刘洁敏[1]2002年在《扶助弱者:现代法律的价值追求》文中指出近几年来,涉外婚姻一直处于上升趋势,且九成以上是女性外嫁他国。然而,在涉外婚姻大幅增加的同时,也存在许多问题,使涉外婚姻中的当事人,特别是女性的权益受到了侵害,进而影响了此类婚姻的正常发展。本文从中国女性在涉外婚姻中权益受损的现象入手,着重分析了现行涉外婚姻法律规定中存在的问题,在此基础上,运用法理进行分析,并提出完善我国涉外婚姻法律制度的一些建议。在分析问题和解决问题的过程中,本文广泛收集了中国女性在涉外婚姻中权益受侵害的事实,适当引用了一些案例,通过分析案例来加深对问题的认识;第一次对涉外婚姻登记的具体程序和存在问题进行深入研究,并结合国外先进经验,提出涉外婚姻中的外方资料法院审查制,以及涉外婚姻登记的全国联网制度以减少重婚事件的观点;从公民权利本位、保护弱者权益等法理精神出发,强调保护中国女性在涉外婚姻中的合法权益的重要性,以引起人们对此问题的重视;另外还注意国际上普遍认可的一些解决涉外纠纷的基本原则在处理涉外婚姻纠纷中的运用,如不方便原则等;同时,还注意结合我国婚姻法相关内容进行分析,使本文更具现实意义。<WP=3>通过上述分析,本文认为面对涉外婚姻中产生的大量女性权益遭受侵害的情况,我们应当本着公民权利本位、保护弱者权益等法理精神,尽快完善我国涉外婚姻的法律规范,使涉外婚姻当事人的合法权益得到全面、准确、有效的保护,使涉外婚姻正常有序地发展。通过对本课题的研究,笔者希望这一特殊群体的权益能得到更多人们的关注,并进而对于如何保护她们的合法权益进行更深入的探讨,不仅从形式上,更要从实质上去关心她们,维护她们追求幸福生活的基本权利。同时,也促使政府部门更正确地看待并行使手中的权力,更好地体现婚姻自由、男女平等、保护妇女的合法权益等我国婚姻法制度的基本原则,这些原则对建立个人最亲密的私人关系及个人生活的终生选择是至关重要的。本文共分四个部分。第一部分是导言,对我国涉外婚姻的历史发展及现状进行了分析,并说明研究该课题的前提。文章的第二部分,结合我国公民,尤其是女性公民在涉外婚姻中权益遭受侵害或可能遭受侵害的状况,对我国现行的相关法律规定进行分析,指出现有立法过于简单、立法涉及面过于狭隘、立法不合时宜等问题;文章的第叁部分,是对现实进行理论分析和学理解释,并在一定程度上回答“为什么要保护中国女性在涉外婚姻中的权益”这一问题;第四部分则着重对保护妇女涉外婚姻中的权益的具体法律制度的研究,并注意借鉴国外先进的立法模式,以期对现实制度加以完善。最后是结束语,对本文进行总结和归纳。
姜大伟[2]2014年在《我国夫妻分居法律制度建构研究》文中进行了进一步梳理在现代社会，夫妻因感情不和分居已然为客观存在的事实，我国现行《婚姻法》已将因感情不和分居满2年的事实作为认定夫妻感情确已破裂的法定事由之一，这值得肯定，然立法对于分居期间的夫妻关系以及亲子关系如何调整却缺乏明确规定，若无视分居期间夫妻权利义务发生的事实变化，其结果可能与公平悖违，不符合保障当事人合法权益的要求。另外，由于立法对分居内涵未予明晰，对分居期间可否中断未置可否，导致分居在司法实践中存在认定难问题。我国婚姻法对调整分居关系缺乏相应规范，不能满足实际需要。因此，研究分居制度有益于完善我国婚姻立法，为创设分居法规范奠定理论基础。本文以夫妻分居制度为研究对象，证成在我国创设分居制度的正当性，并对分居制度的具体建构予以探讨。全文除导论外，共计五章，约20万余字。第一章“夫妻分居法律制度的基本理论考察”，主要对夫妻分居制度的基本理论予以考察和探讨。本章共分二节，第一节“分居的语义学分析及概念厘定”，首先对“分居”的词源予以考察，并在从语义学及法学的角度对分居的概念作出比较的基础上，证成法学意义的分居的概念的应有内涵。