卖担保财产的法律问题，《法学》，2010（1） 本文作者转载记录： （1978年以来《复印报刊资料》法学类刊） 1.杨秀清：民事诉讼中诚实信用原则的空洞化及其克服，《诉讼法学、司法制度》，2013（9） 2.杨秀清：司法过程能动性的理性思考，《诉讼法学、司法制度》，2010（5） 3.杨秀清：解读民事诉讼中的诚实信用原则，《诉讼法学、司法制度》，2006（7） 4.杨秀清：民事再审制度的理论阐释，《诉讼法学、司法制度》，2004（12） 注释： ①参见梁上上：《利益衡量论》，法律出版社2013年6月第1版，第78-81页。 ②杨与龄编：《强制执行法论》，中国政法大学出版社2002年9月第1版，第345页。 ③杨与龄编：《强制执行法论》，中国政法大学出版社2002年9月第1版，第345页。 ④参见杨与龄编：《强制执行法论》，中国政法大学出版社2002年9月第1版，第346页。赵晋山：《强制执行程序中的拍卖问题研究》，载沈德咏主编：《强制执行法起草与论证》(第一册)，中国法制出版社2002年3月第1版，第346页。 ⑤关于执行权的性质问题，学界观点不一。第一种观点，民事执行权是一种司法权，其理由是他们认为执行权是由法院行使的，法院是审判机关，而执行权是法院审判权的组成部分，因此从性质上讲是司法权。第二种观点，民事执行权是一种行政权。其理由是他们认为执行和审判是两种不同性质的工作，执行工作具有确定性、主动性、命令性、强制性的特点，因此从性质上讲是一种行政活动。第三种观点，民事执行权既有行政权的性质，也有司法权的性质。司法权和行政权的有机结合构成了完整意义上的执行权。张卫平：《民事诉讼法》(21世纪法学规划教材)，法律出版社2004年11月第1版，第404页。不过，无论如何理解民事执行权的性质，民事执行权属于一种国家权力是毋庸置疑的。 ⑥肖建国：《论民事诉讼中强制拍卖的性质和效力》，载《北京科技大学学报》(社会科学版)2004年第4期。 ⑦梁向阳：《物权法基本规则在执行程序中的适用》，载中华人民共和国最高人民法院执行工作办公室编：《强制执行指导与参考》2003年第1辑(总第5辑)，法律出版社2003年6月第1版，第308页。 ⑧王卫国主编：《民法》，中国政法大学出版社2007年11月第1版，第247-248页。 ⑨吴光陆：《强制执行法拍卖性质之研究》，台北五南图书出版公司1987年版，第97-98页。转引自肖建国：《论民事诉讼中强制拍卖的性质和效力》，载《北京科技大学学报》(社会科学版)2004年第4期。 ⑩在现代社会，不动产所具有的担保和用益功能越来越为人们所重视，不动产所有人往往会在不动产上设定担保物权、用益物权、租赁权等各种负担，因此，在对不动产实施民事执行拍卖时，面临不动产上负担的处理不仅是大量的而且是经常的。 (11)赵晋山：《强制执行程序中的拍卖问题研究》，载沈德咏主编：《强制执行法起草与论证》(第一册)，中国法制出版社2002年3月第1版，第364页。 (12)赵晋山：《强制执行程序中的拍卖问题研究》，载沈德咏主编：《强制执行法起草与论证》(第一册)，中国法制出版社2002年3月第1版，第365-366页。 (13)《德国强制拍卖法和强制管理法》第44条第1款规定：“(1)在拍卖中仅允许作出使优先于债权人债权的权利及自拍卖价款中提取的用于拍卖程序的费用得以满足的应价(保留价)。(2)拍卖程序是由不同顺位的诸债权而启动，如果基于优先债权而作出的裁定在拍卖期日前4周已送达债务人的，应将优先债权作为确定保留价的基础。”《德国强制拍卖与强制管理法》，杨柳译，人民法院出版社2010年版，第19页。 (14)《瑞士联邦债务执行与破产法》第126条【b)拍板成交，相当原则】规定：“变价财产在报价出超出先于申请执行的债权人受偿的全部担保债权额的条件下经三次叫卖拍板给出价最高的投标人。无此种报价的，该财产的执行程序结束。”刘汉富主编：《国际强制执行法律汇编》，法律出版社2000年7月第1版，第166页。 (15)《瑞士联邦债务执行与破产法》第127条【c)放弃变价】规定：“从一开始就能断定将不可能按第126条的规定拍卖成交的，则执行官员应申请执行债权人的请求不予实施财产变价，并签发执行无结果证明。”刘汉富主编：《国际强制执行法律汇编》，法律出版社2000年7月第1版，第166页。 (16)《日本民事执行法》第63条【无剩余可能的情况下的措施】第1款规定：“当以不动产的最低卖出价额偿还执行费用中的共益费用(以下称“手续费用”)和扣押债权人(指最初强制拍卖开始决定的扣押债权人。但依本法第47条第4款的规定有急需执行程序的决定时，指接受该裁定的扣押债权人。以下在本条里，亦同)的债权中优先债权(以下称“优先债权”)后，如无剩余可能时，执行法院应将此情况通知扣押债权人。”第2款规定：“在接到前款规定的通知之日起一周内，扣押债权人如不决定超过手续费用和优先债权可能额的数额(以下称“申报额”)，并提出下列各项不同规定相应的申报及担保时，执行法院应撤销扣押债权人所申请的强制拍卖的程序。但在此期限内，扣押债权人证明有该款剩余可能时，则不在此限。1.扣押债权人能成为不动产的买受人的场合：如无达到申报额的买受人申请时，扣押债权人自己以申报额买受不动产的申请，并提出相当于申请额的担保；2.扣押债权人不能成为不动产的买受人的场合：如申请买受的额数未达到申请额时，提出负担申报额与申请买受额之间差额的担保。”第3款规定：“在提出前款第二项的申请并提供担保的情况下，如没有超过最低卖出价额的买受申请时，执行法院应撤销扣押债权人所申请的强制拍卖的程序。”第4款规定：“依本条第2款规定提供的担保，必须以最高法院规则所规定的方法向执行法院提出。”《日本新民事诉讼法》，白绿铉编译，中国法制出版社2000年5月第1版，第225页。 (17)王卫国主编：《民法》，中国政法大学出版社2007年11月第1版，第283页。 (18)赵晋山：《强制执行程序中的拍卖问题研究》，载沈德咏主编：《强制执行法起草与论证》(第一册)，中国法制出版社2002年3月第1版，第377-378页。