其次，从基本特征及构成要素的两大维度对分居概念予以解构，指出分居具有主体的意志性、义务的当为性、程序的法定性、实效的双重性等四个基本特征。在分居的构成要素上，有静态构成及动态构成之分，前者主要包括主体要素、主观要素、客体要素、客观要素等构成要素，后者主要包括分居法律关系的变动原因及变动结果等构成要素。再次从不同角度对分居予以类型化划分，依夫妻双方主观上对分居的态度，可以将分居类型化为“片意分居”与“合意分居”。依分居期间长短的不同，可以将分居类型化为不定期分居与定期分居。依分居是否须经法官裁判并宣告的程序，可以将分居类型化为裁判分居、协议分居与事实分居。最后对分居与遗弃、离婚的概念从不同角度予以区分。第二节“分居的法律性质之辨”，主要对夫妻分居的法律性质予以辨析，从四大角度分析并指出，分居权是积极请求权，分居行为是法律行为，分居行为是形成行为；分居规范是重要的婚姻法律制度。第二章“夫妻分居法律制度的历史考察与评析”，主要从历史维度考察夫妻分居制度，并从离婚法文化的视角解析传统上中外有关分居制度立法不同的缘由。本章共分叁节，第一节“外国法中分居与离婚关系的历史演进”，主要介绍外国法中分居与离婚关系的历史演进史。首先对罗马法“时效婚”的成立与解除规则予以考察和辨析，并指出“时效婚”规则不应认定为分居制度的起源。其次，从基督教的婚姻观、教会法的实践及分居制度的法律效力等视角对西欧中世纪时期离婚立法主义及分居制度的形成发展予以简介。最后，以近代外国离婚立法主义嬗变的基础、离婚立法主义的变革及分居制度的“命运”为向度对近现代外国离婚立法主义嬗变及分居制度的完善予以简介。第二节“中国法中分居与离婚关系的历史演进”，主要以我国古代、民国时期、新中国成立后为时间向度对我国法中的分居与离婚关系的历史演进予以考察。第叁节“离婚法文化视域下分居与离婚关系之中外立法比较”，主要从离婚法文化的视角对我国与外国有关分居立法之不同作出初步探讨。指出，一国是否有分居立法，与其一定时期的法律文化存在关联。“家本位”、“神本位”、“个人本位”的离婚法文化语境中，分居与离婚关系立法之所以存在区别，婚姻在不同的法文化语境中存在着不同理解是重要因素之一。第叁章“我国设立夫妻分居制度的正当基础”，主要从社会基础等四大维度对我国设立分居制度的正当性予以探讨。本章共分四节。第一节“社会基础：我国离婚实践问题的透视与反思”，首先以离婚率及复婚率的社会事实、离婚前夫妻事实分居的实证分析两个视角对改革开放以来我国离婚实践领域出现的新问题进行考察，并对社会应对离婚新问题的举措予以简介，指出我国法设立分居制度具备相应的社会基础。第二节“经济基础：基于离婚‘成本—收益’范式的分析”，首先以经济学“成本—收益”分析工具对离婚之于个人与社会的“成本—收益”予以分析，其次以经济学的视角，指出我国离婚法的目标应是实现离婚之于个体与社会的“成本—收益”“均衡化”为目标，最后，以“门格尔法则”关于确定物品价值效用的理论为基础，指出设立分居制度是规制我国离婚新问题的可能性进路。第叁节“伦理基础：婚姻家庭观念的再审视”，首先介绍我国传统与现代的婚姻家庭观念。其次以离婚问题为视角，从择偶标准、婚姻基础、性观念、离婚观等视角对现代婚姻观对我国婚姻家庭造成的冲击进行考察。并指出应当回归婚姻家庭，在重塑新时代婚姻家庭伦理观上，分居制度的设立恰逢其时。第四节“法理基础：全球化背景下婚姻立法在法律继承与移植间的抉择”，首先对全球化背景下的我国婚姻家庭关系进行分析，并指出我国现行法的不足。其次从历史维度对我国婚姻立法现代化在法律继承与法律移植之间的取舍予以考察，并从趋同化的价值认知基础、香港澳门地区分居立法背景及实施情况两大维度指出我国移植国外分居制度具有正当性。第四章“我国设立分居制度的立法目标、功能与价值考评”，主要对我国设立分居制度的立法目标、价值与功能进行探讨。本章共分叁节，第一节“我国设立分居制度的立法目标”，指出我国设立分居制度应坚持以“保障离婚自由、防止轻率离婚、维护弱者利益”为立法目标。第二节“夫妻分居制度的功能”，主要就我国设立分居制度的功能进行论证分析，指出设立分居制度具有规范和指引、缓冲和修复、调控和保障、保护和救济等功能。第叁节“夫妻分居制度的价值”，主要就我国设立分居制度所具有的价值目标予以探讨，从法的工具性价值看，设立分居制度具有立法、司法、社会价值。从法的目的性价值看，分居制度的设计蕴涵着公平、秩序等价值目标。第五章“我国夫妻分居法律制度之建构”，主要从实体及程序的角度就如何建构我国分居制度予以探讨。本章共分四节，第一节“夫妻分居的形式、事由及立法体例”，主要对分居程序的形式、分居事由、分居与离婚关系的立法体例分别从比较法、我国学者观点两大维度进行考察，在此基础上论证我国夫妻分居立法的应然面向。在分居程序的形式上，在夫妻一方有分居意愿时，应采事实分居制与裁判分居制相结合；在夫妻双方同意分居时，应采有条件的协议分居制。在分居事由上，采概括式模式，凡满足“因感情不和，不愿共同生活”条件的，均可以请求分居。在分居与离婚关系的立法体例上，采德国立法模式，即无论登记离婚还是裁判离婚，原则上必须经过一定期间的分居，但在一方严重违背婚姻义务，继续共同生活对于另一方而言意味着苦不堪言的苛刻时，亦可不必经过分居前置程序，而直接起诉离婚。第二节“分居事实的证明与认定”，首先对在实践中认定分居事实存在的问题进行总结，其次从比较法及总结我国学者观点的角度对如何认定分居予以介绍，在此基础上指出认定分居事实应首先对分居事实的实质性标准进行明确，其次在证明标准上采证据可能性占优势标准。第叁节“夫妻分居的法律效力”，主要从比较法、总结我国学者观点等角度对分居期间夫妻关系、亲子关系的效力问题予以考察，在此基础上论证我国分居立法的应然面向。对于分居对夫妻人身关系的效力问题，分居期间夫妻各方仍享有各自使用姓氏的权利，仍互负忠实义务，日常家事代理权原则上中止，但一方生活困难，另一方有支付能力却怠于履行扶养义务的，或者另一方不履行支付抚养教育子女费用的，日常家事代理权并不中止。在婚姻住房分配问题上应协商确定。对于分居对夫妻财产关系的效力问题，夫妻仍互负扶养义务，但在受扶养人有过错，继续履行扶养义务严重损害扶养人利益或违背公平正义原则，扶养人可以请求减少扶养费数额。夫妻分居时并不必然分割共同财产，但可以进行清算和估价，并相应设置财产管理人，在人选上可由夫妻一方或双方委任的第叁人担任，管理费用共同承担。分居期间的财产归属问题，应由双方协商确定，协商不成的，适用分别财产制。夫妻分居后和好的，分别财产制是否解除，应由当事人约定。约定解除的，应负有告知第叁人的义务，当事人未约定的，仍适用分别财产制。分居期间夫妻一方死亡的，生存配偶原则上不丧失继承权，但被继承人订立遗嘱剥夺生存配偶的继承权，或被继承人生前曾与生存配偶在分居协议中订立互不继承遗产的条款，或生存配偶对分居有严重过错，或在分居期间实施导致继承权丧失的行为等情形除外。对于分居对亲子关系的效力问题，子女在父母分居后300日以后出生的，原则上不适用父子女关系推定，但如有证据表明配偶双方在子女出生前曾有同居事实，或母之夫声明他为该子女的父亲等情形除外。分居期间母子女关系的确认，依分娩事实或出生证明认定之，若二者不相一致，原则上以出生证明为准，在有相反证据时，以分娩事实为准。分居期间收养应以双方共同意思表示为必要。有关亲权的行使问题，允许当事人协商约定，协商不成的，由法院裁决。法院应根据子女最大利益原则，判决亲权由一方或双方共同行使。在亲权由父母一方行使时，父母可以约定某些事项须由双方协议决定，或约定由行使亲权的一方管理子女财产。未行使亲权的一方，享有与子女交流的机会和权利，有权监督子女的教育及生活情况。若父母一方或双方行使亲权并不符合子女最大利益原则时，法院有权判令亲权由与子女利益有最密切联系的第叁人或社会福利机构行使。父母一方或双方具备行使亲权的条件时，可以向法院提起亲权变更之诉。另外，为保护子女最大利益，设立亲权监督人。第四节“分居的期限及终止”，首先从比较法、总结我国学者观点的角度对分居的期限及终止情形予以简介，在此基础上指出分居和解的，法律应对和解的方式、效力及程序作出明确规定。和解并不构成分居的中断，但凡同居生活超过一定期限后又继续分居的，则构成分居的中断，分居期间须重新计算。夫妻分居因离婚而终止的，在分居后双方同意离婚时，分居期限宜规定为1年。分居满2年的，则推定为感情无可挽回的破裂，准予离婚。在分居因期限届满而终止时，符合离婚条件的，任何一方可以请求离婚。当事人双方均不请求离婚的，则推定为和好，双方应恢复共同生活，如一方仍坚持不恢复共同生活的，他方可提起恢复同居之诉。
李洪祥[3]2013年在《我国民法典亲属法编立法构建研究》文中进行了进一步梳理论文可以分为总论和分论两部分，共计10章。论文“总论”部分包括第1章至第3章，是在民法典立法之机，对亲属法是否回归民法，以及回归后的法律地位、名称和亲属法编体系结构立法构建等根本性问题进行了全面深入的研究。无论对民法理论，还是民法制定实务来说都是时代的应然选择。论文“分论”部分包括第4章至第10章，是在体系视角下，具体制度的设计：一是进一步完善现有的法律制度，充实了薄弱环节，如结婚法律制度、夫妻法律制度、离婚法律制度、亲子法律制度等；二是增设了必要的法律制度，填补了立法空白，突出表现在亲属通则制度、监护法律制度和扶养法律制度。对这些问题做深入系统的剖析，总的思路是要变“粗放型”为“细密型”。这必然要有一个完整的法律体系。过去立法理念上的宣言性和纲领性的规定，造成了大量的立法空白，使现实中的各种问题，找不到与之相对接的法律制度，这种宜粗不宜细的立法观念已不合时宜。亲属法编应当回归民法典。无论是罗马式的民法典还是德国式的民法典都有一个内在的前提，即亲属法属于私法，是民法重要而有机的组成部分。但原苏联却从理念和立法上彻底改变了这种法律的内在含义。原苏联并不承认私法的存在，民法作为苏联社会主义法律的一个部门，是根据平等原则调整以商品货币形式出现的财产关系和与财产有关（也有些无关）的非人身财产关系的法律规范的总称。这样原苏联就将亲属法剥离出了民法。这种做法从根本上改变了民法与亲属法的关系，使亲属法成为了与民法处于并列地位的部门法。我国学界对亲属法回归民法典且独立成编已经成为多数学者的共识，但对于归入民法典应采用何种编制，即亲属法在我国民法典中的地位，仍然有不同的声音。从这个意义上说，《民法通则》为改变我国原有的婚姻法与民法并列的单独立法模式创造了条件，开启了亲属法向民法典的本源性回归。回归民法典后应当采取亲属法名称。调整婚姻家庭关系以及亲属关系的法律和法律草案，以及人们在学术研究和现实生活中的称谓一共有多少名称？从我国历史考察，有户律、婚律、婚户律、户婚律等名称；从国际视野看，有婚姻法、家庭法、婚姻家庭法、亲属法等名称。《婚姻法》名曰婚姻法，实际已经超出婚姻家庭关系的范围，除婚姻家庭关系外还包括其他亲属关系。对于已经超出婚姻家庭关系范围的亲属间的权利和义务，在理论和司法实务上会陷于尴尬境地。亲属的概念和范畴在科学意义上可以包括一切婚姻家庭关系，但科学的婚姻家庭概念则决不可能包容所有的亲属关系。因此，笔者赞同我国民法典立法时把婚姻法名称改为亲属法或者亲属编。亲属法编在民法典中的地位和具体位置。亲属法调整人身关系和财产关系，且财产关系是以人身关系为基础的。这种以人身关系为基础的财产关系不同于一般主体之间的财产关系，其往往具有鲜明的伦理性和本质上的身份性，在很大程度上受到情感因素的影响，不能适用一般的财产交易规则。亲属法领域的道德规范的重要作用使其在法律关系调整手段上明显区别于其他民法组成部分。因此，亲属法无法被民法中的任何其他一编所吸收，也不能在总则中加以涵盖并进行系统性的规定。作为民法组成部分的亲属法编应当具有相对的独立性质，亲属法编只能在民法典中独立成编。亲属法独立成编后应该置于分则之中，且具体位置应安排在人格权法之后，财产法之前。亲属法编立法构建的价值取向。1986年以保护个体权利为己任的《民法通则》颁布，以立法的形式正视社会个体的存在。同时在法本位的论战中，张文显先生等一些学者主张权利本位，使个体权利得以彰显。将个体真正地从团体中解放出来成为权利的享有者与义务的承担者。随着市场化的深入个体主义的价值理念将进一步得到肯定，这就为制定具体亲属法规则时奠定下张扬和保护个体权利的价值取向，这与保护婚姻家庭关系不矛盾。亲属法编立法构建的基本原则。亲属法规范多为强行性规范，就因为亲属、婚姻、家庭在很大程度上涉及国家、社会利益，涉及公序良俗和公共利益，还涉及妇女、儿童、老年人等弱者利益的保护。对此，国家必须予以有效干预，缩小当事人自由选择的余地。又因为现代社会的婚姻家庭法以保护婚姻家庭为其立法宗旨。保护婚姻家庭仍是现代各国婚姻家庭法的重要使命。民法的基本原则与亲属法基本原则之间既具有一致性又具有差异性。这种一致性既表现在实质内容上，也表现在形式内容上。实质内容上的一致性是指它们内在的在理念、价值、基础上的一致性。形式内容上，即从法律规定形式本身可以观察到的相似性。如果仅认识到这种一致性，看不到它们之间的差异性，就会得出亲属法无须规定基本原则的结论。这样在基本原则上，亲属法编相对于民法典就形成了上下对接、内在实质一致、内容和形式具有自身特点的体系。亲属法编的历史使命。1980年《婚姻法》以后，我国婚姻家庭立法的重心也开始从改革婚姻家庭制度转移到稳定婚姻家庭关系、保障和发展婚姻家庭制度建设上来，其所肩负的历史使命就是为我国婚姻家庭法律制度构建基本的体系框架。立法理念现今发生了重大转变：指导思想由“粗放型”原则转变为“细密型”规范；立法重心由人身关系移转到财产关系；利益衡量由对共同利益的关注向个体利益倾斜；立法基调也从强调管制发展到尊重私权、注重保护公民的自由和自治权利；价值追求也从形式平等向实质平等过渡。正是由于《婚姻法》的体系化不够完善、内容不够完整，才给了婚姻家庭制度法律渊源多元多层化带来了可乘之机。风雨六十余载的生命历程决定了今天亲属法编的走向：一部体系化的亲属法编既要肩负起整合、重构、完善、发展的新生历史命运。民法典亲属法编立法构建的体系结构。笔者认为以亲属通则、结婚、配偶（夫妻）、离婚、亲子（父母子女）与亲权、监护、扶养等七章的规定更为妥当。
参考文献：
[1]. 扶助弱者:现代法律的价值追求[D]. 刘洁敏. 华东政法学院. 2002
[2]. 我国夫妻分居法律制度建构研究[D]. 姜大伟. 西南政法大学. 2014
[3]. 我国民法典亲属法编立法构建研究[D]. 李洪祥. 吉林大学. 2013
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